Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 14.11.1983, Az.: BVerwG 1 WB 128/83

I

1.

Der Antragsteller ist Leiter des Schiffahrtmedizinischen Instituts der Marine (SchiffMedInstM) in K.. Erstmals am 5. September 1973 ist ihm die Berechtigung zur Ausübung einer privatärztlichen Nebentätigkeit in den Diensträumen des Instituts eingeräumt worden, in deren Rahmen er unter anderem Zivilpersonen auf Taucher-, U-Boot- und Kampfschwimmerverwendungsfähigkeit (TUKV) untersucht.

2.

Bei einer Überprüfung der Einnahmen aus der Heilbehandlung von Zivilpersonen beim Bundeswehrkrankenhaus (BwKrhs) K., dem das SchiffMedInstM wirtschaftlich unterstellt ist, wurde festgestellt, daß ab dem IV. Quartal 1973 in mehr als hundert Fällen bei TUKV-Untersuchungen von Zivilpersonen im SchiffMedInstM angefallene Sachkosten nicht erhoben worden seien, weil der Antragsteller der Verwaltung des BwKrhs Kiel nicht die dafür erforderlichen Angaben gemacht habe.

Der Antragsteller vertrat auf einen entsprechenden Hinweis der Verwaltung vom 29. März 1982 mit Schreiben vom 5. April 1982 die Auffassung, die Sachkosten seien durch die Zahlung von 30 % der Honorareinnahmen abgegolten; die ihm auf der Grundlage des Erlasses des Inspekteurs des Sanitäts- und Gesundheitswesens - (InspSan) - II 3 - vom 6. März 1968 mitgeteilten Nebenbestimmungen zur Nebentätigkeitsgenehmigung vom 5. September 1973 beträfen durchwegs die stationäre Behandlung von Zivilpersonen in Bundeswehrkrankenhäusern. Bei der Untersuchung auf TUKV in seinem Institut handele es sich jedoch um eine Untersuchung, die noch dazu immer ambulant durchgeführt werde und bei der keine Sachkosten im Sinne der einschlägigen Erlasse anfielen. Schließlich sei die Untersuchung von Zivilpersonen auf TUKV nirgendwo exakt festgelegt, weshalb es abwegig sei, Vergleichspositionen mit annähernd gleichem Tätigkeitsinhalt aus Verwaltungsgründen Positionen für ambulante TUKV-Untersuchungen zuzuordnen.

3.

a)

Mit Bescheid vom 13. August 1982 wies der Amtschef des Marineamts (MarA) den Antragsteller an, der Verwaltung des BwKrhs K. die erforderlichen Angaben zur Berechnung der Sachkosten zu machen, die ab 16. Mai 1977 entstanden seien. Er führte aus: Die Sachkostenregelung für Bundeswehrkrankenhäuser gelte nach dem Erlaß des InspSan vom 5. September 1973 entsprechend auch für einem Bundeswehrkrankenhaus wirtschaftlich unterstellte Institute, weshalb bei diesen mangels einer Spezialregelung nach den dort geltenden Sachkostenbestimmungen zu verfahren sei; der Erlaß des InspSan vom 9. März 1977 stellte Begutachtungen und Behandlungen den ambulanten Untersuchungen abrechnungsmäßig ausdrücklich gleich.

b)

Die hiergegen eingelegte Beschwerde des Antragstellers vom 15. September 1982 wurde vom Inspekteur der Marine (InspM) mit Bescheid vom 30. Dezember 1982 zurückgewiesen. Der InspM wertete die Weisungen des Amtschefs MarA vom 29. Juli und 13. August 1982 als "Befehle": der Befehl, eine Meldung über die Höhe der Sachkosten abzugeben, sei nicht zu beanstanden, da eine Meldung dann gefordert werden könne, wenn dies im Interesse des Dienstes notwendig sei, und da zu den dienstlichen Interessen auch vermögensrechtliche Angelegenheiten der vorliegenden Art gehörten.

c)

In seiner gemäß der erteilten Rechtsbehelfsbelehrung eingelegten weiteren Beschwerde vom 11. Januar 1983 führte der Antragsteller aus, die Berechtigung des Amtschefs MarA zur Erteilung von Befehlen sei unbestritten. Der InspM habe aber mit dem Abstellen auf diese Frage die von ihm, dem Antragsteller, erstrebte Prüfung der nachträglichen Anwendung des Erlasses des InspSan vom 9. März 1977 auf das SchiffMedInstM umgangen.

