I

Der ... 1938 geborene Antragsteller ist Berufssoldat. Mit förmlichen Verfügungen vom 25. Mai 1992 und vom 15. Juli 1992 wurde er zum 1. Oktober 1992 als Kommandeur (Kdr) zu Stab/Stabskompanie Verteidigungsbezirkskommando (VBK) ... auf eine verfügbare Planstelle B 3 versetzt.

Nach seiner Ernennung zum Oberst im Dezember 1981 wurde der Antragsteller zunächst als Ausbildungs- und Leitender Stabsoffizier beim Zentrum Innere Führung und ab Oktober 1984 bis zum 31. März 1990 als Lehrgruppenkommandeur an der Offizierschule des Heeres verwendet.

Am 31. August 1989 wurde mit dem Antragsteller über dessen weitere Verwendung ein Personalgespräch geführt. Der hierüber gefertigte und vom Unterabteilungsleiter (UAL) P III, vom Referatsleiter (RL) P III 9 und vom Antragsteller unterzeichnete Vermerk lautet:

"1.
Verwendungsmöglichkeiten

Die zu 04/90 für O Dr. O. beabsichtigte Verwendung als RL Fü H I 1 (B 03) (Zustimmung PBA InspH, AL P und Sts liegt vor) wird nicht realisiert

Neue Lage: Besondere Bedarfssituation für die Nachbesetzung DP Leiter Studentenbereich (A 16) UniBw Hamburg zu 04/90! Gefordert ein Oberst mit Hochschulabschluß und BrigKdr-Erwartung!

O Dr. O. wird für die Verwendung Ltr StudBer UniBw H. als Kandidat des Heeres ausgewählt, weil er die geforderten Voraussetzungen erfüllt. Zustimmung InspH liegt vor.

Anschlußverwendung BrigKdr.

2.
Verwendungswünsche, Besonderheiten (private Probleme)

Bittet um verbindliche Aussagen zur weiteren Verwendungsplanung

3.
Stellungnahme zu den Verwendungswünschen; Abschlußbemerkungen

Im Einvernehmen mit InspH, Stvlnsp Heer und KG I. - ... Korps wird O Dr. O. vorbehaltlich der Zustimmung BM im Anschluß an die Verwendung Ltr StudBer UniBw BrigKdr! Realisierung 04/92 - 04/93!

Unter der Voraussetzung der zugesagten BrigKdr-Verwendung ist O Dr. O. mit der aufgezeigten VerwPlanung einverstanden."

Der Antragsteller wurde demgemäß mit Verfügung vom 6. Februar 1990 zum 1. April 1990 an die Universität der Bundeswehr (UniBw) H. versetzt.

In einem weiteren Personalgespräch am 5. September 1991 wurde dem Antragsteller vom RL P III 9 eröffnet, daß eine Verwendung als Brigadekommandeur (BrigKdr) aus strukturellen Gründen mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht mehr erreichbar sei, dies sei eine wesentliche Veränderung gegenüber dem letzten Personalgespräch vom August 1989. Ziel der weiteren Verwendung ab Oktober 1992 sei eine "B 03-Verwendung als Kdr VBK ..., A. oder InspizRes, SKA", wobei die neue Verwendung zugleich die Endverwendung sein könne, sofern die strukturellen Gründe Bestand hätten und kein unvorhersehbarer, zwingender Bedarf entstehe. Dem Antragsteller wurde für eine Stellungnahme zu der aufgezeigten Verwendungsplanung der erforderliche Zeitbedarf eingeräumt.

Der Antragsteller wandte sich unter Bezugnahme auf das Personalgespräch vom 31. August 1989 in verschiedenen Schreiben an den RL P III 9 gegen die Ausplanung als BrigKdr und die nunmehr geplante Verwendung. Er bat u.a. um Mitteilung der Vorwürfe, die der Kdr ... Gebirgsdivision (GebDiv) im März/April 1991 gegen ihn mit Bezug auf seine Verwendung als G 1 dieser Division von 1974 bis 1977 erhoben hätte und die ohne Zweifel dazu geführt hätten, daß die ursprüngliche Absicht aufgegeben worden sei, ihn für Oktober 1991 als Kdr Gebirgsjägerbrigade (GebJgBrig) ... vorzusehen.

