Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 29.11.1988, Az.: BVerwG 1 WB 83/88

I

Der Antragsteller ist seit dem 14. November 1985 Soldat auf Zeit. Seine Dienstzeit wurde zuletzt auf vier Jahre festgesetzt und wird planmäßig mit Ablauf des 31. März 1989 enden.

Mit Schreiben vom 2. Februar 1987 hielt ihm der Kommandeur .... Panzerdivision vor, in einem Antrag auf Erstattung von Reisekosten unzutreffende Angaben gemacht und dadurch eine schwerwiegende Dienstpflichtverletzung begangen zu haben; er sah zwar zum damaligen Zeitpunkt davon ab, den Antragsteller fristlos aus der Bundeswehr zu entlassen, erteilte ihm aber einen ausdrücklichen Hinweis auf die Möglichkeit fristloser Entlassung gemäß § 55 Abs. 5 SG im Falle einer erneuten Dienstpflichtverletzung und ermahnte ihn, seine Dienstpflichten in Zukunft gewissenhaft zu erfüllen.

Hiergegen legte der Antragsteller mit Schreiben seiner Bevollmächtigten vom 18. Februar 1987 Beschwerde ein.

Durch Urteil der 2. Kammer des Truppendienstgerichts Mitte vom 29. Mai 1987 - M 2 VL 4/87 - wurde der Soldat von dem Vorwurf freigesprochen, versucht zu haben, ihm nicht zustehende Reisekosten zu erschleichen.

Nachdem der Bundeswehrdisziplinaranwalt mit Schriftsatz vom 7. Dezember 1987 die vom Wehrdisziplinaranwalt eingelegte Berufung gegen dieses Urteil zurückgenommen hatte, hob der Kommandeur ... Panzerdivision mit Schreiben vom 14. Dezember 1987 den ausdrücklichen Hinweis auf. Daraufhin beantragte der Antragsteller mit Schreiben seiner Bevollmächtigten vom 23. Dezember 1987, die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts im Vorverfahren für notwendig zu erklären und die Kosten des Vorverfahrens sowie die ihm entstandenen notwendigen Auslagen dem Bund aufzuerlegen.

Durch Bescheid vom 9. Februar 1988, der den Bevollmächtigten des Antragstellers am folgenden Tage zugestellt wurde, wies der Kommandierende General .... Korps die Beschwerde des Antragstellers als gegenstandslos und den Antrag, die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts im Vorverfahren für notwendig zu erklären sowie die Kosten des Vorverfahrens und die ihm entstandenen Auslagen dem Bund aufzuerlegen, als unstatthaft zurück mit der Begründung, daß der Antragsteller zum Zeitpunkt der Beschwerdeentscheidung in seinen Rechten nicht mehr beeinträchtigt gewesen sei und daß eine Kostenentscheidung nicht ergehe, weil eine Anwendung des Verwaltungsverfahrensgesetzes bei Entscheidungen in truppendienstlichen Angelegenheiten nicht in Betracht komme. Eine Erstattung der notwendigen Auslagen und Kosten könne allenfalls im gerichtlichen Antragsverfahren nach § 20 WBO geltend gemacht werden; dazu sei es jedoch nicht gekommen.

Hiergegen ließ der Antragsteller mit Schreiben seiner Bevollmächtigten vom 17. Februar 1988 weitere Beschwerde einlegen und trug vor, schon aus seinem Schreiben vom 23. Dezember 1987 habe sich ergeben, daß er die Beschwerde in der Hauptsache nicht mehr weiterverfolge. Er hielt seinen Antrag auf Kostenerstattung aufrecht und vertrat die Ansicht, daß die Kostenregelung des Verwaltungsverfahrensgesetzes anzuwenden sei, da der ausdrückliche Hinweis keine truppendienstliche Maßnahme, sondern ein Verwaltungsakt auf der Grundlage des Wehrdienstverhältnisses sei; denn da die angedrohte Maßnahme der Entlassung eine statusrechtliche Einzelfallregelung sei, könne für den darauf bezogenen ausdrücklichen Hinweis grundsätzlich nichts anderes gelten.

