I

1.

Der Antragsteller ist Leiter des Schiffahrtmedizinischen Instituts der Marine (SchiffMedInstM) in K.. Erstmals am 5. September 1973 ist ihm die Berechtigung zur Ausübung einer privatärztlichen Nebentätigkeit in den Diensträumen des Instituts eingeräumt worden, in deren Rahmen er unter anderem Zivilpersonen auf Taucherverwendungsfähigkeit (TUKV) untersucht.

2.

Bei einer Überprüfung der Einnahmen aus der Heilbehandlung von Zivilpersonen beim Bundeswehrkrankenhaus (BwKrhs) Ki., dem das SchiffMedInstM wirtschaftlich unterstellt ist, wurde festgestellt, daß ab dem IV. Quartal 1973 in mehr als hundert Fällen bei TUKV-Untersuchungen von Zivilpersonen im SchiffMedInstM angefallene Sachkosten nicht erhoben worden seien, weil der Antragsteller der Verwaltung des BwKrhs Ki. nicht die dafür erforderlichen Angaben gemacht habe.

Der Antragsteller stellte auf einen entsprechenden Hinweis der Verwaltung vom 29. März 1982 mit Schreiben vom 5. April 1982 das Bestehen einer Rechtsgrundlage für die geforderte Meldung in Abrede und vertrat unter Bezugnahme auf den Erlaß des Inspekteurs des Sanitäts- und Gesundheitswesens (InSan) - II 3 - Az 16-02-05-03 vom 3. Dezember 1969 die Auffassung, die Sachkosten seien durch die Zahlung von 30 % der Honorareinnahmen abgegolten; die ihm auf der Grundlage des Erlasses des InSan - II 3 - vom 6. März 1968 mitgeteilten Nebenbestimmungen zur Nebentätigkeitsgenehmigung vom 5. September 1973 beträfen durchwegs die stationäre Behandlung von Zivilpersonen in Bundeswehrkrankenhäusern. Bei der Untersuchung auf TUKV in seinem Institut handele es sich jedoch um eine Untersuchung, die noch dazu immer ambulant durchgeführt werde und bei der keine Sachkosten im Sinne der einschlägigen Erlasse, sondern nur Kosten für Klein-Verbrauchsmaterial anfielen, die zumindest bis zum Eingang des Erlasses des InSan - II 3 - Az 16-02-05-03 vom 9. März 1977 mit dem Nutzungsentgelt abgegolten gewesen seien. Schließlich sei die Untersuchung von Zivilpersonen auf TUKV nirgendwo exakt festgelegt, weshalb es abwegig sei, Vergleichspositionen mit annähernd gleichem Tätigkeitsinhalt aus Verwaltungsgründen Positionen für ambulante TUKV-Untersuchungen zuzuordnen.

3.

a)

Mit Schreiben vom 29. Juli 1982 wies das Marineamt (MarA) - Abt. Verw. - den Antragsteller unter Hinweis auf die Erlasse des InSan vom 5. September 1973, 9. März 1977 und 3. Juli 1980 an, der Verwaltung des BwKrhs Ki. die erforderlichen Angaben zur Berechnung der Sachkosten zu machen, die ab 16. Mai 1977 entstanden seien.

Auf die Bitte des Antragstellers vom 9. August 1982 um einen "beschwerdefähigen Bescheid" wiederholte der Amtschef des MarA seine Weisung im Bescheid vom 13. August 1982 mit der Begründung, die Sachkostenregelung für Bundeswehrkrankenhäuser gelte nach dem Erlaß des InSan vom 5. September 1973 entsprechend auch für einem Bundeswehrkrankenhaus wirtschaftlich unterstellte Institute, weshalb bei diesen mangels einer Spezialregelung nach den dort geltenden Sachkostenbestimmungen zu verfahren sei; der Erlaß des InSan vom 9. März 1977 stelle Begutachtungen und Behandlungen den ambulanten Untersuchungen abrechnungsmäßig ausdrücklich gleich.

b)

Die hiergegen eingelegte Beschwerde des Antragstellers vom 15. September 1982 wurde vom Inspekteur der Marine (InspM) mit Bescheid vom 30. Dezember 1982 zurückgewiesen. Der InspM wertete die Weisungen des Amtschefs MarA vom 29. Juli und 13. August 1982 als "Befehle"; der Befehl, eine Meldung über die Höhe der Sachkosten abzugeben, sei nicht zu beanstanden, da eine Meldung dann gefordert werden könne, wenn dies im Interesse des Dienstes notwendig sei, und da zu den dienstlichen Interessen auch vermögensrechtliche Angelegenheiten der vorliegenden Art gehörten.