Der Bundesminister der Verteidigung (BMVg) - P III 9 - teilte dem Antragsteller mit Schreiben vom 13. November 1991 mit, daß der Inspekteur des Heeres (InspH) nach Beratung mit seinem Personalberaterausschuß (PBA) entschieden habe, den Antragsteller zum 1. Oktober 1992 als Kdr VBK ... zu empfehlen und daß der Abteilungsleiter (AL) P diese Empfehlung gebilligt habe. Über die Nachfolge des Kdr GebJgBrig ... zum 1. Oktober 1991 habe sich der BMVg am 17. April 1991 unter mehreren Kandidaten, zu denen auch der Antragsteller gehört habe, für einen anderen Offizier entschieden. Über Einzelheiten des Verfahrens der Personalkonferenz könne wegen des Vertrauensschutzes gegenüber Dritten nur sehr begrenzt Auskunft gegeben werden. Schließlich ist ausgeführt: "P III 9 hatte Sie erneut als Kandidat Brigadekommandeur für 1992 eingebracht. Auch hier hat der Minister in der Personalkonferenz am 05.07.91 nicht für Sie entschieden."

Der AL P richtete unter dem 4. Dezember 1991 eine Vorlage an den BMVg zur Entscheidung über die Nachfolge des am 12. November 1991 verstorbenen Kdr GebJgBrig .... In der Vorlage ist ausgeführt:

"2 - SACHDARSTELLUNG

a)
...

b)
In Übereinstimmung mit dem Inspekteur des Heeres werden als Kandidaten für die Nachfolge benannt:

Oberst Dr. ... O., Leiter Studentenbereich an der Universität der Bundeswehr in H. 11/38 - 12/81 - 04/90,

Oberst i.G. K. ...

Oberst H. ...

3 - BEWERTUNG

a)
Kommandeur der Gebirgsjägerbrigade ... sollte ein Offizier werden, der eine besondere Affinität zur Region, zu Land und Leuten sowie zur Gebirgstruppe hat. Zudem sollte ein agiler, dynamischer und gesunder Offizier die Brigade übernehmen, um so die Defizite, die sich wegen der krankheitsbedingten Ausfälle der beiden letzten Brigadekommandeure ergeben haben, auszugleichen.

b)
Oberst Dr. O. nimmt die Aufgaben des Leiters Studentenbereich an der Universität der Bundeswehr in H. seit 04/90 wahr. Er ist als Truppenoffizier ohne Generalstabsausbildung mit grundsätzlicher B 6-Perspektive für die Aufgabe des Kommandeurs einer Gebirgsjägerbrigade gut aufgebaut. Er hat Vorverwendungen als BtlKdr und G 1 in der Gebirgsdivision. Für diese Verwendung sprechen auch sein Verantwortungsbewußtsein, sein Engagement und seine Befähigung zur Menschenführung. Die von einigen Vorgesetzten behauptete mangelnde Akzeptanz in der Gebirgsdivision läßt sich weder aus den - guten - Beurteilungen noch aus sonstigen Tatsachen belegen.

In den planmäßigen Beurteilungen vom 30.08.1989 und 30.09.1991 ist Oberst Dr. O. u.a. auch als BrigKdr vorgeschlagen worden.

c)
Oberst i.G. K. ... besitzt eine B 6/7-Perspektive. Der Kommandeur ... Gebirgsdivision, der Kommandierende General des ... Korps sowie der Inspekteur des Heeres schlagen vorrangig ihn als Kommandeur der Gebirgsjägerbrigade ... vor.

In seiner Freizeit ist er aktiver Bergsteiger. Bei einer Entscheidung zu seinen Gunsten würde er bereits nach etwa 8 Monaten aus seiner wichtigen jetzigen Verwendung als ... herausgelöst werden.

d)
Oberst H. ist seit 5/91 Kommandeur der ... Brigade, die zu 04/93 aufgelöst wird. Er sollte diese Aufgabe möglichst zu Ende führen. Er wird dennoch als 3. Kandidat vorgeschlagen, weil er aus einer Vorverwendung ... die Brigade kennt. Er selbst würde sich dieser Aufgabe stellen. Er ist Bayer.