Der Inspekteur des Heeres (InspH) wies die weitere Beschwerde durch Bescheid vom 11. April 1988, der den Bevollmächtigten des Antragstellers am 13. April 1988 zugestellt wurde, mit der Begründung zurück, daß der ausdrückliche Hinweis wegen seines Erziehungszwecks als truppendienstliche Maßnahme anzusehen sei, die aus Gründen der Fürsorge erteilt werde. Demzufolge habe eine Kostenentscheidung wegen der für Beschwerden truppendienstlicher Art geltenden Sonderbestimmung des § 20 WBO nicht ergehen können. Im übrigen sei die Beschwerde mit der Aufhebung des ausdrücklichen Hinweises durch den Kommandeur .... Panzerdivision - mangels Beschwer - unzulässig geworden.

Mit Schreiben seiner Bevollmächtigten vom 19. April 1988, das am folgenden Tag beim Bundesminister der Verteidigung (BMVg) einging, stellte der Antragsteller den Antrag auf gerichtliche Entscheidung, den der BMVg mit seiner Stellungnahme vom 28. April 1988 dem Senat vorgelegt hat.

Der Antragsteller trägt vor:

Der ausdrückliche Hinweis sei als Androhung einer Beendigung des Dienstverhältnisses auf eine statusrechtliche Veränderung ausgerichtet und könne nicht anders als im Sinne einer arbeitsrechtlichen Abmahnung verstanden werden, mithin als Hinweis darauf, daß das Dienstverhältnis möglicherweise nicht mehr fortbestehen werde.

Der Antragsteller beantragt,

Der BMVg beantragt

Er hält ihn für zulässig, aber für unbegründet. Er ist der Ansicht, der Antragsteller habe keinen Anspruch auf Auslagenerstattung. Die Vorschrift des § 20 Abs. 3 WBO komme nicht als Anspruchsgrundlage in Betracht, da sich bereits die Erstbeschwerde durch die Aufhebungsverfügung des Kommandeurs ... Panzerdivision erledigt habe; davon gehe auch der Antragsteller aus. Voraussetzung eines Auslagenerstattungsanspruches nach § 20 Abs. 3 WBO sei zumindest, daß der Antrag auf gerichtliche Entscheidung jedenfalls bei seiner Einreichung noch nicht gegenstandslos gewesen sei; dies sei hier gerade nicht der Fall gewesen. Die abschließende Regelung des § 20 WBO lasse es nicht zu, die dem Antragsteller im Vorverfahren erwachsenen Auslagen dem Bund aufzuerlegen. Der Antragsteller könne seinen Auslagenerstattungsanspruch auch nicht auf § 80 VwVfG stützen, weil es sich hier nicht um ein verwaltungsgerichtliches Vorverfahren handle.

Im übrigen wird auf die schriftsätzlichen Ausführungen der Beteiligten und den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Akten 2 WD 49/87 des Bundesverwaltungsgerichts - 2. Wehrdienstsenat - haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

II

Der Antrag hat keinen Erfolg.

