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Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 25.02.1992, Az.: BVerwG 1 WB 174.90

Konkurrentenklage im Fall einer militärischen Verwendungsentscheidung; Anspruch des Soldaten auf bestimmte örtliche oder fachliche Verwendung; Verhältnis zwischen der Eignung eines Bewerbers für einen höheren Dienstposten und dem damit korrespondierenden Anspruch

Bibliographie

Gericht
BVerwG
Datum
25.02.1992
Aktenzeichen
BVerwG 1 WB 174.90
Entscheidungsform
Beschluss
Referenz
WKRS 1992, 21628
Entscheidungsname
[keine Angabe]
ECLI
[keine Angabe]

In dem Wehrbeschwerdeverfahren
hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts
auf Grund der Beratung vom 25. Februar 1992,
an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesverwaltungsgericht Saalmann,
Richter am Bundesverwaltungsgericht Wolbring,
Richter am Bundesverwaltungsgericht Wehrl, sowie
Oberstabsarzt Stephan,
Stabsfeldwebel Viering als ehrenamtliche Richter,
beschlossen:

Tenor:

Der Antrag wird zurückgewiesen.

Gründe

1

I

1.

Der ... 1939 geborene Antragsteller ist Berufssoldat. Seine Dienstzeit wird mit Ablauf des 30. September 1992 enden. Am 4. Juli 1966 wurde er zum Feldwebel, am 25. September 1967 zum Oberfeldwebel, am 31. Juli 1972 zum Hauptfeldwebel und schließlich am 1. April 1990 zum Stabsfeldwebel befördert und in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 9 eingewiesen. Seit dem 2. Oktober 1972 ist der Antragsteller beim Luftwaffenunterstützungsgruppenkommando ... (LwUGrpKdo ...) in K. als Stabsdienstfeldwebel (StDstFw) eingesetzt. In den Organisationsgrundlagen ist die Stelle für Haupt- und Stabsfeldwebel ausgewiesen.

2

Mit Wirkung vom 31. Dezember 1980 wurde dem Antragsteller die Ausbildungs- und Tätigkeitsnummer (ATN) 570 0963 StDstFw und am 22. Juni 1988 zusätzlich die ATN 300 0168 (Infrastruktur-Verbindungs-Feldwebel) zuerkannt.

3

Seine Beurteilungen vom 23. August 1982, 30. August 1984 und vom 2. September 1986 schlossen jeweils mit "3 B" ab. In der letzten Beurteilung vom 16. August 1988 wurde der Antragsteller in der gebundenen Beschreibung elfmal mit "2", zweimal mit "3" beurteilt und in der freien Beschreibung wurde ihm viermal der Ausprägungsgrad "B" zuerkannt.

4

2.

In einem vom Antragsteller erbetenen Personalgespräch bei der Stammdienststelle der Luftwaffe (SDL) wurde dem Antragsteller am 26. Februar 1986 von dem zuständigen Vorgesetzten eröffnet, für einen Oberstabsfeldwebel-Dienstposten (OStFwDp) nicht in Frage zu kommen. Es seien hierfür noch leistungsstärkere Soldaten verfügbar, Angehörige des Jahrgangs 1939 würden zudem für eine derartige Förderung nicht mehr vorgesehen, da dieser Jahrgang bereits einen überproportional großen Anteil an der Besetzung der OStFwDp habe. Für den insbesondere erstrebten, zum 1. April 1988 nachzubesetzenden OStFwDp eines Alarm- und Mobilmachungsfeldwebels (AuMFw) beim LwUGrpKdo ... könne er außerdem wegen fehlender Ausbildung und zu geringer Restdienstzeit (viereinhalb Jahre ab 1. April 1988) nicht berücksichtigt werden.

5

In dem daraufhin vom Antragsteller angestrengten Wehrbeschwerdeverfahren hob der Senat mit Beschluß vom 30. August 1989 - BVerwG 1 WB 115.87 - die Entscheidung der SDL - Aktenvermerk vom 27. Februar 1986 über das Personalgespräch vom 26. Februar 1986 - insoweit auf, "als dem Antragsteller verbindlich eröffnet wurde, daß er für die Nachbesetzung eines Oberstabsfeldwebel-Dienstpostens nicht in Frage kommt". Der Bundesminister der Verteidigung (BMVg) wurde zugleich verpflichtet, "den Antragsteller unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu bescheiden zu lassen". Auf die Gründe des Beschlusses wird Bezug genommen. Der Senat hat im Ergebnis festgestellt, daß "zu Lasten des Antragstellers ... weder auf die Erschöpfung der Jahrgangsquote noch auf eine zuletzt viereinhalbjährige Restdienstzeit abgestellt werden" dürfe.

6

3.

Die SDL teilte dem Antragsteller daraufhin mit Bescheid vom 29. November 1989 mit, daß eine Versetzung auf einen OStFwDp nach derzeitiger Sach- und Rechtslage nicht vorgesehen sei. Eine Überprüfung aller Verwendungsentscheidungen für OStFwDp, die vom 1. April 1986 bis einschließlich 1. Oktober 1990 zu besetzen waren bzw. zu besetzen sind und für die der Antragsteller unabhängig vom Geburtsjahrgang, Jahrgangsbedarf und der Dauer des vorangegangenen Verfahrens auf Grund seiner Ausbildung als StDstFw in Frage gekommen sei - StDstFw, Feldwebel für Standortangelegenheiten, Wehrdienstberater-Feldwebel, "S 3-Feldwebel WBK und VBK", Verkehrsfeldwebel und Informationsmeister -, habe ergeben, daß in allen Fällen besser beurteilte Soldaten ausgewählt worden und dem Antragsteller nach Eignung und fachlicher Leistung vorzuziehen gewesen seien. Die zusätzliche Ausbildung als Infrastruktur-Verbindungs-Feldwebel könne außer Betracht bleiben, da in dieser Fachtätigkeit keine OStFwDp in der Luftwaffe vorhanden seien.

