Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 07.11.1990, Az.: BVerwG 1 WB 157/90

I

Dem Antragsteller wurde am 7. September 1988 die am 6. September 1988 vom Leiter Marinemunitionsdepot ... erstellte planmäßige Beurteilung zum 30. September 1988 eröffnet. Der Antragsteller beantragte mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 28. Februar 1990 bei der Stammdienststelle Marine (SDM) die Aufhebung der Beurteilung, weil im Zeitpunkt der Beurteilungseröffnung am 7. September 1988 im Beurteilungsvordruck - Abschnitt B 02 c - nicht angegeben gewesen sei, daß der Beurteilende einen Beurteilungsbeitrag seines Vorgängers im Amt verwendet habe. Die SDM wies den Antrag durch Bescheid vom 27. März 1990, dem Antragsteller am 4. April 1990 ausgehändigt, als unbegründet zurück. Die Beschwerde des Antragstellers vom 7. April 1990 wies der Bundesminister der Verteidigung (BMVg) mit Bescheid vom 19. Juni 1990, den Bevollmächtigten des Antragstellers am 21. Juni 1990 zugestellt, ebenfalls als unbegründet zurück.

Gegen den Bescheid des BMVg beantragte der Antragsteller mit Schriftsatz vom 28. Juni 1990 die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts - Wehrdienstsenate - mit dem Ziel der Aufhebung des Bescheids der SDM vom 27. März 1990, des Beschwerdebescheids des BMVg vom 19. Juni 1990 und der planmäßigen Beurteilung vom 6. September 1988.

Durch Verfügung der SDM vom 20. August 1990 wurde die Beurteilung wegen Verstoßes gegen Nr. 604 i.V.m. Nr. 501 b ZDv 20/6 aufgehoben, weil in dem Beurteilungsvordruck unter Abschnitt B 02 c - Beiträge Dritter - die Angabe "Leiter MUK, Amtsvorgänger" erst nach der Eröffnung der Beurteilung aufgenommen worden sei.

Mit Schreiben vom 7. September 1990 erklärte der BMVg den Bevollmächtigten des Antragstellers, daß dem Antragsteller am 24. August 1990 die Aufhebung der planmäßigen Beurteilung eröffnet worden sei und eine Neufassung entfalle. Damit seien der Antrag auf gerichtliche Entscheidung und die Vorlage an das Bundesverwaltungsgericht gegenstandslos geworden.

Die Bevollmächtigten des Antragstellers teilten daraufhin dem BMVg durch Schreiben vom 21. September 1990 mit, daß sich der Antrag auf Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts erledigt habe und beantragten,

Falls sich der BMVg hierzu nicht in der Lage sehe, werde um Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts gebeten.

Der BMVg schloß sich der Erledigungserklärung an und legte den Vorgang dem Senat unter dem 28. September 1990 zur Entscheidung vor. Die Entscheidung über die Erstattung der notwendigen Auslagen des Antragstellers stellt er in das Ermessen des Gerichts.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die gewechselten Schriftsätze Bezug genommen. Dem Senat hat die Beschwerdeakte des BMVg - P II 5 - Az. 25-05-12 543/90 vorgelegen.

II

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat sich durch die dem Antragsteller am 24. August 1990 mitgeteilte Aufhebung der planmäßigen Beurteilung vom 6. September 1988 und durch das Schreiben des BMVg vom 7. September 1990 erledigt.

Davon gehen der Antragsteller und der BMVg übereinstimmend aus. Auch in einem solchen Fall ist der Antrag auf gerichtliche Entscheidung dem Senat auf Verlangen des Antragstellers vorzulegen. Über ein Begehren auf Auslagenerstattung hat der Senat im Rahmen des Antrags auf gerichtliche Entscheidung zu entscheiden, ohne daß es eines neuerlichen Verfahrens bedarf. Über die Kosten des Rechtsstreits ist auch im Falle des Eintritts der Rechtshängigkeit nach Erledigung der Hauptsache nach § 20 Abs. 3 i.V.m. § 21 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 WBO zu entscheiden (ständige Rechtsprechung: vgl. BVerwG Beschluß vom 30. Oktober 1986 - 1 WB 167/86).

Der BMVg hat dem Begehren des Antragstellers, die planmäßige Beurteilung vom 6. September 1988 aufzuheben, im Rahmen der Abhilfeprüfung voll entsprochen. Damit hat er sich freiwillig in die Rolle des Unterlegenen begeben und den Antragsteller vorbehaltlos klaglos gestellt. In einem solchen Fall entspricht es nach ständiger Rechtsprechung des Senats (BVerwG s.o.) der Billigkeit, die dem Antragsteller in dem Verfahren über seinen Antrag auf gerichtliche Entscheidung entstandenen notwendigen Auslagen dem Bund aufzuerlegen. Darauf, ob der Antrag auf gerichtliche Entscheidung vom 28. Juni 1990 in der Hauptsache voraussichtlich Erfolg gehabt hätte, kommt es nicht mehr an.

Für den darüber hinaus gestellten Feststellungsantrag fehlt es am Rechtsschutzbedürfnis. Denn dieser Feststellung kann allenfalls kostenrechtliche Bedeutung zukommen (vgl. § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO). Im Verfahren nach der Wehrbeschwerdeordnung sind jedoch Kosten des Vorverfahrens (Beschwerde, weitere Beschwerde) nicht erstattungsfähig.

Nach § 20 Abs. 1 Satz 1, § 21 WBO können dem Bund nur die dem Antragsteller im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht - Wehrdienstsenate - erwachsenen notwendigen Auslagen auferlegt werden. Eine den Bestimmungen des § 80 VwVfG, § 162 Abs. 2 VwGO vergleichbare Vorschrift, durch die die Erstattung von Kosten im Vorverfahren geregelt wird, kennt die Wehrbeschwerdeordnung nicht; sie sind auch nicht entsprechend anwendbar. § 20 WBO enthält für das Wehrbeschwerdeverfahren eine abschließende Regelung, die es nicht zuläßt, die dem Soldaten in einem erfolgreichen Beschwerdeverfahren entstandenen Auslagen dem Bund aufzubürden (BVerwG Beschluß vom 29. November 1988 - 1 WB 83/88; BVerwG NJW 1975, 1938; vgl. auch Böttcher/Dau, WBO 3. Aufl. § 20 RdNrn. 5 und 6).