Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 02.04.1990, Az.: BVerwG 1 WB 68/89

I

Der Antragsteller war Zeitsoldat (SaZ 12) und ist mit Ablauf des 30. Juni 1989 aus der Bundeswehr ausgeschieden. Zuletzt war er in der 2./Raketenartilleriebataillon ... als Batteriechef verwendet worden. Unter dem 28. Dezember 1988 beantragte er Freistellung vom militärischen Dienst zur Durchführung einer Fachausbildung vom 3. April bis 30. Juni 1989. Das Kreiswehrersatzamt Bremen befürwortete mit Schreiben vom 23. Januar 1989 die Fachausbildung und teilte dem Bundesverteidigungsministerium mit, daß Freistellung vom 25. Mai bis 30. Juni 1989 erforderlich sei; der Offizier habe vom 3. April bis 25. Mai 1989 von seiner Einheit Erholungsurlaub erhalten.

Daraufhin stellte der Bundesminister der Verteidigung (BMVg) - P III 3 - den Antragsteller mit Bescheid vom 10. Februar 1989 für die Zeit vom 1. April 1989 bis 30. Juni 1989 vom militärischen Dienst frei. Ferner verfügte er unter dem 9. Februar 1989 mit Wirkung vom 1. April 1989 den Dienstpostenwechsel des Antragstellers von "Artillerieoffizier/Batteriechef" auf "Teilnehmer Fachausbildung BFD".

Gegen diese ihm am 15. März 1989 zugestellten Entscheidungen wandte sich der Antragsteller mit einem Schreiben ohne Datum, das am 29. März 1989 bei seinem nächsten Disziplinarvorgesetzten einging. Der Antragsteller bat um Aufhebung der Entscheidungen oder Vorlage beim Bundesverwaltungsgericht. Durch die Versetzung auf einen anderen Dienstposten entstehe ihm ein Schaden von 400 DM, da sie den Wegfall der ihm zustehenden Außendienstzulage und der Vergütung für Spitzendienstzeiten bewirke. Außerdem müsse der Freistellungsbescheid unter Berücksichtigung seines Erholungsurlaubs neu erstellt werden.

Unter Aufhebung des Freistellungsbescheids vom 10. Februar 1989 verfügte daraufhin der BMVg unter dem 17. Mai 1989, daß der Antragsteller entsprechend seinem Wunsche vom 25. Mai bis 30. Juni 1989 vom militärischen Dienst freigestellt wird. Im übrigen legte der BMVg den Antrag auf gerichtliche Entscheidung mit seiner Stellungnahme vom 12. Juni 1989 dem Senat vor.

Zur Begründung seines Antrags hatte der Antragsteller im wesentlichen vorgetragen: Durch seinen Bataillonskommandeur sei unter dem 9. Juni 1989 die Stellenzulage/Aufwandsentschädigung für den Zeitraum vom 1. April bis 24. Mai 1989 wieder bewilligt worden, da laut Begründung dieser Mitteilung die Voraussetzungen für die Gewährung der Stellenzulage/Aufwandsentschädigung, nämlich die Verwendung als Artillerieoffizier/Batteriechef, erfüllt gewesen seien. Ebenfalls durch Bescheid vom 9. Juni 1989 sei ihm durch seinen Bataillonskommandeur die Vergütung für Soldaten mit Spitzendienstzeiten für den Zeitraum vom 1. April 1989 bis 24. Mai 1989 bewilligt worden. Dies sei ebenfalls mit der Begründung geschehen, daß er - der Antragsteller - die Voraussetzung, nämlich die Verwendung als Artillerieoffizier/Batteriechef erfülle. Im Ergebnis sei es das Ziel seines Antrags, daß ihm die Stellenzulage/Aufwandsentschädigung und die Spitzendienstzeitenvergütung für den Zeitraum vom 1. April 1989 bis 24. Mai 1989 endgültig verbleibe. Er befürchte jedoch, daß ihm die Stellenzulage/Aufwandsentschädigung und die Spitzendienstzeitenvergütung auf Grund der Verfügung des Dienstpostenwechsels vom 9. Februar 1989 wieder entzogen werde. Während nämlich die Verfügung des Dienstpostenwechsels vom 9. Februar 1989 davon ausgehe, daß er, der Antragsteller, zum 1. April 1989 seinen Dienstposten von "Artillerieoffizier/Batteriechef" zu "Teilnehmer Fachausbildung BFD" gewechselt und somit eine andere Verwendung gefunden habe, gingen die beiden Bescheide seiner früheren Einheit offenbar davon aus, daß er - der Antragsteller - weiterhin in seiner Einheit Verwendung als "Artillerieoffizier/Batteriechef" gefunden habe. Er sei der Auffassung, daß ihm auf Grund seines Urlaubsantrags von seiner Einheit in seiner Eigenschaft als Artillerieoffizier/Batteriechef Erholungsurlaub für den Zeitraum vom 1. April 1989 bis 24. Mai 1989 gewährt worden sei. Wenn er jedoch diesen Erholungsurlaub freiwillig für seine Berufsförderung geopfert habe, könne ihm sein Status und seine Verwendung als "Artillerieoffizier/Batteriechef" für den Zeitraum seines Erholungsurlaubs nicht durch Verfügung des Dienstpostenwechsels entzogen werden. Die Entziehung der Verwendung "Artillerieoffizier/Batteriechef" zum 1. April 1989 hätte nämlich letztlich zur Konsequenz, daß die Bewilligung der Stellenzulage/Aufwandsentschädigung und der Spitzendienstzeitenvergütung mangels Vorliegens der Voraussetzungen nicht hätte gewährt werden dürfen. Hätte er seinen Urlaub tatsächlich zur reinen Erholung genutzt, ohne bereits die Berufsförderungsmaßnahme anzutreten, hätte sich während dieses Erholungsurlaubs seine Verwendung als "Artillerieoffizier/Batteriechef" durch Dienstpostenwechsel sicher nicht geändert. Insoweit hätte sein Anspruch auf Zuwendung der Zulagen auch für die Zeit der Beurlaubung bestanden. Aus der freiwilligen Aufopferung des Erholungsurlaubs für Berufsförderungsmaßnahmen dürfe ihm - dem Antragsteller - kein finanzieller Nachteil entstehen.