7

Gegen diesen ihm am 11. Dezember 1989 ausgehändigten Bescheid legte der Antragsteller mit Schreiben vom 15. Dezember 1989 Beschwerde ein. Bei den angegebenen Fachtätigkeiten, für die er als StDstFw in Frage komme, fehlten die des Personalhauptverwalters und AuMFw. Diese Fachtätigkeiten seien bewußt nicht erwähnt worden, um ihn von der angestrebten Verwendung auf dem AuMFw-Dienstposten bei LwUGrpKdo ... auszuschließen. 1987 sei ihm die beantragte Ausbildung zum AuMFw verweigert worden, um ihn bei der Besetzung des OStFwDp nicht als Konkurrenten des ausgewählten - im übrigen leistungsschwächeren - Soldaten betrachten zu müssen. Andere Haupt- und Stabsfeldwebel aus dem Bereich des LwUGrpKdo ... seien jedoch zur entsprechenden Ausbildung befohlen worden.

8

Mit Bescheid vom 29. Mai 1990, der dem Antragsteller am 8. Juni 1990 ausgehändigt wurde, wies der BMVg - P II 7 - die Beschwerde als unbegründet zurück.

9

Der Antragsteller beantragte daraufhin mit Schreiben vom 21. Juni 1990, beim BMVg eingegangen am 22. Juni 1990, die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts - Wehrdienstsenate -. Der BMVg hat den Antrag mit seiner Stellungnahme vom 14. November 1990 dem Senat vorgelegt.

10

Der Antragsteller trägt im wesentlichen vor:

11

Seinem rechtskräftig festgestellten Anspruch auf ermessensfehlerfreie Neubescheidung nach Maßgabe der Rechtsauffassung des Senats aus dem Beschluß vom 30. August 1989 sei mit den angefochtenen Bescheiden der SDL und des BMVg nicht entsprochen worden.

12

Soweit seine Verwendung als AuMFw wegen angeblich fehlender Ausbildung nicht überprüft worden sei, sei diese Erwägung sachlich falsch und rechtswidrig. Der BMVg trage falsche Angaben über die geltenden Ausbildungsbestimmungen und -verhältnisse vor. Aus dem Personal-Klassifizierungs-Katalog-Luftwaffe 1977 (PersKlKatLw 77) ergebe sich, daß der Aufwuchs an AuMFw ohne besonderen Ausbildungs- oder Laufbahnlehrgang ausschließlich aus dem Kreis der StDstFw erfolge. Die Ausbildung erfolge regelmäßig durch Ausbildung am Arbeitsplatz (AAP). Auch den Oberstabsfeldwebeln Kr. und Kl. sei nach einer AAP die ATN für AuMFw zuerkannt worden. Auf Grund seiner Ausbildung als StDstFw und seinen Vorverwendungen verfüge er in vollem Umfang über die notwendige Ausbildung, es seien lediglich wenige Wochen Einweisung am Arbeitsplatz erforderlich. Die Anforderungen an die Befähigung eines AuMFw hätten sich auch seit 1985 nicht geändert. Wenn sich der BMVg seitdem aus Personalstrukturerwägungen bemühe, die AuMFw in einer eigenen Eignungsreihenfolge zu erfassen und möglichst intern zu regenerieren, gebe dies für die Frage seiner Befähigung nichts her. Eine Vorverwendung als AuMFw hätte allenfalls im Rahmen eines konkreten Eignungs- und Leistungsvergleichs eine von mehreren Erwägungen sein können. Es seien auch noch während des Verfahrens mehrere Kameraden in seiner Dienststelle im Wege der AAP zu AuMFw ausgebildet worden, so daß zu dem für die Entscheidung maßgeblichen Zeitpunkt ein tatsächlicher Ausgleichsbedarf an AuMFw durch StDstFw bestanden habe. Auf seine fehlende AAP zum AuMFw könne sich der BMVg nicht berufen, da die SDL die von ihm, dem Antragsteller, am 5. März 1986 beantragte AAP als AuMFw rechtswidrig und arglistig verhindert habe. Über seinen entsprechenden Antrag hätte nach den Vorschriften der LDv 207/1 "Die Ausbildung am Arbeitsplatz" allein der Disziplinarvorgesetzte zu entscheiden gehabt. Gleichwohl habe die SDL den Antrag an sich gezogen und trotz ihrer Unzuständigkeit abgelehnt. Über die hiergegen eingelegte Beschwerde sei bisher nicht entschieden worden. Für den Fall, daß die entsprechende AAP als Voraussetzung für die Befähigung für den von ihm begehrten Dienstposten erachtet werde, bitte er, seinen Schriftsatz vom 14. Dezember 1990 als förmlichen Untätigkeitsrechtsbehelf gegen den Bescheid der SDL vom 25. März 1986 zu behandeln, der insbesondere auf die Unzuständigkeit der SDL gestützt werde. Ein konkreter Leistungsvergleich hinsichtlich des von ihm begehrten AuMFwDp zwischen ihm und dem inzwischen ausgewählten Oberstabsfeldwebel Kl. ohne Berücksichtigung dessen AAP hätte zu seinen Gunsten ausschlagen müssen, weil Oberstabsfeldwebel Kl. zum 1. April 1988 - und auch jetzt noch - der deutlich schwächer beurteilte Soldat gewesen sei. Bei der Ausbildung des Oberstabsfeldwebel Kl. zum AuMFw handle es sich um eine durch die SDL im Laufe des Verfahrens rechtswidrig getroffene vollendete Tatsache, deren Einbeziehung unzulässig sei. Dessen inzwischen zum 1. April 1990 erfolgte Beförderung zum Oberstabsfeldwebel dürfe ihm nicht zum Nachteil gereichen.