Der Bundesminister der Verteidigung (BMVg) wies die weitere Beschwerde mit Bescheid vom 18. August 1983, ausgehändigt am 31. August 1983, als unbegründet zurück. Zwar seien die Regelungen hinsichtlich des Nutzungsentgelts nicht dem besonderen militärischen Über-/Unterordnungsverhältnis zuzurechnen, so daß grundsätzlich der Rechtsweg zu den allgemeinen Verwaltungsgerichten gegeben wäre. Der "Befehl" des Amtschefs MarA sei jedoch im truppendienstlichen Über-/Unterordnungsverhältnis ergangen, die weitere Beschwerde deshalb zulässig. Sie sei jedoch in der Sache unbegründet, da der angefochtene "Befehl" nicht rechtswidrig sei. Es wurde zugestanden, daß die bis zum 30. September 1982 gültige Erlaßlage "unübersichtlich und nur schwer verständlich" gewesen sei.

d)

Mit Schreiben vom 8. September 1983, beim Amtschef MarA eingegangen am Tag darauf, begehrte der Antragsteller in Einklang mit der ihm erteilten Rechtsmittelbelehrung die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts - Wehrdienstsenate - mit dem Antrag

festzustellen, daß es vor dem 1. Oktober 1982 keinen rechtswirksamen Erlaß des BMVg gegeben habe, nach dem Sanitätsoffiziere, die nicht in Bundeswehrkrankenhäusern tätig seien, für privatärztliche Nebentätigkeiten Nebenkosten nach dem DKGNT zu entrichten hätten,

hilfsweise

festzustellen, daß er auf Grund einer damals unübersichtlichen Erlaßlage gehandelt habe, und den BMVg zu verpflichten, auf seine Nachforderung aus Billigkeitsgründen zu verzichten.

In der Begründung erwähnte der Antragsteller unter anderem, er habe nach Zurückweisung seiner Beschwerde durch den InspM den "Befehl" des Amtschefs MarA ausgeführt und der Verwaltung des BwKrhs K. die nötigen Angaben zukommen lassen.

Der BMVg legte den Antrag mit Schreiben vom 27. Oktober 1983 dem Bundesverwaltungsgericht - Wehrdienstsenate - vor. Er entnahm ihm das Begehren

festzustellen, daß der Antragsteller für die Zeit vor dem 1. Oktober 1982 nicht verpflichtet sei, die bei seiner privatärztlichen Nebentätigkeit entstandenen Sachkosten nach dem "Krankenhaustarif für ambulante-Leistungen und stationäre Nebenleistungen" der Deutschen Krankenhausgesellschaft (DKGNT) zu entrichten;

hilfsweise

den BMVg zu verpflichten, für die Zeit vor dem 1. Oktober 1982 dem Antragsteller gegenüber auf die Entrichtung der bei seiner privatärztlichen Nebentätigkeit im SchiffMedInstM entstandenem Sachkosten zu verzichten,

und beantragte seinerseits,

diesen Antrag - als unzulässig - zurückzuweisen,

da die nunmehr gestellten Anträge unter dem Gesichtspunkt der im Wehrbeschwerdeverfahren unstatthaften Antragsänderung offensichtlich unzulässig seien. Denn Gegenstand des Vorverfahrens sei allein der "Befehl" des Amtschefs MarA vom 13. August 1982 gewesen, nicht aber ein - im übrigen noch nicht einmal ergangener - Leistungsbescheid (Hauptantrag) bzw. die Verpflichtung des BMVg zu einem entsprechenden Verzicht (Hilfsantrag).

4.

