Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 05.06.1991, Az.: BVerwG 1 WB 118/89

I

Der Antragsteller ist Offizier des militärfachlichen Dienstes und wird an der Technischen Schule der Luftwaffe (TSLw) ... in K. als Ausbildungsoffizier (Stelle laut Stellenplan "A 11") verwendet.

Mit Schreiben vom 16. Mai 1989 beantragte er beim Bundesminister der Verteidigung (BMVg) die Versetzung auf einen der zum 1. Oktober 1989 frei werdenden höherwertigen Dienstposten an der TSLw ... Zur Begründung verwies er darauf, daß er bereits 1981 für die Versetzung auf einen höherwertigen Dienstposten vorgesehen gewesen sei. Diese Versetzung habe er aus persönlichen Gründen ablehnen müssen. Da sich an seiner Eignung in der Folgezeit nichts geändert habe, gehöre er weiterhin zu dem Personenkreis, der für eine höherwertige Verwendung in Frage komme. Er führe Sachgebiete, die früher die Begründung für einen höherwertigen Dienstposten dargestellt hätten; er bearbeite darüber hinaus einen wesentlichen Teil der Aufgaben eines mit A 12 bewerteten Dienstpostens.

Mit Bescheid vom 21. Juni 1989 teilte der BMVg dem Antragsteller mit, daß seinem Wunsch nicht entsprochen werden könne. Für die Verwendung auf einem höher bewerteten Dienstposten kämen grundsätzlich nur Hauptleute in Betracht, die in der Fördergruppenkonferenz am 15./16. September 1988 der Fördergruppe 1 oder 2 zugeordnet worden seien. Auf Grund der durch die Auswahlrichtlinien festgelegten Restdienstzeiten habe der Antragsteller nicht mehr in das Verfahren einbezogen werden können. Eine höherbewertete Verwendung komme für den Antragsteller damit nicht mehr in Frage. Unabhängig von den durch die Auswahlrichtlinien festgelegten Kriterien stehe am 1. Oktober 1989 an der TSLw ... kein höher bewerteter STAN-Dienstposten in der Fachtätigkeit des Antragstellers zur Nachbesetzung zur Verfügung.

Der Bescheid ist dem Antragsteller am 3. Juli 1989 zugestellt worden.

Mit Schreiben vom 10. Juli 1989, beim BMVg eingegangen am 12. Juli 1989, legte der Antragsteller gegen die Ablehnung seines Gesuchs und gegen die Nichteinbeziehung in die Fördergruppe 1/2 "Beschwerde" ein und bat um Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts.

Der BMVg hat den Antrag mit Schreiben vom 3. Oktober 1989 dem Senat vorgelegt.

Der Antragsteller trägt vor, wie er in seinem Gesuch ausgeführt habe, sei er bereits 1981 für einen höher bewerteten Dienstposten vorgesehen gewesen. Sein Beurteilungsbild habe sich seit dieser Zeit nicht geändert. Seit dem 1. Oktober 1984 führe er Dienstgeschäfte weiter, für die sein Dienstvorgänger einen höher bewerteten Dienstposten innegehabt habe. Ein wesentlicher Teil seines jetzigen Aufgabengebietes, der Bereich Elektronische Kampfführung aller Waffensysteme, sei auch heute wieder Grundlage eines höher bewerteten Dienstpostens; dieser werde aber durch einen anderen Offizier besetzt. Belegt durch die Tatsache, daß ihm bereits 1981 die Qualifikation für einen höher bewerteten Dienstposten bestätigt worden sei und er dies auch weiterhin durch seine Tätigkeit und sein Beurteilungsbild bestätigt habe, erscheine ihm sein Gesuch gerechtfertigt. Versäumnisse von Vorgesetzten/Dienststellen, die diesen Sachverhalt bisher nicht gewürdigt hätten, könnten nicht zu seinem Nachteil ausgelegt werden. Da er seit 1981 zur Spitze seiner Dienstgradgruppe gehöre und zum Zeitpunkt der Auswahlkonferenz noch mehr als drei Jahre "Restdienstzeit" gehabt habe, stelle die Nichtberücksichtigung bei der Fördergruppeneinteilung aus seiner Sicht eine klare Benachteiligung und eine nicht rechtmäßige Auslegung des Erlasses dar. Es erscheine ihm eine ungerechtfertigte Härte, seine jahrelange Zugehörigkeit zur Spitzengruppe bei dem letztmöglichen Termin einfach zu ignorieren und ihn damit endgültig von einer höherwertigen Verwendung auszuschließen.