13

Die angefochtene Entscheidung sei auch rechtswidrig, soweit er für einen anderen OStFwDp nach Eignung und Leistung nicht in Betracht gekommen sein solle. So sei ihm bei der Nachbesetzung des OStFwDp beim Luftwaffenunterstützungskommando (LwUKdo) - Dezernat A 3 I e - (Infrastruktur) zum 1. April 1990, für den er als StDstFw mit der Zusatzausbildung Infrastrukturfeldwebel uneingeschränkt geeignet sei, ein ehemaliger Kompaniefeldwebel (Innendienstbearbeiter B) vorgezogen worden, der vorher als Nachschubmeister tätig gewesen sei. Diesem habe die ATN für StDstFw erst zuerkannt werden müssen, da er lediglich eine verwandte Tätigkeit ausgeübt habe. Auch wenn dieser Soldat hervorragend beurteilt sei, hätte sein, des Antragstellers, Verwendungsvorlaufvorteil entscheidend sein müssen. Dagegen beruhe die Besetzungsentscheidung auf rechtswidrigen Strukturüberlegungen der SDL: Es sei zum Tragen gekommen, daß die Kompaniefeldwebeldienstposten als grenzaltersgebunden gelten und daß nach den Strukturvorstellungen des BMVg mehr Kompaniefeldwebel zum Oberstabsfeldwebel gefördert werden müssen, als OStFwDp für die Tätigkeit als Kompaniefeldwebel ausgewiesen seien. Eins könne nur richtig sein: Entweder sei die Vorverwendung auf einem STAN-Hauptfeldwebel/Stabsfeldwebel-Dienstposten der Tätigkeit Teil der Befähigung für den jeweiligen STAN-OStFwDp oder es finde eine konkret dienstpostenbezogene Auswahl nach Leistung und Eignung statt. Schließlich sei auch beim Luftwaffensicherungsund Versorgungsregiment ein ausdrücklich als Infra-Feldwebel ausgewiesener STAN-OStFwDp nachbesetzt worden, als er auf Grund seiner Ausbildung bereits auch für diesen Dienstposten hätte betrachtet werden müssen. Dieser Dienstposten sei einem Hauptfeldwebel angeboten worden, der erheblich schlechter als er beurteilt sei und der den für die Verwendung notwendigen Lehrgang an der Pionierschule/Fachschule für Bautechnik nicht absolviert habe. Da die Dauer des Beschwerde- und gerichtlichen Antragsverfahrens sich nicht zu seinem Nachteil auswirken dürfe, habe er ein berechtigtes Interesse daran, daß neben der Verpflichtung des BMVg in der Sache selbst sein aus der Fürsorgepflicht des Vorgesetzten fließender Anspruch festgestellt werde, ihn so zu stellen, wie wenn bereits zum 1. April 1988 eine ermessensfehlerfreie Entscheidung getroffen worden wäre.

14

Er beantragt:

  1. "1.

    die Bescheide der Stammdienststelle der Luftwaffe - I R - Az 25-05 61/86 vom 29.11.1989 und des Bundesministers der Verteidigung - P II 7 - Az 25-05-10 671/89 vom 29.05.1990 aufzuheben, sowie

  2. 2.

    den Bundesminister der Verteidigung zu verpflichten, den Antragsteller auf den mit A 9 mA dotierten Dienstposten des AuMFw beim LwUGrpKdo Süd zu versetzen,

    hilfsweise,

    den Antragsteller auf einen anderen geeigneten Oberstabsfeldwebel-Dienstposten zu versetzen,

    weiter hilfsweise,

    den Antragsteller erneut ermessensfehlerfrei nach Maßgabe der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.

  3. 3.

    festzustellen, daß der Antragsteller so zu stellen ist, als sei er zum 1.04.1988 auf den o.g. Dienstposten oder einen entsprechenden Dienstposten versetzt worden."

15

Der BMVg beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

16

Er hält den Antrag für nicht begründet und trägt im wesentlichen vor:

17

Die Entscheidung der SDL, den Antragsteller nicht auf einen OStFwDp zu versetzen, sei nicht zu beanstanden. Alle OStFwDp seien Fachtätigkeiten zugeordnet. Da das Zahlenverhältnis der Feldwebel- bis Stabsfeldwebel-Dienstposten zu den OStFwDp in den einzelnen Fachtätigkeiten unterschiedlich sei, erfordere dies in bestimmten Bereichen Ausgleichsmaßnahmen, um besonders leistungsstarken Soldaten aus allen Fachtätigkeiten die Chance der Versetzung auf einen OStFwDp zu geben. Die Fachtätigkeiten StDstFw, Personalhauptverwalter und AuMFw hätten einen relativ hohen Anteil an OStFwDp. Soldaten dieser Fachtätigkeiten würden daher grundsätzlich nur für OStFwDp in ihrer eigenen Fachtätigkeit betrachtet. Insoweit bestehe kein Ausgleichsbedarf und somit keine Notwendigkeit einer Zusatzausbildung oder Umschulung. Deshalb wäre der Antragsteller als ausgebildeter und langjährig verwendeter StDstFw an sich ausschließlich in die Verwendungsauswahl für OStFwDp seiner Fachtätigkeit einzubeziehen gewesen. Da andererseits StDstFw von ihrer Ausbildung her befähigt seien, auch die Aufgaben von OStFwDp der Fachtätigkeiten Standortangelegenheiten, S 3-Feldwebel, Wehrdienstberater, Verkehrsfeldwebel und Informationsmeister wahrzunehmen, sei der Antragsteller entsprechend den Maßgaben des Beschlusses des Senats vom 30. August 1989 zusätzlich in die Verwendungsentscheidungen auch dieser Fachtätigkeiten einbezogen worden. Aus Eignungs- und Leistungsgründen habe er aber in diesen Fachtätigkeiten ebensowenig wie in seiner eigenen Fachtätigkeit StDstFw berücksichtigt werden können, weil seit dem 1. April 1986 stets leistungsstärkere Soldaten zum Zuge gekommen seien. Bei der Nachbesetzung von OStFwDp der Fachtätigkeiten Personalhauptverwalter und AuMFw würden StDstFw nicht mitbetrachtet. Hier bestehe nämlich zum einen kein Ausgleichsbedarf, zum anderen fehle einem StDstFw wie dem Antragsteller die für die Wahrnehmung dieser Dienstposten notwendige Ausbildung. Auf diese Ausbildung habe der Antragsteller auch keinen Anspruch. Die gegenteilige Auffassung des Soldaten, ihm stehe allein deshalb ein Rechtsanspruch zu, weil andere Soldaten die Ausbildung während des Beschwerdeverfahrens durchlaufen hätten und ihm durch die Dauer des Verfahrens keine Nachteile bei der Entscheidung über seine weitere Verwendung entstehen dürften, seien nicht nachvollziehbar. In der Fachtätigkeit AuMFw gebe es in der Luftwaffe Dienstposten in den Verwendungsebenen Feldwebel/Oberfeldwebel, Stabsfeldwebel/Hauptfeldwebel und Oberstabsfeldwebel, wobei die überwiegende Zahl mit Stabsfeldwebel/Hauptfeldwebel dotiert sei. Die mit Oberfeldwebel/Feldwebel dotierten AuMFwDp würden überwiegend entsprechend dem PersKIKatLw 77 aus der Fachtätigkeit "Stabsdienstfeldwebel" rekrutiert. Die Zahl der Oberfeldwebel/Feldwebel-Dienstposten AuMFw reiche jedoch nicht aus, um die Regeneration der mit Stabsfeldwebel/Hauptfeldwebel dotierten AuMFwDp sicherzustellen, so daß für diese Dienstposten auch auf Hauptfeldwebel anderer Fachtätigkeiten zurückgegriffen werde. Der Rückgriff ausschließlich auf Stabsfeldwebel/Hauptfeldwebel der Fachtätigkeit StDstFw, wie der Antragsteller meine, scheitere bereits an der zu geringen Anzahl entsprechender Soldaten. Die Praxis, bei der Nachbesetzung von OStFwDp der Fachtätigkeit AuMFw auch auf Personalhauptverwalter und StDstFw zurückzugreifen, sei bereits im Jahre 1985 aufgegeben worden, nachdem die OStFwDp-Nachbesetzung innerhalb der unterschiedlich ausgestatteten Fachtätigkeiten chancengerecht geregelt gewesen sei. Bei der Besetzung der OStFwDp AuMFw sei zudem zu beachten, daß die höhere Dotierung daraus resultiere, daß an die Aufgabenwahrnehmung auf diesen Dienstposten wesentlich höhere Anforderungen gestellt würden. Auf Grund der im Verhältnis zu den Stabsfeldwebel/Hauptfeldwebel-Dienstposten geringen Zahl seien diese Dienstposten nur den nach Eignung, Leistung und Befähigung herausragenden AuMFw vorbehalten. Eignung und Leistung der Anwärter seien in den Beurteilungen dokumentiert. Die Befähigung ergebe sich aus der Ausbildung und der Vorverwendung auf AuMFwDp. Hieraus folge, daß Soldaten ohne eingehende Erfahrung auf dem AuM-Gebiet für die Besetzung dieser Dienstposten im Interesse der Effektivität der Dienstpostenwahrnehmung nicht in Betracht gezogen würden. Die Ausbildung der Soldaten sei bedarfsorientiert durchzuführen. Daß die Ausbildung in Form der AAP dem nächsten Disziplinarvorgesetzten obliege, ändere nichts daran, daß die SDL als zentrale personalbearbeitende Stelle für die Verwendungsplanung der Berufsunteroffiziere zuständig sei und die hierfür erforderliche Ausbildung anordnen und überflüssige Ausbildung ablehnen müsse. Die Weisung in der LDv 207/1, wonach jede Dienststelle der Luftwaffe die AAP auf Grund eigener Zuständigkeit zu betreiben habe, besage lediglich, daß die truppendienstlichen Vorgesetzten die für die jeweiligen Dienstposten geforderte AAP-Ausbildung durchzuführen hätten; sie gebe jedoch keine Handhabe, AAP-Ausbildung nach Belieben ohne dienstliches Bedürfnis anordnen zu können. Der Antragsteller sei für seinen Dienstposten als StDstFw vollständig ausgebildet, für eine zusätzliche Ausbildung zum AuMFw, um sich eine Anwartschaft für einen anderen Dienstposten zu erwerben, gebe es weder ein dienstliches Bedürfnis noch eine Rechtfertigung durch die LDv 207/1.

18

Der Antragsteller habe auch nicht deswegen von der Versetzung auf einen höherwertigen Dienstposten zurückstehen müssen, weil er noch nicht zum Stabsfeldwebel befördert gewesen sei. Soweit der OStFwDp beim LwUKdo - Dezernat A 3 I e - mit einem Kompaniefeldwebel und vormaligen Nachschubfeldwebel nachbesetzt worden sei, sei zu beachten, daß es in der Fachtätigkeit Kompaniefeldwebel (Innendienstbearbeiter B) keine OStFwDp gebe. Wegen der Ähnlichkeit der Verwendungen dürfe aber die personalbearbeitende Stelle einem qualifzierten Kompaniefeldwebel die Fachtätigkeitsbezeichnung StDstFw ohne weitere Ausbildung zuerkennen. Der ausgewählte Soldat gehöre von seinem Beurteilungsbild zu den bestbeurteilten Unteroffizieren der Luftwaffe und stand zur Förderung auf einen OStFwDp heran. Es handle sich bei dem genannten Dienstposten gemäß STAN um einen sogenannten "reinen" StDstFwDp, d.h. um einen Dienstposten, der weder bestimmte Vorverwendungen ererfordere noch Zweitfunktionen in einer anderen Fachtätigkeit beinhalte. Damit erfülle der Bewerber nach Ausbildung und Verwendung die STAN-Forderungen des Dienstpostens in jeder Hinsicht. Für den vom Antragsteller angesprochenen OStFwDp Infrastruktur-Feldwebel im Stab des früheren Luftwaffensicherungs- und Versorgungsregiments und jetzigen Luftwaffenunterstützungsregiments (LwURgt), der zum 1. Oktober 1989 nachzubesetzen gewesen sei, sei der Antragsteller schon wegen Fehlens einer Vorverwendung in der Fachtätigkeit Infrastruktur-Feldwebel nicht in Betracht gekommen.

19

Wegen des Vorbringens im einzelnen wird auf den Inhalt der Schriftsätze der Beteiligten und den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des BMVg - P II 5 - 532/90 -, die Verfahrensakten BVerwG 1 WB 176.82 und BVerwG 1 WB 115.87 - sowie die Personalstammakten des Antragstellers lagen dem Senat bei der Beratung vor.

20

II

Der Antrag hat keinen Erfolg.

21

1.