Der Antragsteller beantragte,

Bezüglich seines ursprünglichen Antrags, den Freistellungsbescheid Nr. 0090 des BMVg - P III 3 - Az. 16-26-03/04 - vom 9. Februar 1989 insoweit aufzuheben, als er vom 1. April 1989 bis 25. Mai 1989 vom militärischen Dienst freigestellt wurde, erklärte der Antragsteller die Hauptsache für erledigt und beantragte, dem Bund die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.

Der BMVg hatte beantragt,

Der noch verbleibende Antrag, den Dienstpostenwechsel zum 1. April 1989 rückgängig zu machen, sei zulässig, aber offensichtlich unbegründet. Der Dienstpostenwechsel sei auf Grund eines dienstlichen Bedürfnisses erfolgt. Für den ohnehin nachzubesetzenden Dienstposten des Batteriechefs 2./Raketenartilleriebataillon ... habe bereits zum 1. April 1989 ein Nachfolger zur Verfügung gestanden, der zudem noch habe gefördert werden können und sollen. Der Nachfolger sei auf den Dienstposten versetzt und gleichzeitig zum Hauptmann befördert worden. Demgegenüber stellten die finanziellen Interessen des Antragstellers keinen hinreichenden Grund dar, um von dem Dienstpostenwechsel Abstand zu nehmen. Die Belange des Antragstellers hätten die notwendige Personalmaßnahme nicht verhindern können. Um in den Genuß von Stellenzulage und Vergütung zu kommen, habe sich der Antragsteller nicht zur Durchführung einer Fachausbildung vom militärischen Dienst freistellen lassen, sondern vom 1. April 1989 bis 24. Mai 1989 seinen Jahresurlaub genommen. Der Antragsteller mag dies subjektiv als Opfer empfinden, wenn seiner Planung durch die BMVg-Entscheidung der erwartete Erfolg versagt geblieben sei; doch müsse dem entgegengehalten werden, daß er insoweit auf eigenes Risiko gehandelt habe. Auf einen Vertrauenstatbestand könne er sich nicht berufen, die Beweggründe des Antragstellers seien dem BMVg noch nicht einmal bekanntgewesen.

Mit Ablauf des 30. Juni 1989 ist der Antragsteller aus der Bundeswehr ausgeschieden. Er hat daraufhin mit Schreiben vom 5. Februar 1990 die Hauptsache für erledigt erklärt und beantragt, dem Bund die Kosten des Verfahrens und seine notwendigen Auslagen aufzuerlegen.

Der BMVg hat sich der Erledigungserklärung des Antragstellers angeschlossen und gebeten, den Kostenantrag zurückzuweisen.