Die Richtigkeit der Aussage des BMVg, er, der Antragsteller, komme im Vergleich mit besser qualifizierten Offizieren für eine förderliche Verwendung nicht in Frage, müsse er bestreiten. Da zum 1. Oktober 1989 an der TSLw 1 kein STAN-A-12-Dienstposten zur Verfügung stehe, erscheine aus seiner Sicht die einzige Möglichkeit, seinem Antrag doch noch zu entsprechen

• "die rückwirkende Einweisung auf einen A 12-DP ZBV ab 01.10.1989 und

• ab 01.04.1990 die Versetzung auf einen freiwerdenden Dienstposten 40/01 an der TSLw 1."

Die "Beschwerde" gegen die Nichteinstufung in die Fördergruppe 1 oder 2 sei nicht unzulässig; insbesondere habe er sie nicht verspätet eingelegt. Die Fördergruppeneinteilung sei ihm nie eröffnet worden. Die Fördergruppeneinteilung bzw. deren Unterlassung sei eine dienstliche Maßnahme, die mit dem Antrag auf gerichtliche Entscheidung angefochten werden könne.

Der BMVg hält den Antrag für unbegründet soweit der Antragsteller seine Versetzung auf einen höherwertigen Dienstposten begehre. Ein STAN-A-12-Dienstposten in der Fachrichtung des Antragstellers sei zum 1. Oktober 1989 nicht zu besetzen. Außerdem stehe der Antragsteller für eine förderliche Verwendung im Vergleich mit qualifizierteren Offizieren, die der Fördergruppe 1 oder 2 angehörten, nicht heran. Eine rückwirkende Versetzung des Antragstellers zum 1. Oktober 1989 auf einen zbV-Dienstposten sei nicht möglich. Zum einen scheide eine rückwirkende Versetzung grundsätzlich aus zum ändern hätte der Antragsteller überhaupt keinen Anspruch, auf einen zbV-Dienstposten versetzt zu werden. Im übrigen stelle sich in diesem Zusammenhang die Frage, ob eine unzulässige Antragsänderung vorliege. Eine Versetzung auf den am 1. April 1990 freiwerdenden Dienstposten der Lehrgruppe Ausbildung an der TSLw 1 entfalle bereits deshalb, weil der Antragsteller zu diesem Zeitpunkt nur noch über eine Restdienstzeit von eineinhalb Jahren verfüge. Soweit sich der Rechtsbehelf des Antragstellers auf die Nichteinteilung in eine Fördergruppe beziehe, sei er wegen Verspätung unzulässig. Im übrigen stelle die Fördergruppeneinteilung keine mit einem Antrag auf gerichtliche Entscheidung anfechtbare Maßnahme dar. Der Antrag sei deshalb auch aus diesem Grund unzulässig.

Der BMVg hat dem Senat in Parallelverfahren, die die Zuordnung von Soldaten zu der Fördergruppe 3 betrafen, mit Schriftsatz vom 27. Dezember 1990 folgendes mitgeteilt:

"Aufgrund der ... Unwägbarkeiten im Zusammenhang mit der künftigen Struktur der Bundeswehr hat der Bundesminister am 20.12.1990 das Förderauswahlverfahren ausgesetzt.

Bereits vorgenommene Einteilungen werden - auch für den Fall einer Aufhebung der Aussetzung - nicht mehr genutzt, die nächste turnusmäßige Einteilung fällt aus. Die angefochtene Fördergruppenzuordnung kann somit keinerlei Wirkung mehr enthalten; sie wird aus dem Datenbestand gelöscht.