Eine Entscheidung für ihn würde allerdings die psychologisch ohnehin schon schwierige Situation in einer zur Auflösung heranstehenden Brigade erschweren.

4 - EMPFEHLUNG

Nach Abwägung der Vor- und Nachteile und vor allem mit Blick auf die gegenwärtigen dienstlichen Umstände empfehle ich, den Dienstposten Kdr GebJgBrig ... mit Oberst Dr. O. zu besetzen."

Auf der Vorlage nahmen der Generalinspekteur der Bundeswehr (GenInsp) am 5. Dezember und der Staatssekretär am 6. Dezember handschriftlich Stellung.

Die Stellungnahme des GenInsp lautet:

"Gerade wegen der in der Empfehlung angeführten Bedingungen bei GebJgBrig ... vermag ich der Empfehlung nicht zu folgen und schlage in Übereinstimmung mit dem Insp Heer Oberst K. vor. Ich bitte mir vor Ihrer Entscheidung Gelegenheit zum Vortrag zu geben."

Die Stellungnahme des Staatssekretärs lautet:

"Dem Votum Insp H sollte besonderes Gewicht beigemessen werden. Die kurze Stehzeit infolge eines Todesfalles ist eine hinnehmbare Ausnahme."

Bundesminister Dr. Stoltenberg entschied am 6. Dezember 1991 zugunsten Oberst K..

Am 19. Dezember 1991 führte der RL P III 9 mit dem Antragsteller ein weiteres Personalgespräch. In dem Vermerk hierüber ist ausgeführt:

"1.
Verwendungsmöglichkeiten

Mit Schreiben vom 13.11.91 über Verwendungsentscheidung zu 10/92 als Kdr VBK ..., A. informiert. Diese Entscheidung behält Gültigkeit. Aus heutiger Sicht ist dies die Endverwendung.

Es ist auch weiterhin beabsichtigt, Sie zu diesem Zeitpunkt in die Besoldungsgruppe B03 einzuweisen.

Dem Vorschlag der Abteilung Personal, O Dr. O. als Nachfolger des verstorbenen Kdr GebBrig ... folgen zu lassen, ist BM nicht gefolgt.

2.
Verwendungswünsche; Besonderheiten (private Probleme)

Meine Auffassung zu dem Verfahren im Gesamtzusammenhang ist bekannt. Ich bestehe weiterhin auf der Einhaltung der mir Ende August 1989 gegebenen Zusage, ohne die ich die Stelle LSB UniBw niemals angenommen hätte. Zu weiterem bin ich gegenwärtig nicht bereit, Stellung zu nehmen."

Mit Schreiben vom 30. Dezember 1991, das am 2. Januar 1992 beim nächsten Disziplinarvorgesetzten des Antragstellers einging, stellte der Antragsteller Antrag auf Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts. Der BMVg - P II 5 - hat den Antrag mit seiner Stellungnahme vom 15. April 1992 dem Senat vorgelegt.

Der Antragsteller trägt im wesentlichen vor:

Er beschwere sich darüber, daß er bei der Vergabe der Stelle Kdr GebJgBrig ... übergangen worden sei und entgegen einer ihm gegebenen Zusicherung nicht mehr BrigKdr werden solle, sowie über das ganze in diesem Zusammenhang ihm gegenüber verfolgte Verfahren.

Im August 1989 sei ihm eine spätere Verwendung als BrigKdr zugesagt worden. Diese Zusage sei davon abhängig gewesen, daß er sich bereiterklärt habe, zum 1. April 1990 statt auf die fest vorgesehene Stelle als RL Fü H I 1 auf die Stelle Leiter Studentenbereich (Ltr StudBer) UniBw H. zu wechseln und daß der BMVg zu gegebener Zeit auf den entsprechenden Vorschlag des InspH hin zustimmen werde. Die Entscheidung, die er zu treffen gehabt habe, sei ihm wegen der Bedeutung der jeweiligen Dienstposten und deren unterschiedlichen Dotierungen nicht leichtgefallen. Ihn hätte nichts bewegen können, nach H. zu gehen, wenn mit der Entscheidung nicht die Zusicherung einer Anschlußverwendung als BrigKdr verbunden worden wäre. Nach dem Vermerk über das Personalgespräch vom 31. August 1989 wie auch nach den Inhalten der an den beiden vorhergegangenen Tagen geführten Ferngespräche mit dem UAL P III und dem RL P III 9 könne kein Zweifel daran bestehen, daß ihm gegenüber eine Selbstbindung beabsichtigt gewesen und auch erfolgt sei. Die Zusicherung umfasse auch nicht nur die Bindung des Ministeriums oder gar nur der Personalabteilung, es seien vielmehr ausdrücklich auch der InspH sowie alle Mitglieder des PBA eingeschlossen.