Voraussetzung für eine Stattgabe des Kostenantrags wäre, daß der BMVg unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen zur Kostentragung verpflichtet wäre oder daß er sich freiwillig in die Rolle des Unterlegenen begeben hätte. Wie sich aus den Ausführungen im Vorlagebericht vom 12. Juni 1989 und der Stellungnahme vom 25. August 1989 ergebe, habe das Begehren in der Hauptsache, den Dienstpostenwechsel aufzuheben, keinen Erfolg haben können. Angesichts der Gesamtumstände sprächen auch Billigkeitserwägungen gegen eine Kostentragungspflicht.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die gewechselten Schriftsätze Bezug genommen. Ferner haben dem Senat die Beschwerdeakte des BMVg - P II 5 - 241/89 sowie die Personalstammakte des Antragstellers, Hauptteile A und B, vorgelegen.

II

Auf Grund der übereinstimmenden Erledigungserklärungen der Beteiligten ist die Rechtshängigkeit des vom Antragsteller gestellten Antrags auf gerichtliche Entscheidung beendet, und es ist nur noch über die Kosten des Verfahrens zu entscheiden. Dazu bedarf es nicht mehr einer Prüfung der Frage, ob der Antrag von Anfang an zulässig und begründet war und ob er sich später tatsächlich materiell erledigt hat. Vielmehr ist nach § 20 Abs. 3 WBO hinsichtlich des Umfangs einer Auslagenüberbürdung in entsprechender Anwendung des § 20 Abs. 1 und 2 WBO der im Prozeßrecht allgemein geltende Grundsatz maßgebend, daß hierfür Billigkeitserwägungen und der bisherige Sach- und Streitstand entscheidend sind (vgl. BVerwG Beschluß vom 24. Januar 1990 - 1 WB 95/89 - m.w.N.).

Mit seinem Antrag auf gerichtliche Entscheidung wandte sich der Antragsteller bei sachdienlicher Auslegung seines Begehrens in erster Linie gegen die Verfügung des Dienstpostenwechsels vom 9. Februar 1989. Sein Antrag, den Freistellungsbescheid vom 10. Februar 1989 insoweit aufzuheben, als er vom 1. April bis 25. Mai 1989 vom militärischen Dienst freigestellt wurde - diese Verfügung wurde antragsgemäß vom BMVg ohnehin unter dem 17. Mai 1989 aufgehoben -, hatte daneben sachlich keine selbständige Bedeutung. Dem Antragsteller ging es nach seinem Vorbringen ausschließlich darum, während seiner Fachausbildung vom 1. April bis 24. Mai 1989 die ihm für diesen Zeitraum gewahrte Außendienstzulage und die Vergütung für Spitzendienstzeiten zu behalten. Diesem Begehren stand jedoch ausschließlich der zum 1. April 1989 verfügte Dienstpostenwechsel entgegen. Die Frage, ob dem Antragsteller für die Zeit vom 1. April bis 25. Mai 1989 Freistellung vom militärischen Dienst gewährt werden durfte, obwohl er für diesen Zeitraum Erholungsurlaub bewilligt erhalten hatte, stellt sich allenfalls - soweit ihr überhaupt eine Rechtserheblichkeit zukommen sollte - als eine im Rahmen seines eigentlichen Begehrens inzident zu prüfende Rechtsfrage.

Der vom BMVg zum 1. April 1989 verfügte Dienstpostenwechsel ist rechtlich nicht zu beanstanden. Mit seinem Antrag vom 28. Dezember 1988 stand fest, daß der Antragsteller vom 3. April 1989 an bis zu seinem Ausscheiden aus der Bundeswehr (30. Juni 1989) nicht mehr für eine Dienstleistung auf seinem zuletzt innegehabten Dienstposten zur Verfügung stehen werde. Allein schon diese Tatsache rechtfertigt die Entscheidung des BMVg, den Dienstpostenwechsel zu verfügen. Es ist legitim, einen Dienstposten, für den der bisherige Dienstposteninhaber wegen der Durchführung einer Fachausbildung nicht mehr zur Verfügung steht, freizumachen und neu zu besetzen. Daß der Antragsteller diese Freistellung teilweise durch das Einbringen seines Erholungsurlaubs ermöglicht, ändert hieran nichts.

Es ist nicht Sache des Senats, darüber zu befinden, welche finanziellen Folgen der verfügte Dienstpostenwechsel möglicherweise ausgelöst hat oder noch auslöst. Sollte der Antragsteller verpflichtet werden, die ihm über den 31. März 1989 hinaus gewährte Außendienstzulage und die Vergütung für Spitzendienstzeiten zurückzuzahlen, wäre für einen hiergegen gerichteten Rechtsbehelf die Zuständigkeit der Wehrdienstsenate nicht gegeben, sondern die der allgemeinen Verwaltungsgerichte (§ 59 SG).

Der Antrag, die dem Antragsteller erwachsenen notwendigen Auslagen dem Bund aufzuerlegen, ist deshalb zurückzuweisen.