c)

In seiner gemäß der erteilten Rechtsbehelfsbelehrung eingelegten weiteren Beschwerde vom 11. Januar 1983 führte der Antragsteller aus, die Berechtigung des Amtschefs MarA zur Erteilung von Befehlen sei unbestritten. Der InspM habe aber mit dem Abstellen auf diese Frage die von ihm, dem Antragsteller, erstrebte Prüfung der nachträglichen Anwendung des Erlasses des InSan vom 9. März 1977 auf das SchiffMedInstM umgangen.

Der Bundesminister der Verteidigung (BMVg) wies die weitere Beschwerde mit Bescheid vom 10. August 1983, ausgehändigt am 31. August 1983, als unbegründet zurück. Zwar seien die Regelungen hinsichtlich des Nutzungsentgelts nicht dem besonderen militärischen Über-/Unterordnungsverhältnis zuzurechnen, so daß grundsätzlich der Rechtsweg zu den allgemeinen Verwaltungsgerichten gegeben wäre. Der "Befehl" des Amtschefs MarA sei jedoch im truppendienstlichen Über-/Unterordnungsverhältnis ergangen, die weitere Beschwerde deshalb zulässig. Sie sei jedoch in der Sache unbegründet, da der angefochtene "Befehl" nicht rechtswidrig sei. Es wurde zugestanden, daß die bis zum 30. September 1982 gültige Erlaßlage "unübersichtlich und nur schwer verständlich" gewesen sei.

d)

Mit Schreiben vom 8. September 1983, beim Amtschef MarA eingegangen am Tag darauf, begehrte der Antragsteller in Einklang mit der ihm erteilten Rechtsmittelbelehrung die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts - Wehrdienstsenate - mit dem Antrag,

hilfsweise

In der Begründung erwähnte der Antragsteller unter anderem, er habe nach Zurückweisung seiner Beschwerde durch den InspM den "Befehl" des Amtschefs MarA ausgeführt und der Verwaltung des BwKrhs Ki. die nötigen Angaben zukommen lassen.

Der BMVg hat die Hauptsache dem Senat noch nicht gemäß § 17 Abs. 4 Satz 3 i.V.m. § 21 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 WBO vorgelegt.

4.

Nach dem Ergehen des Bescheids des BMVg vom 18. August 1983 setzte der Amtschef MarA seine Anweisung an den Antragsteller, der Verwaltung des BwKrhs Ki. die erforderlichen Angaben zur Berechnung der ab 16. Mai 1977 entstandenen Sachkosten zu machen, wieder in Kraft und wies darauf hin, daß sich die seinem "Befehl" zugrundeliegende Rechtsgrundlage durch den Erlaß des InSan vom 1. Juli 1982 in dem hier maßgeblichen Punkt nicht verändert habe.

Der Antragsteller erblickt darin die Anordnung des Vollzugs der angefochtenen Maßnahme und bittet den Senat,

gemäß § 17 Abs. 6 WBO die aufschiebende Wirkung bis zur Entscheidung den Hauptsache anzuordnen,

da es sich um die Nachforderung eines für ihn nicht unerheblichen Geldbetrages handle und ihn der Vollzug der Nachforderung finanziell belasten würde.

Der BMVg begehrt,

den Eilantrag als unzulässig zurückzuweisen,

da der Senat sachlich unzuständig sei. Er führt aus:

"...