Verwendungsentscheidungen werden - wie bisher - unter dem Gesichtspunkt von Eignung, Leistung und Befähigung getroffen. Sollte das Gericht im vorliegenden Verfahren eine ausdrückliche Aufhebung für zweckdienlich halten, wird um Hinweis gebeten."

Auf Grund des Aufklärungsschreibens des Senats vom 10. Januar 1991 hat der Antragsteller mit Schriftsatz vom 5. Februar 1991 erklärt, hinsichtlich der Fördergruppeneinteilung sei ihm durch die Aussetzung des Förderauswahlverfahrens die Basis für eine gerichtliche Entscheidung entzogen worden. Wegen seines Begehrens auf Versetzung auf einen höherwertigen Dienstposten stelle er einen Fortsetzungsfeststellungsantrag.

Der BMVg will einer Erledigungserklärung nicht widersprechen. Er hält es aber für unbillig, ihm insoweit die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen. Es werde insoweit an den Zulässigkeitsbedenken festgehalten und insbesondere auch daran, daß der Antrag auf gerichtliche Entscheidung nicht fristgerecht eingelegt worden sei. Bei der Fördergruppeneinteilung habe es sich nicht um eine anfechtbare Maßnahme gehandelt. Der Fortsetzungsfeststellungsantrag könne keinen Erfolg haben. Der Verpflichtungsantrag sei, wie dargelegt, unbegründet gewesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze Bezug genommen. Die Verfahrensakten des BMVg - P II 5 - 451/89 - und die Personalakten des Antragstellers, Teile A und B, haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

II

1.

Mit Schriftsatz vom 5. Februar 1991 hat der Antragsteller ausreichend deutlich zum Ausdruck gebracht, daß er hinsichtlich seines Begehrens auf Zuordnung zur Fördergruppe 1 oder 2 keine Sachentscheidung mehr wünsche. Andererseits hat er den Antrag insoweit auch nicht ausdrücklich zurückgenommen. Der Senat geht deshalb davon aus, daß der Antragsteller, was seinen Zuordnungsantrag angeht, die Hauptsache für erledigt erklärt und die Überbürdung seiner Auslagen auf den Bund beantragt hat (§ 20 Abs. 3 WBO). Der BMVg hat erklärt, daß er einer Erledigungserklärung nicht widerspreche.

Auf Grund der übereinstimmenden Erledigungserklärungen der Beteiligten ist die Rechtshängigkeit des vom Antragsteller gestellten Antrags auf gerichtliche Entscheidung in diesem Punkt beendet, und es ist nur noch über die Kosten des Verfahrens zu entscheiden. Dazu bedarf es nicht mehr einer Prüfung der Frage, ob der Antrag von Anfang an zulässig und begründet war und ob er sich später tatsächlich erledigt hat. Vielmehr ist nach § 20 Abs. 3 WBO hinsichtlich des Umfangs einer Auslagenüberbürdung in entsprechender Anwendung des § 20 Abs. 1 und 2 WBO der im Prozeßrecht allgemein geltende Grundsatz maßgebend, daß hierfür Billigkeitserwägungen und der bisherige Sach- und Streitstand entscheidend sind (vgl. BVerwG Beschluß vom 2. April 1990 - 1 WB 68/89).

Mit seinem Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat sich der Antragsteller gegen die Entscheidung des BMVg gewandt, ihn keiner Fördergruppe zuzuordnen. Im Rahmen einer Hauptsacheentscheidung hätten eine Reihe von Rechtsfragen zur Entscheidung gestanden, insbesondere die Frage, ob die Fördergruppeneinteilung bzw. die Nichteinteilung eine selbständig anfechtbare Maßnahme ist und ob das System, das der Fördergruppeneinteilung zu Grunde liegt, mit übergeordnetem Recht in Einklang steht. Sowohl die Frage des Maßnahmecharakters der Fördergruppeneinteilung als auch die der inhaltlichen Rechtmäßigkeit des Systems sind schwierige Rechtsfragen, deren abschließende Klärung sich in einer Kostenentscheidung nach Hauptsacheerledigung verbietet.

