Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 25.01.1989, Az.: BVerwG 1 WB 1/88

I

Der Antragsteller ist seit dem 30. Juni 1986 Berufssoldat. Zum Zeitpunkt seiner Ernennung zum Berufssoldaten diente er bei der 7./Gebirgsflugabwehrregiment (GebFlaRgt) ... in T.... Bei Übernahme als Berufssoldat war er mit einer nachfolgenden Versetzung einverstanden: Mit Verfügung der Stammdienststelle des Heeres (SDH) vom 18. Juni 1986 wurde er mit Dienstantritt zum 5. Januar 1987 zur 3./Flugabwehrregiment (FlaRgt) ... nach S... versetzt. Tatsächlich trat er seinen Dienst dort aus Krankheitsgründen erst am 1. April 1987 an.

Mit Schreiben vom 14. Januar 1987 beantragte der Antragsteller bei der SDH seine Rückversetzung zum GebFlaRgt 8 nach Traunstein aus "dringenden persönlichen Gründen". Seine Versetzung nach Sigmaringen führe zu einer Trennung von der Familie, weil für diese ein Umzug nach S...- im Gegen- satz zur Lage im Zeitpunkt seiner Übernahme zum Berufssoldaten - nicht mehr möglich sei. Seine Schwiegermutter habe sich 1980 einer Bypassoperation unterziehen müssen. Im Herbst 1986 habe sich ihr Zustand erheblich verschlechtert und am 5. Januar 1987 habe sie sich in das Krankenhaus begeben müssen. Sein Schwiegervater habe seine Landwirtschaft aufgeben müssen und sei nur noch nebenamtlich bei der Gemeinde tätig. Daher sei seine Schwiegermutter auf die Einkünfte aus ihrer Fremdenpension angewiesen, die sie jedoch aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr allein führen könne. Seine Schwiegermutter sei daher dringend auf die Hilfe seiner Frau angewiesen. Sein Vater befinde sich seit 15. Januar 1987 wegen einer Herzkranzgefäßverengung im Krankenhaus; eine Bypassoperation sei nicht auszuschließen. Es wäre daher wohl am besten, wenn er seine Eltern nach S... holen könnte, damit sie dort von seiner Frau und von ihm gepflegt werden könnten. Sein Sohn sei inzwischen eingeschult worden und bedürfe daher noch größerer Zuwendung.

Die SDH lehnte den Antrag mit Bescheid vom 23. Februar 1987 ab, weil beim GebFlaRgt ... keine Einplanungsmöglichkeit bestehe und die Gesamtpersonalstruktur dieses Verbandes die Verwendung eines weiteren Berufssoldaten nicht zulasse; demgegenüber müßten die persönlichen und familiären Probleme des Antragstellers zurücktreten. Der Bescheid wurde dem Antragsteller gegen Empfangsbekenntnis am 13. März 1987 ausgehändigt.

Mit Schreiben vom 16. März 1987 legte der Antragsteller gegen diese Entscheidung Beschwerde ein. Die Verschlechterung im Krankheitszustand seiner Schwiegermutter und seiner Eltern sei erst nach seiner Übernahme als Berufssoldat eingetreten. Nach der ZDv 14/5 seien derartige schicksalhaft bedingte Belastungen im familiären Bereich bei Verwendungswünschen im Rahmen des dienstlich Möglichen zu berücksichtigen.

Der Bundesminister der Verteidigung (BMVg) - P II 7 - wies die Beschwerde mit Bescheid vom 6. August 1987, dem Antragsteller ausgehändigt am 24. August 1987, als unbegründet zurück. Dienstliche Gründe ließen die Rückversetzung nach T... nicht zu. Der Antragsteller habe in T... nicht Berufssoldat werden können, da dort keine Einplanungsmöglichkeit bestehe. In S... sei er nicht entbehrlich, da dort sein Dienstposten ohne Ersatzgestellung nicht nachbesetzt werden könne. Persönliche Gründe könnten demgegenüber nur dann berücksichtigt werden, wenn es sich um schicksalhafte, die Existenz des Soldaten und seiner Familie bedrohende oder gefährdende Ereignisse handele. Dies sei beim Antragsteller nach den Feststellungen des Sozialdienstes der Standortverwaltung B... nicht der Fall. Die Eltern des Antragstellers könnten auch nach Sigmaringen umziehen, wenn sie seiner und seiner Frau Pflege bedürften. Die verminderte persönliche Belastbarkeit der Schwiegermutter des Antragstellers stehe im Zusammenhang mit der Führung der Fremdenpension. Dieses Problem könne auch anders als durch die Mithilfe der Ehefrau des Antragstellers gelöst werden. Im übrigen sei der Antragsteller am 5. November 1985 schriftlich belehrt worden, daß die jederzeitige Versetzbarkeit zu den freiwillig übernommenen Verpflichtungen eines Berufssoldaten gehöre.