Der Antragsteller begehrt mit dem Hauptantrag zu 2. die Verpflichtung des BMVg, ihn, den Antragsteller auf den mit A 9 mA dotierten OStFwDp des AuMFw beim LwUGrpKdoS zu versetzen. Der Zulässigkeit dieses Antrags steht nicht entgegen, daß der vom Antragsteller begehrte Dienstposten zum 1. April 1988 mit einem anderen Soldaten besetzt worden ist (Beschluß vom 20. Februar 1985 - BVerwG 1 WB 37.83, 113.84 - <BVerwGE 76, 336>). Eine "Konkurrentenklage", die sich auf eine militärische Verwendungsentscheidung bezieht, ist zulässig. Wie der Senat wiederholt entschieden hat, verfestigt sich eine einmal getroffene militärische Verwendungsentscheidung nicht dahin, daß der davon begünstigte Soldat eine rechtlich gesicherte Aussicht, geschweige denn einen Anspruch darauf erwürbe, auf dem ihm zugewiesenen Dienstposten zu verbleiben. Er müßte es vielmehr hinnehmen, von seinem Dienstposten wegversetzt zu werden, wenn der Antragsteller bei der Stellenbesetzung ihm gegenüber rechtswidrig übergangen worden wäre (Beschluß vom 27. Juli 1977 - BVerwG 1 WB 19.76 - <BVerwGE 53, 321 [324]>; BVerwGE 76, 336 [338]).

22

Der Antrag ist auch im übrigen zulässig.

23

Der Antrag ist jedoch unbegründet, weil der Antragsteller bei der Besetzung des begehrten AuM-OStFwDp nicht rechtswidrig übergangen worden ist.

24

Der Soldat hat grundsätzlich keinen Anspruch auf eine bestimmte Verwendung. Ein dahingehender Anspruch läßt sich nicht aus der Fürsorgepflicht des Vorgesetzten ableiten. Vielmehr entscheidet der militärische Vorgesetzte über die Verwendung eines Soldaten nach Maßgabe des dienstlichen Bedürfnisses nach seinem pflichtgemäßen Ermessen. Die Entscheidung der personalführenden Stellen, wen sie für den zu besetzenden Dienstposten unter den in Betracht kommenden Kandidaten für geeignet halten, stellt ein ihnen vorbehaltenes Werturteil dar. Dieses unterliegt der gerichtlichen Nachprüfung nur in beschränktem Umfang. Der Senat kann nur prüfen, ob sie sich bei ihrer Entscheidung von sachfremden Erwägungen haben leiten lassen oder ob sie allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet haben oder von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen sind. Dabei haben sie allerdings entscheidend darauf abzustellen, daß Soldaten nach Eignung, Befähigung und Leistung zu verwenden sind (Art. 33 Abs. 2 GG, § 3 SG; BVerwGE 76, 336 [340]).

25

Eine Verpflichtung, den Antragsteller auf dem von ihm angestrebten Dienstposten zu verwenden, könnte nur bestehen, wenn das Auswahlermessen fehlerfrei nur mit diesem Ergebnis ausgeübt werden konnte, also dann, wenn der Ermessensspielraum des militärischen Vorgesetzten im Einzelfall durch Selbstbindung derart eingeschränkt wäre, daß jede andere Entscheidung als die Verwendung des Soldaten auf dem begehrten Dienstposten sich als ermessensfehlerhaft und damit zugleich als Verletzung der Fürsorgepflicht des Vorgesetzten erweisen würde (Beschluß vom 1. April 1976 - BVerwG 1 WB 98.74 - <BVerwGE 53, 163 [164 f.]>). Das ist hier nicht der Fall.

26

Der Sachverhalt läßt nicht erkennen, daß die SDL und der BMVg Oberstabsfeldwebel Kl. unter Verletzung der gesetzlichen Auswahlkriterien des § 3 SG oder des Gleichbehandlungsgrundsatzes des Art. 3 GG dem Antragsteller vorgezogen haben. Der Grundsatz der Bestenauslese besagt, daß der BMVg oder eine andere personalbearbeitende Stelle im Rahmen ihres pflichtgemäßen Ermessens unter mehreren Bewerbern den geeigneteren bzw. geeignetsten auszuwählen hat. Der BMVg und die SDL gehen davon aus, daß der Antragsteller für die Verwendung auf dem erstrebten AuM-OStFwDp nicht voll geeignet ist. Bei der Beurteilung dieser Frage steht dem BMVg ein gerichtlich nur beschränkt nachprüfbarer Beurteilungsspielraum zu (Beschluß vom 22. Januar 1991 - BVerwG 1 WB 79.90 -). Nach Auffassung des BMVg und der SDL ist der Antragsteller für die Verwendung auf dem AuM-OStFwDp schon deshalb nicht geeignet, weil ihm die für die Verwendung auf diesem Dienstposten erforderliche Ausbildung zum AuMFw und die Zuerkennung einer entsprechenden ATN fehlen. Diese Eignungserwägungen begegnen keinen rechtlich erheblichen Bedenken.

27

Zunächst waren die SDL und der BMVg durch den Beschluß des Senats vom 30. August 1989 - BVerwG 1 WB 115.87 - nicht gehindert, ihre Auswahlentscheidung unter Berücksichtigung des Auswahlkriteriums einer erforderlichen Ausbildung zu treffen. Hierauf ist vielmehr ausdrücklich (vgl. S. 25 des Beschlusses) hingewiesen worden. Es durfte zu Lasten des Antragstellers lediglich weder auf die Erschöpfung der Jahrgangsquote noch auf eine zuletzt viereinhalbjährige Restdienstzeit abgestellt werden. Ob für die auf dem AuM-OStFwDp wahrzunehmenden Aufgaben eine besondere Ausbildung erforderlich ist, ist eine Frage der militärischen Zweckmäßigkeit, die nicht der gerichtlichen Nachprüfung unterliegt (Beschlüsse vom 11. November 1975 - BVerwG 1 WB 24.75 - <BVerwGE 53, 95>, und vom 15. Juli 1987 - BVerwG 1 WB 193.86 -). Die Wehrdienstgerichte können lediglich prüfen, ob ein Soldat im Einzelfall in Anwendung solcher auf ihre Richtigkeit nicht nachprüfbaren Grundsätze in eigenen Rechten verletzt ist. Das ist aber hier nicht der Fall. Der Antragsteller beruft sich zu Unrecht auf seine uneingeschränkte Eignung unter Hinweis darauf, daß die Ausbildung zum AuMFw regelmäßig durch AAP erfolge und diese "auf Grund seiner Vortätigkeiten nur noch wenige Wochen Einweisung am Arbeitsplatz" erforderte. Die vom Antragsteller nicht in Abrede gestellte, als Voraussetzung für die Verwendung als AuMFw erforderliche AAP erforderte nicht nur "wenige Wochen Einweisung", sondern sie hatte gemäß LDv 207/1 "Die Ausbildung am Arbeitsplatz" in der bis Februar 1990 geltenden Fassung der Ausgabe August 1972 anhand eines vom Luftwaffenamt herausgegebenen, das Ausbildungsprogramm bindenden Ausbildungs- und Leistungsnachweises (ALN) zu erfolgen (Nrn. 2, 18), und mit einer Prüfung aus schriftlichem, praktischem und mündlichem Teil abzuschließen (Nrn. 31, 39). Erst nach Bestehen der AAP-Prüfung war die betreffende Fachtätigkeitsnummer (FTätNr, entsprechend: ATN) zuzuerkennen (Nr. 35). Über diese Voraussetzungen verfügte der Antragsteller eindeutig nicht, während Oberstabsfeldwebel K. nach der entsprechenden AAP über die ATN als AuMFw verfügt.