Die Entscheidung des BMVg, das Fördergruppeneinteilungsverfahren "wegen der Unwägbarkeiten im Zusammenhang mit der künftigen Struktur der Bundeswehr" ersatzlos auszusetzen und die sich aus diesem Verfahren ergebenden Wirkungen voll entfallen zu lassen, hat zwar im Ergebnis den Antragsteller voll klaglos gestellt. Gleichwohl hat sich damit der BMVg nicht gezielt gegenüber dem Antragsteller in die Rolle des Unterlegenen begeben, da die Entscheidung des BMVg das Fördergruppeneinteilungsverfahren insgesamt betrifft und somit nicht ein "Anerkenntnis der Rechtswidrigkeit des Verfahrens" gerade gegenüber dem Antragsteller beinhaltet. Eine vollständige Überbürdung der Auslagen des Antragstellers auf den Bund unter dem Gesichtspunkt freiwilliger Abhilfe (vgl. BVerwG Beschluß vom 7. November 1990 - 1 WB 157/90) kommt deshalb nicht in Betracht.

Bei ungeklärter Sach- und Rechtslage entspricht nach ständiger Rechtsprechung des Senats grundsätzlich eine Kostenteilung der Billigkeit.

Angesichts des wegen der Rechtmäßigkeit des Fördergruppeneinteilungsverfahrens geführten umfangreichen Schriftwechsels zwischen dem BMVg und dem Senat vermag dieser allerdings nicht davon auszugehen, daß sich der BMVg allein wegen der von ihm als Begründung angegebenen neu entstandenen Strukturprobleme der Bundeswehr entschlossen hat, das Fördergruppeneinteilungsverfahren ersatzlos auszusetzen. Vielmehr ist der Senat der Auffassung, daß das ursprüngliche Vertrauen des BMVg in die Rechtmäßigkeit des von ihm entwickelten Systems im Verlauf des Verfahrens erschüttert wurde. Deshalb erscheint es aus Billigkeitsgründen geboten, den Bund mit mehr als der Hälfte, nämlich mit zwei Dritteln der dem Antragsteller in diesem Zusammenhang entstandenen Auslagen zu belasten.

Im Rahmen der Billigkeitserwägungen konnte die Frage vernachlässigt werden, ob der Antrag auf gerichtliche Entscheidung rechtzeitig oder jedenfalls in Anwendung des § 7 Abs. 1 WBO in zulässiger Weise eingelegt worden ist.

2.

a)

Soweit der Antragsteller beantragt hat, ihn zum 1. Oktober 1989 auf einen höherbewerteten (STAN-A-12-)Dienstposten an der TSLw ... in K. zu versetzen, war der Antrag zulässig. Nach dem 1. Oktober 1989 hat sich dieser Antrag durch Zeitablauf erledigt. Der Antragsteller ist deshalb zu dem Antrag übergegangen, es möge festgestellt werden, daß der BMVg verpflichtet gewesen sei, dem Versetzungsbegehren zu entsprechen. Das berechtigte Interesse an dieser Feststellung (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO) läßt sich daraus herleiten, daß dem Antragsteller zu einem späteren Zeitpunkt ein Versetzungsanspruch zustehen kann, wenn er zum 1. Oktober 1989 einen solchen gehabt hätte (vgl. BVerwG NZWehrr 1986, 256 Nr. 4 Leitsatz; BVerwGE 86, 25).

Der Feststellungsantrag ist jedoch unbegründet.