Mit Schreiben vom 31. August 1987, beim BMVg eingegangen am 2. September 1987, beantragte der Antragsteller die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts. Der BMVg hat diesen Antrag mit seiner Stellungnahme dem Senat unter dem 22. Dezember 1987 vorgelegt.

Zur Begründung seines Antrags trägt der Antragsteller im wesentlichen vor:

Ein Umzug seines Vaters nach s... komme nicht in Betracht, da dieser in München berufstätig sei. Ein Umzug nach S... habe demgegenüber den Vorteil, daß sein Vater von dort aus günstiger nach München gelangen könne, als dies von B... aus möglich sei. Seine Familie leide erheblich unter der Trennung. Gegenüber Kameraden fühle er sich ungerecht behandelt; insoweit sei auf drei Fälle zu verweisen, in denen nach seiner Meinung den Wünschen der Soldaten im Gegensatz zu seinem Fall Rechnung getragen worden sei. Die Mitarbeit in der Fremdenpension seiner Schwiegermutter und deren Pflege könnten nur von seiner Frau übernommen werden. Den anderen Geschwistern sei es aus beruflichen Gründen und auf Grund der Entfernung nicht möglich, zusätzliche Anforderungen zu übernehmen. Im übrigen fühle er sich auch moralisch verpflichtet, seine Schwiegermutter zu unterstützen, da der Schwiegervater seiner Frau und ihm, dem Antragsteller, ein Fünffamilienhaus überschrieben habe. Seine Schwiegermutter sei zudem noch am grauen Star erkrankt, also sehbehindert. Bei seiner Mutter liege eine irreparable Krankheit (Knochenzerfall) vor, die zu einer starken Bewegungseinschränkung geführt habe; sie sei auf Gehhilfe angewiesen. Seine beiden Halbgeschwister im Alter von 18 und 20 Jahren seien berufstätig. Sein Vater befinde sich im Krankenhaus T..., und eine Herzbypassoperation sei wahrscheinlich nicht zu umgehen. Sein Vater sei derzeit arbeitsunfähig und erhalte nur ein geringes Krankengeld. Die älteste Schwester (drei Kinder) lebe in Scheidung und könne auf Grund der Entfernung und wegen persönlicher Belastungen eine Mithilfe nicht anbieten. Für seine Eltern wäre es - wie bereits erwähnt - am besten, wenn sie nach s... in eine seiner Wohnungen ziehen könnten. Für seine Frau sei es auf Grund ihrer persönlichen Notlage ausgeschlossen, nach Sigmaringen umzuziehen. Sie müsse sich auch noch um die Verwaltung des Mietshauses kümmern. Da dieses Mietshaus erheblich belastet sei und er eine monatliche Leibrente in Höhe von 1.500 DM an seinen Schwiegervater zu zahlen habe, stellten die zusätzlichen Kosten für getrennte Haushaltsführung für ihn eine erhebliche Belastung dar. Bei seiner Übernahme als Berufssoldat hätten derartige familiäre Schwierigkeiten noch nicht vorgelegen und er habe damit auch nicht rechnen können. Es handele sich daher um Schicksalsbedingte Veränderungen, die berücksichtigt werden müßten.