Für das vom Antragsteller geltend gemachte Begehren ist nicht der Rechtsweg zu den allgemeinen Verwaltungsgerichten (§ 59 SG), sondern der hier eingeschlagene Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten (§§ 17, 21, 22 WBO) gegeben. Denn der - zwischenzeitlich wieder aufgehobene - ausdrückliche Hinweis auf die Möglichkeit einer Entlassung nach § 55 Abs. 5 SG, gegen den sich der Antragsteller im Beschwerdeverfahren mit Erfolg zur Wehr gesetzt hat und dessentwegen er nunmehr verlangt, die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts im Vorverfahren für notwendig zu erklären sowie dem Bund die darin entstandenen notwendigen Auslagen aufzuerlegen, stellt keine statusrechtliche, sondern eine truppendienstliche Maßnahme gemäß §§ 17, 21 WBO dar. Wenngleich die Entlassung eines Soldaten nach § 55 Abs. 5 SG ein vor den allgemeinen Verwaltungsgerichten anfechtbarer statusrechtlicher Verwaltungsakt ist, hat der - hierauf bezogene - ausdrückliche Hinweis keine Rechtswirkung für das Statusverhältnis des Betroffenen. Die Vorschrift des § 55 Abs. 5 SG stellt die fristlose Entlassung eines Soldaten in das Ermessen des Dienstherrn; der ausdrückliche Hinweis hierauf ist weder zwingende Voraussetzung für die Entlassung noch hat er bei erneutem pflichtwidrigem Verhalten des Soldaten zwangsläufig dessen fristlose Entlassung zur Folge. Nach der - in Nr. 6.1 der Kurzmitteilung über personelle Grundsatzfragen (PERSKM) 1/87 festgelegten - Konzeption des ausdrücklichen Hinweises handelt es sich vielmehr um eine Maßnahme, die "aus Gründen der Fürsorge" und in der Erwartung ausgesprochen wird, daß "der Soldat sein Verhalten, auch im Hinblick auf die möglichen Folgen künftiger Dienstpflichtverletzungen, ändert"; sie enthält eine Ermahnung zur Einhaltung der Dienstpflichten und eine Belehrung über die Folgen eines weiteren Verstoßes hiergegen. Wenngleich der ausdrückliche Hinweis im einschlägigen Erlaß des BMVg vom 19. März 1970 - Fü S I 3 - 35-05-04-00 - (VMBl 1970, 242; ab 1. Januar 1989 ZDv 14/3 B 160) nicht als erzieherische Maßnahme erwähnt ist, begegnet seine dahingehende rechtliche Zuordnung keinen Bedenken. Denn die Verlautbarung der Erwartung, der Soldat werde künftig seinen dienstlichen Pflichten entsprechen, ist oberstes Ziel jeder erzieherischen Maßnahme, die vor, mit oder nach einer Disziplinarmaßnahme ergehen kann (vgl. Abschnitt I 4 des o.a. Erlasses). Wegen seiner mahnenden und vorbeugenden Intention ist der ausdrückliche Hinweis eine Maßnahme im Verhältnis truppendienstlicher Über- und Unterordnung und kein Verwaltungsakt. Da für die Anfechtung erzieherischer Maßnahmen nach der ständigen Rechtsprechung des Senats der Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten gegeben ist (BVerwGE 76, 267 m.w.N.), ist auch der ausdrückliche Hinweis im gerichtlichen Antragsverfahren nach der Wehrbeschwerdeordnung anzufechten (Walz, NZWehrr 1974, 66).

Nach § 20 Abs. 1 Satz 1, § 21 WBO können dem Bund die dem Antragsteller im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht - Wehrdienstsenate - erwachsenen notwendigen Auslagen auferlegt werden. Eine den Bestimmungen des § 80 VwVfG, § 162 Abs. 2 VwGO, durch die die Erstattung von Kosten im Vorverfahren geregelt wird, vergleichbare Vorschrift kennt die Wehrbeschwerdeordnung nicht; sie sind auch nicht entsprechend anwendbar. § 20 WBO enthält für das Wehrbeschwerdeverfahren eine abschließende Regelung, die es nicht zuläßt, die dem Soldaten in einem erfolgreichen Beschwerdeverfahren entstandenen Auslagen dem Bund aufzubürden (BVerwG NJW 1975, 1938; BVerwG Beschlüsse vom 1. Dezember 1981 - 1 WB 166/80 - und vom 20. März 1986 - 1 WB 167/84).

Deshalb ist der Antrag als unbegründet zurückzuweisen.

Eine Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten kommt nicht in Betracht, da der Senat die hierfür geltenden Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 WBO nicht für gegeben erachtet.