Nach dem Ergehen des Bescheids des BMVg vom 18. August 1983 hatte der Amtschef MarA seine Anweisung an den Antragsteller, der Verwaltung des BwKrhs K. die erforderlichen Angaben zur Berechnung der ab 16. Mai 1977 entstandenen Sachkosten zu machen, wieder in Kraft gesetzt und darauf hingewiesen, daß sich die seinem "Befehl" zugrundeliegende Rechtslage durch den Erlaß des InspSan vom 1. Juli 1982 in dem hier maßgeblichen Punkt nicht verändert habe.

Der Antragsteller erblickte darin die Anordnung des Vollzugs der angefochtenen Maßnahme und bat den Senat,

gemäß § 17 Abs. 6 WBO die aufschiebende Wirkung bis zur Entscheidung der Hauptsache anzuordnen,

da es sich um die Nachforderung eines für ihn nicht unerheblichen Geldbetrages handle und ihn der Vollzug der Nachforderung finanziell belasten würde.

Der Senat erklärte in seinem Beschluß vom 25. Oktober 1983 - 1 WB 110/83 - den im Eilverfahren beschrittenen Rechtsweg für unzulässig und verwies die Sache an das Verwaltungsgericht Schleswig.

5.

Der Antragsteller hat sich mit der Verweisung auch der Hauptsache an das zuständige allgemeine Verwaltungsgericht einverstanden erklärt.

Hinsichtlich der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die Schriftsätze der Beteiligten, die dem Senat vorliegenden Akten und den die gleichen Beteiligten betreffenden Beschluß des Senats vom 25. Oktober 1983 verwiesen.

II

1.

Für den Antrag ist nicht der beschrittene Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten, sondern der Rechtsweg zu den allgemeinen Verwaltungsgerichten gegeben (§ 59 Abs. 1 SG i.V.m. § 17 Abs. 1 Satz 1 WBO und § 30 f. SG). Dabei wird im folgenden nicht vom Wortlaut der vom Antragsteller im einzelnen Bestellten Anträge ausgegangen, sondern von ihrer - sachgerecht erscheinenden - Auslegung durch den BMVg; insbesondere die erste Alternative des vom Antragsteller gestellten Hilfsantrags - festzustellen, daß er "auf Grund einer damals unübersichtlichen Erlaßlage" gehandelt habe - hat keine eigenständige rechtliche Bedeutung, sondern stellt nur den Rechtsgrund für den nachfolgenden Antrag auf Verpflichtung des BMVg dar, "auf seine Nachforderung ... aus Billigkeitsgründen zu verzichten". Die Rechtsweg frage ist auch bei Zugrundelegung des Wortlauts der einzelnen Anträge nicht anders zu beurteilen.

a)

Der mit dem Hauptantrag gestellte negative Feststellungsantrag zielt auf die Entscheidung der Rechtsfrage, ob der Antragsteller zur Nachzahlung bestimmter Sachkosten an die Bundesrepublik Deutschland verpflichtet ist (vgl. § 43 Abs. 1 VwGO, ferner § 256 Abs. 1 ZPO). Der geltend gemachte, auf das Nichtbestehen einer solchen Verpflichtung zielende Anspruch ist vermögensrechtlicher Natur und nicht gegen die Vorgesetzten des Antragstellers gerichtet, sondern gegen seinen Dienstherrn. Er betrifft somit nicht das besondere militärische Über-/Unterordnungsverhältnis zwischen dem Antragsteller und seinen Vorgesetzten, auf dem die in § 17 Abs. 1 Satz 1 WBO aufgeführten Untergebenenrechte und Vorgesetztenpflichten der §§ 6 bis 23, 26 bis 29 und 32 bis 36 SG beruhen, sondern das allgemeine "Dienst- und Treueverhältnis" (vgl. § 31 SG) zwischen dem Antragsteller und seinem Dienstherrn. Es handelt sich demnach bei dem im vorliegenden Verfahren zu beurteilenden Rechtsverhältnis um eine Verwaltungs-, nicht um eine truppendienstliche Angelegenheit.