Der BMVg war nicht verpflichtet, den Antragsteller zum 1. Oktober 1989 auf einen höher bewerteten Dienstposten zu versetzen. Der Antragsteller hat keinen Anspruch auf die von ihm begehrte Verwendung. Der militärische Vorgesetzte entscheidet über die Verwendung eines Soldaten nach Maßgabe des dienstlichen Bedürfnisses nach seinem pflichtgemäßen Ermessen (BVerwG Beschluß vom 28. August 1990 - 1 WB 58/90). Die vom Antragsteller begehrte Verpflichtung des BMVg, ihn auf einen in der STAN mit A 12 dotierten Dienstposten zu verwenden, hätten vom Gericht nur dann ausgesprochen werden können, wenn das Ermessen fehlerfrei nur noch mit diesem Ergebnis hätte ausgeübt werden können, mithin jede andere als die begehrte Verwendungsentscheidung als ermessensfehlerhaft anzusehen wäre (BVerwGE 86, 25 f.).

Über das Begehren des Antragstellers als Verpflichtungsantrag war nach der im Zeitpunkt der Erledigung (1. Oktober 1989) maßgeblichen Sach- und Rechtslage zu entscheiden. Der BMVg ist in den "Richtlinien zur Versetzung, zum Dienstpostenwechsel und zur Kommandierung von Soldaten" vom 3. März 1988 (VMBl S. 76) eine Selbstbindung dahin eingegangen, daß einem Versetzungsantrag, für den kein dienstliches Bedürfnis besteht, stattgegeben werden kann, wenn persönliche Gründe eine Versetzung nahelegen und diese mit den dienstlichen Belangen in Einklang gebracht werden kann (vgl. Nrn. 6 und 7). Diese Richtlinien sind rechtlich unbedenklich (BVerwGE 73, 51; BVerwG Beschluß vom 25. Januar 1989 - 1 WB 1/88 = DokBer B 1989, 215).

Voraussetzung für den Eintritt der Selbstbindung ist sonach, daß die begehrte Versetzung dienstlich möglich ist. Daran fehlte es hier. Nach dem Vortrag des BMVg, dessen Richtigkeit der Antragsteller in seinem Schriftsatz vom 9. November 1989 bestätigt hat, war zum 1. Oktober 1989 kein für den Antragsteller geeigneter, in der STAN mit A 12 dotierter Dienstposten zu besetzen. Schon aus diesem Grund konnte der Versetzungsantrag keinen Erfolg haben (BVerwG Beschluß vom 28. November 1989 - 1 WB 7/89). Der Antragsteller hatte keinen Anspruch, auf einen entsprechend dotierten Dienstposten "zbV" versetzt zu werden. Es kann dahinstehen, unter welchen Voraussetzungen ein solcher Anspruch im Einzelfall ausnahmsweise gegeben sein könnte; denn der Sachvortrag des Antragstellers ist nicht geeignet, das Vorliegen eines solchen Ausnahmefalls auch nur in Erwägung zu ziehen. Die Tatsache, daß ein Hauptmann des militärfachlichen Dienstes überhaupt für einen höherbewerteten Dienstposten geeignet ist, gibt ihm keinen Anspruch auf eine entsprechende Verwendung. Da die Anzahl der geeigneten Bewerber für solche Dienstposten die effektiv vorhandenen Dienstposten stets bei weitem überschreitet, können nur die besten der geeigneten Bewerber für eine solche Verwendung herangezogen werden. Schlägt ein einmal ausgewählter Soldat eine solche Verwendung aus, so kann er sich auf diese Auswahl später nicht unter Inanspruchnahme einer gewissen "Rangposition" berufen. Er wird anschließend bei jeder weiteren Auswahlentscheidung nach der dann gegebenen Situation nach Eignung und Leistung unter Berücksichtigung der Anforderungen des dann zu besetzenden Dienstpostens zu betrachten sein. Daraus folgt, daß er nicht verlangen kann, daß für ihn gewissermaßen ein eigener Dienstposten ("zbV") zur Verfügung gestellt wird, nur weil er einmal auf einen entsprechend dotierten Dienstposten hätte versetzt werden sollen. Gleiches gilt, was die in der Vergangenheit tatsächlich ausgeübte Tätigkeit angeht. Daß ein Hauptmann des militärfachlichen Dienstes längere Zeit teilweise Aufgaben wahrnimmt, die auch einem mit A 12 dotierten Dienstposten zugeordnet sind, gibt ihm keinen Anspruch auf eine Versetzung auf einen solchen, mit einem Dritten besetzten Dienstposten. Nicht einmal dann, wenn ein Hauptmann des militärfachlichen Dienstes alle Funktionen eines solchen Dienstpostens wahrnehmen würde, könnte er verlangen, daß für ihn ein entsprechender Dienstposten eingerichtet wird. Dies würde auf eine Veränderung der geltenden STAN hinauslaufen, die gerichtlich nicht erzwungen werden kann (BVerwG NZWehrr 1984, 214 Nr. 8 Leitsatz).