Die Bindungswirkung der Zusicherung sei auch nicht in dem Zeitraum nach August 1989 infolge von Strukturveränderungen in der Bundeswehr entfallen. Bereits im August 1989 sei über eine mögliche Verringerung der Streitkräfte oft diskutiert worden und der BMVg habe am 28. Oktober 1989 in einer Klausurtagung über die Reduzierung der Streitkräfte auf 420.000 Soldaten entschieden. Solche Entscheidungen würden nicht ohne Vorbereitung getroffen. Im Ministerium hätten auch bis weit in das Jahr 1991 hinein offensichtlich keine Zweifel an dem Bestand der erteilten Zusicherung bestanden. Denn noch im März 1991 sei der InspH in Gesprächen ihm gegenüber von einer bevorstehenden Verwendung als BrigKdr ausgegangen. Die beabsichtigte Verringerung von 42 auf 26 Brigaden des Heeres sei auch nicht von solcher Größenordnung, daß in ihr eine Art Fortfall der Geschäftsgrundlage gesehen werden könne. Dieses Argument sei auch erstmals im September 1991 vorgebracht worden. Es handle sich offensichtlich um eine nachgeschobene Begründung.

Die Berufung auf den in der Zusage enthaltenen Vorbehalt einer Zustimmung des Bundesministers treffe zwar vordergründig zu, gehe jedoch fehl, da der Minister auf der Grundlage fehlerhafter Vorlagen entschieden habe. In den Vorlagen für die Nachbesetzung von BrigKdr-Dienstposten 1991 an den Minister sei jeder Hinweis auf die Zusicherung vom 31. August 1989 vermieden worden. Diese Unterlassung wiege für die Vorlage vom 4. Dezember 1991 besonders schwer, weil in ihr ausgeführt worden sei, daß der Kommandierende General (KG) ... Korps und der InspH vorrangig Oberst i.G. K. vorschlügen. Es hätte mindestens erwähnt werden müssen, daß beide an der Erteilung der Zusage ihm gegenüber mitgewirkt hätten. In dieser Vorlage vom 4. Dezember 1991 sei auch der Hinweis auf die Behauptung mangelnder Akzeptanz in der GebDiv trotz der nachfolgenden Relativierung verfänglich. Es werde der Eindruck erweckt, daß die Behauptung vielleicht doch stimmen könne. Angesichts des aus der Vorlage ersichtlichen Dissenses zwischen dem AL P und dem InspH hätten die Gründe für die unterschiedlichen Voten dem Minister mitgeteilt werden müssen, um diesem eine sachgerechte Entscheidung zu ermöglichen.

Er, der Antragsteller, sei der Auffassung, daß ihm bislang nicht bekanntgegebene Vorwürfe des Kdr ... GebDiv, die dieser im März 1991 in bezug auf seine, des Antragstellers, Tätigkeit als G 1 der Division erhoben habe, dazu geführt hätten, nicht als Kdr GebJgBrig 23 ausgewählt worden zu sein und auch nicht mehr BrigKdr werden zu sollen. Denn bis März 1991 hätten keine Zweifel daran bestanden, daß er in jenem Jahr BrigKdr und zwar voraussichtlich in der GebJgBrig ... werden solle. Er wehre sich mit Nachdruck gegen solche Vorwürfe und halte es für objektiv ausgeschlossen, daß man ihm in bezug auf seinen Dienst als G 1 Vorwürfe machen könne. Es sei rechtlich unhaltbar, daß ihm bei dem Verfahren ab März 1991 keine Möglichkeit eingeräumt worden sei, sich zu den Vorwürfen des Divisionskommandeurs auch nur zu äußern. Zwar gebe es Anzeichen dafür, daß die Bedeutung der Vorwürfe nunmehr - nach der Besetzungsentscheidung im April 1991 - erheblich geringer eingeschätzt werde. Nach der Erfahrung, daß "immer etwas hängen bleibt", hätten die Vorwürfe jedoch dazu geführt, daß er im Dezember 1991 erneut übergangen worden sei.