Unterstellt, die Auffassung des Antragstellers sei richtig, daß es im vorliegenden Beschwerdeverfahren um die Rechtsmäßigkeit eines gegen ihn ergangenen Leistungsbescheides hinsichtlich der Erstattung von solchen Sachkosten gehe, die durch seine privatärztliche Nebentätigkeit im SchiffMedInstM entstanden sind, wäre der Senat für die Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes dagegen sachlich nicht zuständig. Die Regelungen hinsichtlich der Erstattung von Sachkosten, die durch privatärztliche Nebentätigkeit von Sanitätsoffizieren in Diensträumen der Bundeswehr entstehen, sind nämlich nicht dem besonderen über- und Unterordnungsverhältnis zwischen militärischen Vorgesetzten und Untergebenen, sondern vielmehr dem allgemeinen Dienstverhältnis zwischen den Soldaten und der Bundesrepublik Deutschland als Dienstherrn zuzurechnen. Dies hat zur Folge, daß für derartige Streitigkeiten in der Hauptsache und für Eilentscheidungen gemäß § 59 SG der Rechtsweg zu den allgemeinen Verwaltungsgerichten gegeben wäre. Gegen eine Verweisung an das zuständige Verwaltungsgericht würden von hier aus keine Einwände erhoben, sollte diese vom Sanitätsoffizier beantragt werden. Dessen ungeachtet ist im Falle des Antragstellers bis heute noch kein Leistungsbescheid mit dem vom Soldaten behaupteten Inhalt ergangen. Der Eilantrag richtet sich daher gegen einen noch nicht ergangenen Verwaltungsakt, dessen Erlaß im übrigen noch nicht einmal in hinreichend konkreter Form angedroht ist. Damit mangelt es dem Eilantrag in jedem Fall am erforderlichen Rechtsschutzbedürfnis. Sollte der Senat - wider Erwarten - das Anliegen des Soldaten dahin auslegen, daß es ihm mit dem Eilantrag - entgegen dem Wortlaut - um die Anordnung der aufschiebenden Wirkung seines Antrags auf gerichtliche Entscheidung vom 08.09.83 hinsichtlich des Befehls des Amtschefs Marineamt vom 13.08.82 gehe, so wäre dieses Begehren trotz des freiwilligen Vollzugs des Befehls vom 13.08.82 durch die Antragsteller zulässig. Denn der freiwillige Vollzug eines Verwaltungsakts durch den Betroffenen selbst schließt wegen des künftigen Vollzugs das Rechtsschutzbedürfnis für den Eilantrag nicht aus. Der Eilantrag könnte in der Sache jedoch wegen mangelnder Erfolgsaussicht des Antrags auf gerichtliche Entscheidung vom 08.09.63 keinen Erfolg haben. Wegen der mangelnden Erfolgsaussicht des Hauptsacheantrags beziehe ich mich auf die tragenden Gründe der weiteren Beschwerdeentscheidung vom 18.08.83. Dem Antragsteller entstehen durch den künftigen Vollzug des angefochtenen Befehls auch keine nicht wiedergutzumachenden Nachteile. Denn für den Fall, daß aufgrund der mitgeteilten Sachkosten ein Leistungsbescheid ergehen sollte, bliebe es dem Sanitätsoffizier unbenommen, dagegen einstweiligen Rechtsschutz beim zuständigen Verwaltungsgericht zu beantragen. ..."

Auf Anfrage des Berichterstatters äußerte sich der Antragsteller unter dem 13. Oktober 1983 dahin, daß seines Erachtens die hier anstehende Prüfung der Frage, ob Erlasse des BMVg durch "Befehl" auf ihn anwendbar zu machen seien, Sache des Wehrdienstsenats sei. Daß er den strittigen "Befehl" inzwischen ausgeführt habe, bedeute nicht die Anerkennung seiner Rechtmäßigkeit. Sollte der Senat zur Feststellung seiner Unzuständigkeit kommen, so würde er die Verweisung der Sache durch den Senat an das zuständige Verwaltungsgericht der Einreichung durch ihn selbst vorziehen.

5.

Hinsichtlich der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die Schriftsätze der Beteiligten und die dem Senat vorliegenden Akten verwiesen.

II

1.

Für den Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung hinsichtlich der Weisung des Amtschefs MarA vom 13. August 1982 und seines Schreibens vom 8. September 1983 ist der Rechtsweg zum Bundesverwaltungsgericht - Wehrdienstsenate - nicht gegeben.

a)