Auch der Umstand, daß der Antragsteller nach dem 1. Oktober 1989 nicht mehr über eine Restdienstzeit von mehr als zwei Jahren verfügte und deshalb nur noch zu diesem Zeitpunkt eine Beförderung (unter voraufgehender Versetzung) rechtlich sinnvoll war (vgl. § 18 SVG; ZDV 20/7 Nr. 111), verpflichtete den BMVg nicht zur Bereitstellung einer "zbV"-Stelle. Es gibt, wie bereits ausgeführt, keinen Anspruch darauf, daß alle dafür geeigneten Hauptleute des militärfachlichen Dienstes über das allgemeine Laufbahnziel hinaus ruhegehaltsfähig in die Besoldungsgruppe A 12 eingewiesen werden (vgl. BVerwG Beschluß vom 28. August 1990 a.a.O.).

b)

Soweit der Antragsteller die Feststellung begehrt, er hätte zum 1. April 1990 auf einen mit A 12 dotierten Dienstposten versetzt werden müssen, war der ursprüngliche Verpflichtungsantrag als selbständiger Antrag unzulässig. Der Antragsteller hatte in seinem Begehren vom 16. Mai 1989 nur seine Versetzung zum 1. Oktober 1989 beantragt und der BMVg hat nur diesen Antrag mit seinem Bescheid vom 21. Juni 1989 zurückgewiesen. Den Antrag, zum 1. April 1990 versetzt zu werden, hat der Antragsteller erst nach Vorlage des Antrags auf gerichtliche Entscheidung mit Schriftsatz vom 9. November 1989 gestellt. Damit hat er sein Antragsbegehren nachträglich verändert, was nach der ständigen Rechtsprechung des Senats unzulässig ist (vgl. BVerwGE 43, 193 [BVerwG 09.03.1971 - I WB 61/70]). Der Verpflichtungsantrag wäre aber insoweit auch offensichtlich unbegründet gewesen, weil der Antragsteller zum 1. April 1990 nur noch über eine Restdienstzeit von 17 Monaten verfügte und schon deshalb eine Versetzung nicht mehr beanspruchen konnte (BVerwG Beschluß vom 30. August 1989 - 1 WB 115/87 = DokBer B 1989, 325).

War der ursprüngliche Verpflichtungsantrag unzulässig, dann teilt sich diese Unzulässigkeit dem später gestellten Fortsetzungsfeststellungsantrag mit (vgl. BVerwG Beschluß vom 10. April 1975 - 1 WB 80/73).

3.

Soweit der Antrag zurückzuweisen ist, kommt eine Auslagenerstattung nicht in Betracht. Soweit sich der Antrag erledigt hat, wird eine Überbürdung der Auslagen des Antragstellers auf den Bund in Höhe von zwei Dritteln für billig angesehen. Geht man davon aus, daß die Begehren auf Fördergruppeneinteilung und auf Versetzung auf einen höherwertigen Dienstposten gleich zu bewerten sind, dann hat der Bund die dem Antragsteller insgesamt in dem Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht entstandenen notwendigen Auslagen zu einem Drittel zu tragen.

Soweit der Antrag zurückgewiesen wird, kommt eine Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten nicht in Betracht, da der Senat die hierfür geltenden Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 WBO nicht für gegeben erachtet.