Er beantragt:

"1.
Die im November oder Dezember 1991 getroffene Entscheidung über die Besetzung des Dienstpostens KdrGebJgBrig ... aufzuheben und den Bundesminister der Verteidigung zu verpflichten, dem Antragsteller diesen Dienstposten zu übertragen;

2.
hilfsweise:

den Bundesminister der Verteidigung zu verpflichten, dem Antragsteller in der Zeit vom 01.04.1992 bis 30.04.1993 den Dienstposten eines Brigadekommandeurs zu übertragen;

3.
äußerst hilfsweise:

a)
den Inspekteur des Heeres zu verpflichten, im Zusammenwirken mit dem Personalberaterausschuß und der Personalabteilung den Antragsteller dem Minister ohne Vorbehalte für die Besetzung der in der Zeit vom 01.04.1992 bis 30.04.1993 nachzubesetzenden Brigadekommandeursdienstposten vorzuschlagen

und

die von Kdr ... GebDiv mit Bezug auf den Antragsteller erhobenen Vorwürfe präzisiert offenzulegen

sowie

b)
festzustellen, daß das im Jahre 1991 in Hinsicht auf die Verwendung des Antragstellers als Brigadekommandeur durchgeführte Verfahren wiederholt von sachfremden Erwägungen beeinflußt wurde und fehlerhaft war insbesondere unter Berücksichtigung der Ausführungen unter Nr. 8 und Nr. 10 der Antragsschrift."

Der BMVg beantragt,

Er hält den Antrag für unbegründet und trägt vor:

Ob der Vermerk über das Personalgespräch vom 31. August 1989 als Zusicherung verstanden werden müsse, sei insbesondere im Hinblick auf die Reihenfolge der Sätze im Feld 3 zweifelhaft. Der mehrfach verwendete Begriff "Verwendungsplanung" spräche gegen einen Bindungswillen. Mit dem deutlich artikulierten Vorbehalt der Zustimmung des Ministers hätten der UAL P III und der RL P III 9 als Unterzeichner des Vermerks verdeutlicht, daß die personalbearbeitende Stelle im vorliegenden Fall gerade keine endgültige Bindung eingehen konnte und wollte. Wenn der Antragsteller die von ihm angenommene Bindungswirkung neben dem BMVg selbst auch auf den InspH "sowie alle wichtigen Mitglieder des PBA" erstrecken wolle, so verkenne er, daß eine Zusicherung jedenfalls von der für die darin eingegangene hoheitliche Selbstverpflichtung zuständigen Stelle erteilt worden sein müsse. Ein Personalreferat im Bundesministerium der Verteidigung sei aber ausschließlich "im Auftrag" des Ministers tätig, nicht hingegen im Auftrag oder gar im Namen des InspH, des Stellvertretenden (Stv) InspH oder der KG. Diesen Personenkreis verpflichtende Äußerungen könnten allenfalls von den Betreffenden selbst oder von ihnen unmittelbar zugeordneten Stellen getroffen werden. Dies gelte auch dann, wenn in der fraglichen Passage des Personalgesprächsvermerks zwar keine Zusicherung gesehen werde, wohl aber die Zusage, sich der inhaltlichen Aussage des Vermerks entsprechend bemühen zu wollen.