In einem zusätzlichen Antrag vom 11. Januar 1988 auf "Rückversetzung zum GebFlaRgt ... aus dringenden persönlichen und gesundheitlichen Gründen" verwies der Antragsteller auf seine Erkrankung, deren Heilungsprozeß durch die langen Fahrzeiten und die notwendigen Autofahrten bei Familienheimfahrten beeinträchtigt werde.

Auf Grund der vom Antragsteller zur Begründung seines Rückversetzungsantrags vom 11. Januar 1988 bei der SDH eingereichten und dem Senat vorgelegten ärztlichen Bescheinigungen hat die SDH mit Verfügung vom 29. März 1988 das "Verfahren bei Beendigung des Dienstverhältnisses eines Soldaten wegen Dienstunfähigkeit" eingeleitet. Seinen gegen diese Verfügung gerichteten Widerspruch vom 16. April 1988 hat der Senat mit Schreiben vom 19. April 1988 an den BMVg weitergeleitet.

Der Antragsteller hat ergänzend noch darauf hingewiesen, daß das Bundeswehrkrankenhaus U... überlastet sei und er deshalb eine jeweils dreieinhalb- bis vierstündige Fahrt nach München in Kauf nehmen müsse, um sich dort der notwendigen Heilbehandlung zu unterziehen. Er habe ein Recht auf angemessene Heilbehandlung. Ein Dienstunfähigkeitsverfahren einzuleiten, entspreche nicht der Fürsorgepflicht der Dienstvorgesetzten. In seinem Fall müsse den familiären Belangen und seinen gesundheitlichen Interessen der Vorrang vor den dienstlichen Belangen eingeräumt werden.

Der Antragsteller beantragt,

Der BMVg bittet,

Es sei zwar richtig, daß bei den Eltern und Schwiegereltern des Antragstellers ernst zu nehmende Erkrankungen vorlägen. Aus medizinischer Sicht seien jedoch keine Gründe erkennbar, die eine Rückversetzung des Antragsteller notwendig machten. In unmittelbarer Nähe des Elternhauses lebten weitere Geschwister bzw. Halbgeschwister des Antragstellers. Der Rückversetzung des Antragstellers stünden dienstliche Gründe entgegen. Beim GebFlaRgt 8 stünde kein Dienstposten zur Verfügung, der mit einem Berufssoldaten besetzt werden könne. Die Zuversetzung eines weiteren Berufssoldaten würde die zur Erfüllung des Einsatzauftrages erforderliche aufgabenorientierte Altersstruktur der Dienstposteninhaber auf lange Zeit ungünstig beeinflussen. Die getroffene Entscheidung sei auch ermessensfehlerfrei. Auftretende Belastungen seien im wesentlichen auf Dispositionen in der privaten Lebensführung zurückzuführen und müßten vom Antragsteller selbst getragen werden. Diese Belastungen seien auch nicht schlechthin unerträglich, zumal auch andere Familienangehörige unterstützend einspringen könnten. Zu der vom Antragsteller behaupteten Ungleichbehandlung fehle es an einem stubstantiierten Vortrag.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die gewechselten Schriftsätze Bezug genommen. Die Beiakte des BMVg - P II 5 -und die Stammakte des Antragstellers - Teile A bis E - haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

II

1.

Der Antragsteller beantragt,

2.

Soweit der Antragsteller seine Versetzung nach Traunstein begehrt, ist sein Antrag zulässig, jedoch unbegründet.

Der Soldat hat grundsätzlich keinen Anspruch auf eine bestimmte örtliche Verwendung. Ein dahingehender Anspruch läßt sich nicht aus der Fürsorgepflicht des Vorgesetzten ableiten. Vielmehr entscheidet der zuständige militärische Vorgesetzte über die Verwendung eines Soldaten allein nach Maßgabe des dienstlichen Bedürfnisses nach seinem pflichtgemäßen Ermessen. Die Entscheidung der SDH und deren Bestätigung durch den BMVg sind nicht rechtsfehlerhaft.