Zugehöriger Hauptsacheantrag ist insoweit die zweite Alternative des Hilfsantrags im Antrag auf wehrdienstgerichtliche Entscheidung vom 8. September 1983, den BMVg zu verpflichten, auf seine Nachforderung aus Billigkeitsgründen zu verzichten. Es handelt sich dabei um die vom Antragsteller befürchtete, ihm aber bisher noch gar nicht angekündigte Nachforderung von Sachkosten aus seiner privatärztlichen Nebentätigkeit; mit dem genannten Hilfsantrag wird daher möglicherweise in Wirklichkeit ein Unterlassungsanspruch geltend gemacht. Das ist jedoch für die jetzt zu treffende Entscheidung ohne rechtliche Bedeutung. Denn jedenfalls betreffen Geldforderungen des Dienstherrn an einen Soldaten und das Begehren, ihre Geltendmachung zu unterlassen, nicht das besondere militärische Über-/Unterordnungsverhältnis zwischen dem Vorgesetzten und seinem Untergebenen, sondern das allgemeine Dienstverhältnis des Soldaten; Vorgesetzte werden in diesem nicht als solche, sondern als Organe des Dienstherrn tätig. Für Klagen aus diesem Bereich ist der allgemeine Verwaltungsrechtsweg gegeben (§ 59 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 SG; vgl. auch § 17 Abs. 1 Satz 1 WBO i.V.m. den §§ 24 und 30 f. SG).

Mit seiner dem Antrag auf wehrdienstgerichtliche Entscheidung vorausgegangenen Beschwerde vom 15. September 1982 und seiner weiteren Beschwerde vom 11. Januar 1983 hatte sich der Antragsteller gegen die Weisung des Amtschefs MarA vom 13. August 1982 gewendet, der Verwaltung des BwKrhs Ki. Angaben zur Berechnung der Sachkosten zu machen. Damit hat der hier gestellte Verpflichtungsantrag rechtlich nichts zu tun. Ob für diesen das Vorverfahren nach § 23 WDO durchgeführt ist (und ob insbesondere hinsichtlich der im Vorverfahren angefochtenen Weisung die Anordnung der aufschiebenden Wirkung in einem Verfahren auf Unterlassung einer Nachforderung beansprucht werden kann), ist vom Senat mangels Zuständigkeit nicht zu entscheiden.

Das Vorverfahren nach § 23 WBO steht selbständig neben dem Vorverfahren im Wehrbeschwerdeverfahren. Zwar ist die Frage der Zulässigkeit einer Antragsänderung vor der Frage der Zulässigkeit des Rechtswegs zu prüfen und ein Antrag gegebenenfalls im beschrittenen Rechtsweg zurückzuweisen (ständige Rechtsprechung des Senats, vgl. BVerwGE 43, 193 [BVerwG 09.03.1971 - I WB 61/70]); gleiches gilt aber nicht für die Frage der richtigen Durchführung des Vorverfahrens.

b)

Hinsichtlich des vorliegenden Eilantrags und der ihm zugrundeliegenden zweiten Alternative des Hilfsantrags im Hauptsacheverfahren kann nach alledem offenbleiben, ob hinsichtlich der im Hauptsacheverfahren im übrigen gestellten Feststellungsanträge der Rechtsweg zum Senat gegeben ist und ob es insoweit überhaupt darauf ankommt, daß die Sache im Vorverfahren unter dem Gesichtspunkt der Nichtdurchführung eines militärischen Befehls als truppendienstliche Angelegenheit behandelt worden ist, obwohl in den einschlägigen Schreiben des Amtschefs MarA vom 29. Juli und 13. August 1982 an keiner Stelle von einem solchen, sondern stets nur von einer "Weisung" oder "Anweisung" die Rede ist und es sich materiell auch nach der in den Bescheiden des InspM vom 30. Dezember 1982 und des BMVg vom 18. August 1983 vertretenen Rechtsauffassung um eine "vermögensrechtliche" bzw. "dem allgemeinen Dienstverhältnis zuzurechnende" Angelegenheit gehandelt hat. Die Fragen des Mißbrauchs der Befehlsform (vgl. BVerwG Beschluß vom 17. August 1977 - 1 WB 128/76) und der sicherheitsrechtlich bedingten Natur des gesamten Verfahrens (vgl. BVerwGE 73, 39 f.), die als solche die Wertung einer Angelegenheit als "truppendienstlich" bestimmen können, erheben sich im vorliegenden Falle nicht.

2.

Der Rechtsweg zum Bundesverwaltungsgericht - Wehrdienstsenate - ist sonach für den vorliegenden Antrag unzulässig.

Die Sache ist deshalb an das Verwaltungsgericht Schleswig zu verweisen (§ 18 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. § 21 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 WBO; § 1 Abs. 1 des AGVWGO des Landes Schleswig-Holstein i.V.m. § 52 Nr. 2 und Nr. 4 Satz 1 VwGO).