28

Die SDL war auch nicht verpflichtet, den Antragsteller auf seinen Antrag vom 5. März 1986 zum AuMFw auszubilden. Soweit dieser Antrag von der SDL mit Bescheid vom 25. März 1986 abgelehnt und der Antragsteller gegen diese Entscheidung mit Schreiben vom 9. April 1986 Beschwerde eingelegt hat, hat er auch insoweit mit Schreiben vom 6. Februar 1987 als "Ergänzung zu seiner Beschwerde vom 10. März 1986" "Untätigkeitsbeschwerde" eingelegt, die Gegenstand des Verfahrens BVerwG 1 WB 115.87 war. Über das Begehren auf entsprechende Ausbildung ist daher nach der Neubescheidung im Zusammenhang mit dem vorliegenden Begehren auf Verwendung auf einem AuM-OStFwDp mit zuentscheiden.

29

Die Ausbildung eines Soldaten innerhalb der Bundeswehr stellt eine bestimmte fachliche Verwendung dar, auf die der Soldat keinen Rechtsanspruch hat. Über eine bestimmte Ausbildung entscheidet vielmehr der zuständige Vorgesetzte nach Maßgabe der dienstlichen Bedürfnisse nach seinem pflichtgemäßen Ermessen (BVerwGE 53, 163 [164]; Beschlüsse vom 17. Mai 1988 - BVerwG 1 WB 53.87 - <NZWehrr 1990, 257> und vom 29. Oktober 1991 - BVerwG 1 WB 62.91 -). Die getroffene Entscheidung kann vom Wehrdienstgericht nicht auf ihre Zweckmäßigkeit, sondern nur daraufhin überprüft werden, ob der Soldat durch Überschreitung oder Mißbrauch dienstlicher Befugnisse verletzt ist (§ 17 Abs. 3 Satz 1 WBO) oder ob der zuständige Vorgesetzte bei seiner Entscheidung die Grenzen des ihm insoweit zustehenden Ermessens überschritten oder von seinem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (vgl. § 114 VwGO; ständige Rechtsprechung des Senats: Beschluß vom 11. Juli 1984 - BVerwG 1 WB 176.82 - <BVerwGE 76, 243 [245] m.w.N.>). Auch hier ist zu bedenken, daß eine Verpflichtung, für den Antragsteller eine Teilnahme zur AAP zum AuMFw anzuordnen, nur hätte ausgesprochen werden können, wenn das Ermessen fehlerfrei überhaupt nur noch mit diesem Ergebnis hätte ausgeübt werden können (BVerwGE 53, 163 [f.]), wenn also der Ermessensspielraum der SDL so eingeengt gewesen wäre, daß jede andere Entscheidung als die begehrte rechtswidrig gewesen wäre.

30

Das war hier nicht der Fall.

31

Die SDL und der BMVg verweigern dem Antragsteller die Ausbildung im Ergebnis deshalb, weil hierfür kein dienstliches Bedürfnis bestehe. Die zunächst nach Einführung der herausgehobenen OStFwDp gehandhabte Praxis, bei der Nachbesetzung von OStFwDp der Fachtätigkeit AuMFw auch auf Personalhauptverwalter und StDstFw zurückzugreifen, sei bereits im Jahre 1985 aufgegeben worden, nachdem die OStFwDp-Nachbesetzung innerhalb der unterschiedlich ausgestatteten Fachtätigkeiten chancengerecht geregelt gewesen sei und kein Ausgleichsbedarf bei den AuM-OStFwDp mehr bestehe. Auf Grund der in der Fachtätigkeit AuMFw im Verhältnis zu den Stabsfeldwebel/Hauptfeldwebel-Dienstposten (StFw/HptFwDp) geringen Zahl von OStFwDp seien letztere nur den herausragenden AuMFw vorbehalten. Diesen rechtlich nicht zu beanstandenden Erwägungen ist der Antragsteller substantiiert nicht entgegengetreten. Sein Vorbringen, noch während des Verfahrens - gemeint ist wohl das Verfahren BVerwG 1 WB 115.87 - seien mehrere Kameraden in seiner Dienststelle im Wege der AAP zu AuMFw ausgebildet worden, so daß zu dem für die Entscheidung maßgeblichen Zeitpunkt - d.h.: März 1986 - ein tatsächlicher Ausgleichsbedarf an AuMFw durch StDstFw bestanden habe, bestätigt lediglich den weiteren Vortrag des BMVg, wonach die Zahl der Feldwebel/Oberfeldwebel-Dienstposten der Fachtätigkeit AuMFw nicht ausreiche, um die Regeneration der mit Stabsfeldwebel/Hauptfeldwebel dotierten AuMFwDp sicherzustellen, so daß für diese Dienstposten auch auf Hauptfeldwebel anderer Fachtätigkeiten - so auch StDstFw - zurückgegriffen werde. Der Antragsteller hat jedoch erkennbar keine AAP für die Fachtätigkeit AuMFw begehrt, um lediglich auf einem AuM-HptFw/StFwDp verwendet zu werden. Das ergibt sich schon aus seinem Vorbringen in der Beschwerde vom 9. April 1986 gegen die Ablehnung der beantragten Ausbildung: "Ich habe, um Laufbahnnachteile zu vermeiden und die Chancengleichheit zu wahren, die Ausbildung zum AuMFw beantragt, um für die Nachbesetzung eines A 9 mA-Dp-AuMFw - luftwaffenweit - vorrangig jedoch beim LwUGrpKdoS, die Voraussetzungen zu erfüllen...". Es gibt keinen Grundsatz, daß sich die Verwendung und die entsprechende Ausbildung eines Soldaten nach seinen persönlichen Wünschen und nach seinen Beförderungsaussichten auszurichten habe (vgl. Beschluß vom 23. Oktober 1984 - BVerwG 1 WB 44.84 - und vom 22. Juni 1988 - BVerwG 1 WB 113.87 -). Der Antragsteller hat auch nicht dargetan, daß nach 1985 noch Hauptfeldwebel/Stabsfeldwebel aus der Fachtätigkeit StDstFw gezielt nur für die Verwendung auf einem AuM-OStFwDp zusätzlich ausgebildet oder ohne AAP auf einen solchen Dienstposten versetzt worden seien. Hinsichtlich eines Verstoßes gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz kann sich der Antragsteller nicht auf die AAP zum AuMFw des Oberstabsfeldwebel Kleemann berufen. Dessen AAP und die Zuerkennung der ATN als AuMFw erfolgten nach dem Vortrag des Antragstellers während des laufenden mit Beschluß des Senats vom 11. Juli 1984 abgeschlossenen Verfahrens BVerwG 1 WB 176.82. Aus den Akten dieses Verfahrens ergibt sich, daß Oberstabsfeldwebel K. die AAP vom 26. November 1981 bis zum 1. Februar 1982 zusammen mit dem damaligen Hauptfeldwebel Kr. durchlaufen hat. Ob der Antragsteller in der Zeit vor 1986 die AAP zum AuMFw hätte beanspruchen können, hat der Senat in diesem Verfahren nicht zu entscheiden.