Hierbei ist zunächst zu beachten, daß eine Verpflichtung des BMVg, den Antragsteller an den von ihm angestrebten Standort zu versetzen, nur bestehen könnte, wenn das Ermessen fehlerfrei überhaupt nur mit diesem Ergebnis ausgeübt werden könnte, also dann, wenn der Ermessensspielraum des militärischen Vorgesetzten im Einzelfall durch Selbstbindung derart eingeschränkt ist, daß jede andere Entscheidung als die Verwendung des Soldaten an dem von ihm angestrebten Standort sich als ermessensfehlerhaft und damit zugleich als Verletzung der Fürsorgepflicht des Vorgesetzten erweisen würde. Das ist hier nicht der Fall.

Der BMVg ist - auch für die SDH - in den "Richtlinien zur Versetzung, zum Dienstpostenwechsel und zur Kommandierung von Soldaten" vom 3. März 1988 (VMBl 1988, 76) eine Selbstbindung dahin eingegangen, daß einem Versetzungsantrag, für den kein dienstliches Bedürfnis besteht, stattgegeben werden kann, wenn schwerwiegende persönliche Gründe vorliegen und vorrangige dienstliche Belange nicht entgegenstehen. Schwerwiegende persönliche Gründe können hiernach im Gesundheitszustand des Soldaten, seiner mit ihm in häuslicher Gemeinschaft lebenden Ehefrau und seiner Kinder, in etwa gegebenen schulischen Schwierigkeiten der Kinder oder mit diesen vergleichbaren Härtefällen liegen. Macht ein Soldat andere persönliche Gründe für eine Versetzung geltend, kann dem Antrag stattgegeben werden, wenn die Versetzung mit den dienstlichen Belangen in Einklang gebracht werden kann. Diese Richtlinien haben die in etwa gleichlautenden "Bestimmungen über die Versetzung, den Dienstpostenwechsel und die Kommandierung von Soldaten" - ZDv 14/5 B 171 - ersetzt. Sie sind rechtlich unbedenklich (vgl. BVerwG Beschluß vom 22. Juni 1988 - 1 WB 113/87). Sie können allerdings nur dann einen Versetzungsanspruch begründen, wenn die Versetzung dienstlich möglich ist. Dies ist dann nicht der Fall, wenn ein besetzbarer Dienstposten an dem angestrebten Standort nicht zur Verfügung steht. Nach dem insoweit unwidersprochenen Vorbringen des BMVg mangelt es beim GebFlaRgt ... an einem Dienstposten, der mit einem Portepee-Unteroffizier im Dienstverhältnis eines Berufssoldaten zu besetzen ist, und die Zuversetzung eines weiteren Berufssoldaten würde die zur Erfüllung des Einsatzauftrages erforderliche aufgabenorientierte Altersstruktur der Dienstposteninhaber auf lange Zeit ungünstig beeinflussen. Die vom Antragsteller begehrte Versetzung scheidet daher schon aus diesen dienstlichen Gründen aus. Sie scheitert aber auch daran, daß der vom Antragsteller bei der 3./FlaRgt ... in S... besetzte Dienstposten eines Flugabwehr- und Erkundungs-Feldwebels ohne Ersatzgestellung nicht nachbesetzt werden kann.

Der Antragsteller hat im übrigen keinen Anspruch darauf, daß der BMVg ihm eine zbV-Stelle bereitstellt, um die Voraussetzungen einer Versetzung nach Traunstein für ihn zu schaffen.