Die vermögensrechtliche Natur des staatlichen Erstattungsanspruchs ist auch im Beschwerdebescheid des InspM vom 30. Dezember 1982 festgestellt worden. Auch der BMVg hat - in seinem auf die weitere Beschwerde des Antragstellers ergangenen Bescheid vom 18. August 1983 - darauf hingewiesen, daß die Regelungen hinsichtlich des Nutzungsentgelts und die sonstigen hier einschlägigen Bestimmungen dem allgemeinen Dienstverhältnis des Antragstellers zuzurechnen sind. Aus der vermögensrechtlichen Natur des vom Antragsteller verneinten staatlichen Erstattungsanspruchs ergibt sich nach § 59 Abs. 1 SG mangels Eingreifens der Ausnahmeregelung des § 17 Abs. 1 Satz 1 WBO die Zuständigkeit der allgemeinen Verwaltungsgerichte für die begehrte Feststellung.

An diesem Ergebnis ändert sich nichts dadurch, daß der vom Antragsteller bestrittene Anspruch des Dienstherrn gegebenenfalls in der ärztlichen Nebentätigkeit des Antragstellers wurzelt. Zwar ist die Genehmigung einer Nebentätigkeit (§ 20 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1, Abs. 5 SG) nach § 17 Abs. 1 Satz 1 WBO vor den Wehrdienstgerichten zu verfolgen, die ferner für die Entscheidung über die Anfechtung ihrer Widerrufung (§ 20 Abs. 2 Satz 2 SG), für die Entscheidung über die Genehmigungspflichtigkeit einer Tätigkeit (§ 20 Abs. 3 SG) und für Entscheidungen über Art und Ausmaß der Beanspruchung des Soldaten durch seine Nebentätigkeit und über etwaige Maßnahmen seines Vorgesetzten zur Abstellung von Mißbräuchen (§ 20 Abs. 6 SG) zuständig sind. All diesen Zuständigkeiten ist zu eigen, daß sie eindeutig die Verwendung des betreffenden Soldaten, die Pflichten des Vorgesetzten als solchen und nicht als Organs des Dienstherrn ansprechen und deshalb spezifisch truppendienstlicher Natur sind. Daß nach § 20 Abs. 4 SG einige Bestimmungen des Bundesbeamtengesetzes (und über § 69 BBG die Bundesnebentätigkeitsverordnung - BNV -) "entsprechende Anwendung" finden, zu denen auch Vorschriften über die Vergütung für die Nebentätigkeit zählen, macht die darin behandelten finanziellen Verpflichtungen des betreffenden Soldaten, insbesondere die Ablieferungspflicht der §§ 6 ff. BNV nicht zu Pflichten im Rahmen des besonderen militärischen Subordinationsverhältnisses und damit nicht zu Rechten des betreffenden Soldaten oder Pflichten eines Vorgesetzten im Sinne von § 17 Abs. 1 Satz 1 WBO. Würde man die in § 20 Abs. 4 SG erwähnten beamtenrechtlichen Regelungen, weil sie in § 17 Abs. 1 Satz 1 WBO nicht ausdrücklich ausgenommen sind, bei ihrer entsprechenden Anwendung auf Soldaten der Zuständigkeit der Wehrdienstgerichte unterstellen, so käme man auch zu dem wohl widersinnigen Ergebnis, daß die Haftungsvorschriften des § 24 SG in § 17 Abs. 1 Satz 1 WBO ausdrücklich von der Zuständigkeit der Wehrdienstgerichte ausgenommen sind, die Haftungsfälle nach § 67 BBG aber von ihnen zu beurteilen wären.