32

Für die Entscheidung über den Antrag auf Anordnung der begehrten Ausbildung war schließlich auch die SDL als personalbearbeitende Stelle zuständig.

33

Entscheidungen über die Ausbildung für bestimmte Fachtätigkeiten und damit für die Erteilung der entsprechenden ATN sind Maßnahmen, die der Vorbereitung von Verwendungsentscheidungen dienen (vgl. Beschluß vom 20. Mai 1981 - BVerwG 1 WB 35.80 -). Die Verwendungsentscheidungen werden jedoch von den personalbearbeitenden Stellen - hier der SDL - getroffen (vgl. Nrn. 1, 6, 20, 25 ZDv 14/5 B 171 "Bestimmungen über die Versetzung, den Dienstpostenwechsel und die Kommandierung von Soldaten"), gegebenenfalls im Benehmen mit den Bedarfsträgern. Damit sind die personalbearbeitenden Stellen und somit im vorliegenden Fall die SDL auch dafür zuständig, daß die Soldaten die für sie vorgesehenen Verwendungen erforderliche Ausbildung erhalten, und sie haben sie gegebenenfalls anzuordnen. Der Antragsteller beruft sich insoweit zu Unrecht darauf, daß für die Anordnung der für ihn beantragten Ausbildung nach der LDv 207/1 der Disziplinarvorgesetzte zuständig gewesen sei. In dieser Vorschrift - Ausgabe August 1972 - ist im Abschnitt III Nr. 12 die Zuständigkeit des nächsten Disziplinarvorgesetzten für die "auszubildenden Soldaten" angesprochen. Danach beschränkt sich dessen Befugnis zu entscheiden, "welche Soldaten an der AAP teilnehmen sollen", auf diejenigen Soldaten, für die eine bestimmte Ausbildung, die - auch - als AAP durchgeführt werden kann, von der zuständigen Stelle bereits angeordnet worden ist, sei es als noch erforderliche zusätzliche Ausbildung mit einer getroffenen Verwendungsentscheidung oder als Vorbereitung für eine geplante Verwendung.

34

Soweit der Antragsteller hilfsweise beantragt, "auf einen anderen geeigneten Oberstabsfeldwebel-Dienstposten" versetzt zu werden, bestehen gegen die Zulässigkeit eines derart unbestimmten Antrags Bedenken (vgl. Beschlüsse vom 22. Januar 1991 - BVerwG 1 WB 79.90 - und vom 11. April 1991 - BVerwG 1 WB 148.89 -). Diese Bedenken sind hier insoweit ausgeräumt, als die SDL die Liste der für den Antragsteller von der Ausbildung und Vorverwendung als Stabsdienstfeldwebel her für den Zeitraum 1. April 1986 bis 1. Oktober 1990 in Frage kommenden Dienstposten den Personalakten des Antragstellers beigefügt hat und davon ausgegangen werden kann, daß der Antragsteller eine Versetzung auf einen dieser Dienstposten begehrt, unter denen sich auch der vom Antragsteller angeführte Dienstposten beim LwUKdo - Dezernat A 3 I e - befindet. Soweit dieser Hilfsantrag zulässig ist, ist er unbegründet.

35

Hinsichtlich eines Anspruchs des Antragstellers auf eine bestimmte Verwendung gilt auch hier das gleiche wie das für die Verwendung auf dem AuM-OStFwDp Ausgeführte. Hierbei ist entscheidend, daß Verwendungsentscheidungen regelmäßig zum 1. April und zum 1. Oktober jeden Jahres getroffen werden. In den Fällen, in denen Verwendungsentscheidungen auf allgemein geltenden Kriterien beruhen, können diese aus Gründen der Gleichbehandlung nur jeweils auf diese Stichtage bezogen werden; d.h., eine Verpflichtung des BMVg, den Antragsteller auf einen in der STAN mit A 9 mA dotierten Dienstposten zu versetzen, kann grundsätzlich nur dann in Betracht kommen, wenn eine entsprechende Verpflichtung bereits zum letztrückliegenden Stichtag bestand. Dieser Stichtag ist im vorliegenden Fall jedoch der 1. Oktober 1990, weil der Antragsteller zu diesem Zeitpunkt noch über eine Restdienstzeit von zwei Jahren verfügte und er die Versetzung auf einen STAN A9 mA Dp bereits im Personalgespräch vom 25. Februar 1986 beantragt hat. Danach wäre eine entsprechende Versetzung bereits zum 1. April 1986 und zu den folgenden Stichtagen in Betracht gekommen. Da die Verzögerungen, die durch das vorangegangene Verfahren BVerwG 1 WB 115.87 und das vorliegende Verfahren eingetreten sind, nicht von dem Antragsteller zu vertreten sind, hat der Senat somit zu prüfen, ob zu den Stichtagen 1. April 1986 bis 1. Oktober 1990 ein Anspruch auf Versetzung bestanden hat. Ein entsprechender Anspruch zum 1. April und 1. Oktober 1991 wäre schon deswegen offensichtlich unbegründet, weil der Antragsteller dann nur noch über eine Restdienstzeit von 18 bzw. zwölf Monaten verfügte und schon deshalb eine Versetzung nicht mehr beanspruchen konnte (vgl. Beschluß vom 5. Juni 1991 - BVerwG 1 WB 118.89 -). Es war jedoch nicht rechtswidrig, den Antragsteller zum 1. April 1986 und zu den folgenden Versetzungsterminen nicht auf einen in der STAN mit A 9 mA dotierten Dienstposten zu versetzen.