Die Entscheidungen des BMVg und der SDH erweisen sich aber auch unabhängig von der Frage der Beurteilung der dienstlichen Möglichkeiten als ermessensfehlerfrei. Zwar hat der zuständige Vorgesetzte bei der Entscheidung über eine bestimmte örtliche Verwendung auch die persönlichen und familiären Belange des Soldaten unter Fürsorgegesichtspunkten angemessen zu berücksichtigen, darf dabei aber davon ausgehen, daß ein Soldat grundsätzlich keinen Anspruch auf eine bestimmte örtliche Verwendung hat. Die vom Antragsteller vorgetragenen persönlichen Gründe sind objektiv nicht so gewichtig, daß sie den BMVg hätten veranlassen müssen, dem Versetzungsantrag gleichwohl, also unter Zurückstellung der seinem Versetzungwunsch entgegenstehenden dienstlichen Gründe, zu entsprechen. Der Senat hat seit jeher die Auffassung vertreten, daß die Sorge eines Soldaten für kranke oder gebrechliche Eltern oder Schwiegereltern eine aus dienstlichen Gründen gebotene Versetzung nicht hindert (vgl. BVerwG Beschlüsse vom 28. März 1984 - 1 WB 45/83 - und vom 6. August 1986 - 1 WB 6/86). Den vom Antragsteller vorgelegten ärztlichen Attesten ist zu entnehmen, daß seine nunmehr 55 Jahre alte Schwiegermutter an einer coronaren Herzerkrankung mit Zustand nach Bypassoperation und exzessivem Hypertonus leidet. Außerdem ist ihr Sehvermögen durch einen fortschreitenden grauen Star gemindert. Auf Grund der Stellungnahme des Sozialdienstes der Standortverwaltung B... wären jedoch auch andere Familienangehörige in der Lage, die Betreuung der Schwiegermutter zu übernehmen. Dies wird vom Antragsteller nicht substantiiert bestritten. Er wendet lediglich ein, daß es "den anderen Geschwistern aus beruflichen Gründen sowie auf Grund der Entfernung nicht möglich sei, zusätzliche Anforderungen zu übernehmen". Daraus ergibt sich jedoch nicht, daß durch diese Familienangehörigen eine Betreuung der Schwiegermutter schlechthin ausgeschlossen wäre. Der Antragsteller hat nämlich weder zur beruflichen Situation noch zu der Entfernung des Wohnorts der übrigen Familienangehörigen nähere und nachprüfbare Angaben gemacht. Im übrigen ergibt sich aus den vom Antragsteller vorgelegten ärztlichen Attesten nicht, daß die Schwiegermutter des Antragstellers eine ständige Betreuung durch einen Familienangehörigen benötigt. Die erforderliche Betreuung kann die Schwiegermutter des Antragstellers daher auch durch ihren Ehemann erhalten, unabhängig davon, daß dieser berufstätig ist. Die Tatsache, daß die Schwiegermutter des Antragstellers noch eine Fremdenpension führt und hierfür die Mithilfe ihrer Tochter, der Ehefrau des Antragstellers, benötigt, ist kein Grund, der den BMVg zwingen müßte, den Antragsteller nach T... zu versetzen. Insoweit kann sich der Antragsteller auch nicht auf eine moralische Verpflichtung berufen, die er darin sieht, daß ihm sein Schwiegervater ein Fünffamilienhaus überschrieben hat. Abgegesehen davon, daß der Antragsteller hierfür eine monatliche Leibrente von 1.500 DM zu zahlen hat, hindert eine solche im rein persönlichen Bereich liegende Verpflichtung eine Verwendungsentscheidung bei einem Berufssoldaten nicht.

Die durch die Verwaltung des Fünffamilienwohnhauses entstehenden Probleme sind keine Gründe, die eine gegenüber dienstlichen Belangen vorrangige Verwendungsentscheidung rechtfertigen könnten. Gleiches gilt für die durch die Einschulung eines Kindes entstehenden Probleme. Diese bei der Einschulung von Kindern allgemein auftretenden Schwierigkeiten sind nicht derart gewichtig, daß sie den BMVg zwingen müßten, dem Antrag auf Versetzung des Antragstellers nach Traunstein stattzugeben.

Auch die bei den Eltern des Antragstellers bestehenden Krankenheitsprobleme sind nicht derart, daß sie den BMVg zwingen müßten, den Antragsteller zurückzuversetzen. Zwar ist auch hier unstreitig, daß sowohl die Mutter des Antragstellers wie auch sein Vater ernsthaft erkrankt sind.

Der Antragsteller räumt jedoch selbst ein, daß noch zwei Halbgeschwister (18 und 20 Jahre alt) im Haushalt der Eltern leben, jedoch wegen ihrer Berufstätigkeit die Betreuung der Eltern nicht übernehmen könnten. Eine Schwester des Antragstellers lebe in Scheidung und komme wegen der persönlichen Belastungen und der Entfernung nicht als Helferin in Betracht; auch hierzu fehlen nähere nachprüfbare Angaben. Im übrigen sind die Eltern des Antragstellers bisher offenbar ohne die Betreuung durch den Antragsteller und seine Ehefrau ausgekommen.