Die Zulässigkeitsvoraussetzungen des Hauptantrags - Feststellungsinteresse, etwaige Folgen aus dem Subsidiaritätsprinzip - ergeben sich ausschließlich aus § 43 VwGO. Ihr Vorliegen ist nicht vom Senat, sondern vom zuständigen Verwaltungsgericht zu prüfen, Das gleiche gilt für die Frage, ob für den jetzt, gestellten - mit dem Gegenstand des durchgeführten Vorverfahrens nicht deckungsgleichen - Feststellungsantrag ein Vorverfahren erforderlich war (vgl. § 68 VwGO und § 126 BRRG; Böttcher/Dau, WBO 2. Aufl. § 22 RdNr. 4 Buchst. c) und ob es gegebenenfalls in dem durchgeführten Vorverfahren erblickt werden kann. Denn das Vorverfahren nach § 23 WBO steht selbständig neben dem Vorverfahren im Wehrbeschwerdeverfahren. Zwar ist die Frage der Zulässigkeit einer Antragsänderung, d.h. einer Änderung des im gerichtlichen Verfahren gestellten Antrags, vor der Frage der Zulässigkeit des Rechtswegs zu prüfen und der in unzulässiger Weise geänderte Antrag gegebenenfalls im beschrittenen Rechtsweg zurückzuweisen (ständige Rechtsprechung des Senats, vgl. BVerwGE 43, 193[BVerwG 09.03.1971 - I WB 61/70]); gleiches gilt aber nicht für die Frage der Durchführung des Vorverfahrens (so schon der im Eilverfahren ergangene BVerwG-Beschluß vom 25. Oktober 1983 - 1 WB 110/83) und damit für die Frage einer Änderung des im Vorverfahren gestellten und beschiedenen Antrags.

b)

Gegenstand des mit dem Hilfsantrag gestellten Verpflichtungsantrags ist das - für den Fall der Zurückweisung des Hauptantrags mit Billigkeitserwägungen begründete - Begehren, der BMVg möge auf die Entrichtung der Sachkosten verzichten. Auch dieser Anspruch ist nicht gegen den BMVg als militärischen Vorgesetzten des Antragstellers gerichtet, sondern gegen seinen Dienstherrn. Das gilt auch dann, wenn man ihn - da die Nachforderung von Sachkosten dem Antragsteller noch gar nicht angekündigt ist - als Unterlassungsanspruch auffaßt. Im einen wie im anderen Fall handelt es sich um eine Geldforderung, die wiederum nicht das besondere militärische Über-/Unterordnungsverhältnis, sondern das allgemeine Dienstverhältnis betrifft, in dem Vorgesetzte nur als Organe des Dienstherrn tätig werden auch wenn die Forderung in der ärztlichen Nebentätigkeit des Antragstellers wurzelt. Hier kommt hinzu, daß Verhaltensweisen eines Vorgesetzten in Verwaltungsangelegenheiten grundsätzlich zum entsprechenden Verwaltungsverfahren gehören und nicht zur wehrdienstgerichtlichen Überprüfung verselbständigt werden können (so ausdrücklich BVerwGE 63, 246 hinsichtlich der Abwicklung eines Schadensfalles). Für den Hilfsantrag ist daher der Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten ebensowenig gegeben wie für den Hauptantrag (so auch der im Eilverfahren ergangene Beschluß).

Im Vorverfahren ging es nur um die Verpflichtung des Antragstellers, der Verwaltung des BwKrhs Kiel Angaben zur Berechnung der Sachkosten zu machen, nicht um den Verzicht des Dienstherrn auf eine daraus etwa schließlich resultierende Nachforderung. Ob das hinsichtlich des jetzt gestellten Verpflichtungsantrags nach § 23 Abs. 1 WBO i.V.m. § 68 Abs. 2, Abs. 1 VwGO erforderliche Vorverfahren durchgeführt ist, ist wiederum nicht vom Senat, sondern vom zuständigen Verwaltungsgericht zu entscheiden.

2.

Der Rechtsweg zum Bundesverwaltungsgericht - Wehrdienstsenate - ist sonach für den vorliegenden Antrag insgesamt unzulässig.

Die Sache ist deshalb an das Verwaltungsgericht Schleswig zu verweisen (§ 18 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. § 21 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 WBO; § 1 Abs. 1 AGVwGO des Landes Schleswig-Holstein i.V.m. § 52 Nr. 2 und Nr. 4 Satz 1 VwGO).