36

Aus der von der SDL beigefügten Besetzungsliste der OStFwDp in den Fachtätigkeiten "Stabsdienstfeldwebel", "Feldwebel Standortangelegenheiten", "Wehrdienstberaterfeldwebel", "S 3-Feldwebel (WBK und VBK)" und "Informationsmeister" ergibt sich, daß der Antragsteller von seinen Beurteilungen her nicht rechtswidrig übergangen worden ist. Es ist in dem für die Entscheidung erheblichen Zeitraum kein Hauptfeldwebel oder Stabsfeldwebel auf einen in der STAN mit A 9 mA dotierten Dienstposten versetzt worden, der schlechter beurteilt ist als der Antragsteller. In diesem Zusammenhang ist im übrigen darauf hinzuweisen, daß sich die Auswahl eines geringfügig schlechter beurteilten Konkurrenten durchaus im Rahmen des Beurteilungsspielraums der personalführenden Stelle halten kann (vgl. Beschluß vom 11. April 1991 - BVerwG 1 WB 148.89 -).

37

Der Antragsteller kann sich nicht darauf berufen, daß er trotz seines schlechteren Beurteilungsbildes dem eindeutig besser beurteilten Oberstabsfeldwebel M. bei der Besetzung des A 9 mA Dp "Stabsdienstfeldwebel" beim LwUKdo Abt. A 3 hätte vorgezogen werden müssen. Wenn für die Besetzung dieses Dienstpostens, für den - nach unwidersprochenem Vortrag des BMVg - als "reinem" StDstFwDp weder bestimmte Vorverwendungen noch Zweitfunktionen in einer anderen Fachtätigkeit gefordert werden, im Hinblick auf die Ähnlichkeit der Verwendung auch ein erfahrener Kompaniefeldwebel in Betracht kommen kann, handelt es sich hierbei um eine Zweckmäßigkeitsfrage, die bei der richterlichen Kontrolle einzelner Personalmaßnahmen, außer bei - hier nicht ersichtlichen - Rechtsverstößen, hingenommen werden muß.

38

Auch die Nichtbetrachtung des Antragstellers bei der Besetzung des OStFwDp beim LwURgt zum 1. Oktober 1989 läßt keinen Rechtsfehler erkennen. Dem Antragsteller ist zwar im Juni 1988 zusätzlich die ATN 300 0168 für die Fachtätigkeit Infrastruktur-Verbindungs-Feldwebel zuerkannt worden, er ist jedoch dem Vortrag des BMVg nicht entgegengetreten, daß es sich um einen Dienstposten der Fachtätigkeit Infrastruktur-Feldwebel handelt, für den eine Vorverwendung in der entsprechenden Fachtätigkeit Voraussetzung ist, über die der Antragsteller nicht verfügt. Seine insoweit angeführte Teilnahme an einem Lehrgang für die Zuerkennung der ATN der Fachtätigkeit Infrastruktur-Verbindungs-Feldwebel ist nicht einer Vorverwendung in der Fachtätigkeit Infrastruktur-Feldwebel gleichzusetzen.

39

Soweit der Antragsteller weiter hilfsweise beantragt, den BMVg zu verpflichten, ihn (den Antragsteller) erneut unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats neu zu bescheiden, ist der Antrag unbegründet, weil der Antragsteller bei der Besetzung des von ihm mit dem Hauptantrag begehrten OStFwDp AuMFw beim LwUGrpKdo ... und der anderen für ihn in Betracht kommenden Dienstposten - wie dargelegt - nicht rechtswidrig übergangen worden ist. Die Tatsache allein, daß ein Hauptfeldwebel/Stabsfeldwebel überhaupt für einen höherwertigen Dienstposten geeignet ist, gibt keinen Anspruch auf eine entsprechende Verwendung.

40

2.

Der Antragsteller hat auch keinen Anspruch auf Feststellung, er sei so zu stellen, als sei er zum 1. April 1988 auf einen OStFwDp versetzt worden (Antrag 3). Ob ein solcher Feststellungsantrag auf eine Maßnahme im Sinne des § 17 Abs. 3 WBO gerichtet ist, kann offenbleiben, denn als "Folgenbeseitigungsanspruch" könnte er allenfalls nur dann gegeben sein, wenn sich eine bis zum 1. April 1988 unterlassene Verwendung des Antragstellers auf einen OStFwDp als rechtswidrig erwiesen hätte. Da jedoch, wie dargelegt, der Antragsteller keinen Anspruch auf eine Verwendung auf einem OStFwDp hatte, hat er auch keinen Anspruch auf die begehrte Feststellung.

41

3.

Dem Antrag 1 auf Aufhebung der Bescheide der SDL vom 29. November 1989 und des BMVg - P II 7 - vom 29. Mai 1990 kommt keine eigenständige sachliche Bedeutung zu, da die Aufhebung der Bescheide prozessuale Folge des Obsiegens in der Hauptsache gewesen wäre.

42

4.

Der Antrag ist nach alledem zurückzuweisen.

43

Für eine Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten besteht kein Anlaß, da die Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 WBO nicht gegeben sind.

Saalmann
Wolbring
Wehrl
Stephan
Viering