Mit dem Hinweis darauf, die SDH habe bei Verwendungsentscheidungen in drei anderen Fällen persönlichen Interessen den Vorrang vor dienstlichen Belangen eingeräumt, will sich der Antragsteller ersichtlich auf eine Verletzung des Gleichheitssatzes berufen. Der Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) verbietet es, wesentlich Gleiches willkürlich ungleich und wesentlich Ungleiches willkürlich gleich zu behandeln. Art. 3 Abs. 1 GG ist daher verletzt, wenn sich ein vernünftiger, sich aus der Natur der Sache ergebender oder sonstwie einleuchtender Grund für die Differenzierung oder Gleichbehandlung nicht finden läßt, wenn die Regelung als willkürlich bezeichnet werden muß. Dabei ist es in erster Linie Aufgabe des BMVg, zu beurteilen, was im wesentlichen als gleich anzusehen ist. Die ihm insoweit zustehende Gestaltungsfreiheit endet erst dort, wo die ungleiche Behandlung des geregelten Sachverhalts nicht mehr mit einer am Gerechtigkeitsgedanken orientierten Betrachtungsweise vereinbar ist (BVerwGE 46, 361, 364 f. [BVerwG 14.01.1975 - I WB 62/74] mit Hinweisen auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts). Der Gleichheitssatz verlangt keine schematische Gleichbehandlung, sondern läßt Differenzierungen zu, sofern sie durch sachliche Erwägungen gerechtfertigt sind. Bei einem Vergleich von Lebensverhältnissen ist dabei zu berücksichtigen, daß diese nie in allen, sondern immer nur in einzelnen Elementen gleich sind. Innerhalb der durch das Willkürverbot gezogenen Schranken kann daher der BMVg entscheiden, welche Elemente der zu ordnenden Lebensverhältnisse dafür maßgebend sind, sie im Recht gleich oder verschieden zu behandeln.

Gemessen an diesen Grundsätzen läßt die angefochtene Entscheidung keine Verletzung des Gleichheitssatzes erkennen. Die vom Antragsteller angeführten Beispiele lassen, abgesehen davon, daß sie nicht hinreichend konkretisiert sind, nicht erkennen, daß die dort geschilderten Sachverhalte mit dem Fall des Antragstellers vergleichbar wären. Insbesondere sind keine hinreichenden Angaben zu den in diesen Fällen maßgebenden dienstlichen Belangen gemacht worden, so daß schon aus diesem Grund keine Möglichkeit zu einer Feststellung besteht, ob es sich hierbei um Fälle handelt, die mit dem des Antragstellers verglichen werden können. Aber selbst wenn der BMVg (SDH) in Einzelfällen von der beim Antragsteller geübten Handhabung abgewichen wäre, könnte der Antragsteller hieraus keinen Anspruch auf Gleichbehandlung ableiten, da in einer abweichenden Behandlung von Einzelfällen keine das Ermessen des BMVg (SDH) bindende Übung zu sehen wäre.

Soweit wegen der nunmehr bestehenden Erkrankungen des Antragstellers selbst ein Dienstunfähigkeitsverfahren eingeleitet wurde, berührt dies die angefochtene Entscheidung nicht.

3.

Der Antragsteller hat mit dem Antrag auf gerichtliche Entscheidung zusätzlich auch eine heimatnahe Verwendung beantragt. Dieser Antrag ist sachdienlich als Hilfsantrag zu werten. Ein solches Begehren, das erstmalig im Antrag auf gerichtliche Entscheidung geltend gemacht wird, ist mangels Durchführung eines Vorverfahrens unzulässig (vgl. auch BVerwG Beschluß vom 14. November 1983 - 1 WB 128/83), da es im Vorverfahren nur um die Verpflichtung des BMVg ging, den Antragsteller zum GebFlaRgt ... in T... zu versetzen, nicht dagegen um die Versetzung an einen anderen heimatnahen Standort.

4.

Eine Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten kommt nicht in Betracht, da der Senat die hierfür bestehenden Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 WBO nicht für gegeben erachtet.