Auf die Frage, ob tatsächlich eine Zusicherung vorgelegen habe, komme es indes nicht an. Denn selbst wenn man das Vorliegen einer Zusage für den Zeitraum April 1992 bis April 1993 unterstelle, wäre die Nachbesetzungsentscheidung des Ministers aus dem Dezember 1991 weder von der Zusage umfaßt - die Absicht einer Realisierung der dem Antragsteller aufgezeigten Verwendungsplanung bereits im Jahre 1991 könne dem Text des Personalgesprächsvermerks keinesfalls entnommen werden - noch rechtswidrig. Die Bindungswirkung dieser Zusicherung wäre nämlich wegen der späteren maßgeblichen Änderung der Sach- und Rechtslage entfallen. Als solche maßgebliche Änderung der Sachlage sei die Entscheidung anzusehen, den Umfang der Streitkräfte auf 370.000 Soldaten zu reduzieren. Diese Quote sei am 31. August 1989 keineswegs absehbar gewesen. Erst etwa Mitte Juli 1990 sei der neue Umfang der Streitkräfte konkret festgelegt worden. Ebensowenig sei die erhebliche Reduzierung der Anzahl von Brigaden des Heeres auf künftig nur 26 absehbar gewesen. Dies bedeute auch eine entsprechende Änderung der Rechtslage, da im Umfang der Brigade-Reduzierung Dienstposten als BrigKdr wegfielen. Die Möglichkeit, in nicht unbedeutendem Maße BrigKdr-Dienstposten auch für sogenannte "Spätverwender" zu nutzen, falle mit der drastischen Reduzierung der Anzahl von Brigaden in großem Umfang weg. Von dieser Änderung der Sachlage sei der Antragsteller, der zu der Gruppe der potentiellen Spätverwender als BrigKdr gehöre, unmittelbar betroffen.

Der Minister habe über die Nachbesetzung des Dienstpostens Kdr GebJgBrig ... auch nicht auf der Basis fehlerhafter Vorlagen entschieden. In der Vorlage des AL P vom 4. Dezember 1991 seien ausschließlich sachbezogene Gesichtspunkte und Kriterien für die Nachbesetzung des Dienstpostens genannt worden. Darüber hinaus sei eindeutig erklärt worden, daß "die von einigen Vorgesetzten behauptete mangelnde Akzeptanz" des Antragstellers in der ... GebDiv sich weder aus den guten Beurteilungen noch aus sonstigen Tatsachen belegen lasse. Die handschriftlichen Vermerke des GenInsp und des Staatssekretärs ließen ebenfalls keine auch nur andeutungsweise Bezugnahme auf sachfremde Gesichtspunkte erkennen. Der Minister habe folglich auf Grund sachlich gerechtfertigter Erwägungen seine Entscheidung treffen können. Es sei rechtlich nicht zu beanstanden, wenn der Minister bei der Auswahl unter im wesentlichen gleich gut geeigneten Kandidaten demjenigen den Vorzug gab, den dessen Vorgesetzte für den geeignetsten hielten. Negativer Äußerungen über den Antragsteller habe es dazu nicht bedurft. Bei Entscheidungen über die Verwendung eines Soldaten müßten auch die maßgeblichen Auswahlerwägungen nicht schriftlich niedergelegt werden. Ob der Kdr ... GebDiv im Frühjahr 1991 mit Bezug auf den Antragsteller die von diesem behaupteten Vorwürfe erhoben habe, könne dahinstehen. In der Personalkonferenz bei Bundesminister Dr. Stoltenberg im April 1991 seien keinerlei Vorwürfe vorgetragen worden. Somit seien im Dezember 1991 weder unsachgemäße Anschuldigungen im Spiel gewesen, noch hätten etwa aus dem Frühjahr nachwirkende derartige Behauptungen die Entscheidung beeinflussen können. Auf die Umstände bei der Nachbesetzung des Dienstpostens Kdr GebJgBrig ... im April 1991 könne sich der Antragsteller schon deshalb nicht berufen, weil sich sein Rechtsbehelf auf die damalige Besetzungsentscheidung zulässigerweise nicht erstrecken könne.

Das "äußerst hilfsweise" geltend gemachte Verpflichtungsbegehren sei in seinem ersten Teil bereits deshalb unbegründet, weil die der Ministerentscheidung aus dem Frühjahr und aus dem Winter 1991 zugrundeliegenden Unterlagen keine Vorbehalte erkennen ließen und ebensowenig Bezug auf etwaige Vorwürfe des Kdr ... GebDiv nähmen. Der zweite Teil des Begehrens sei wegen der Subsidiarität des Feststellungsbegehrens gegenüber dem Anfechtungs- bzw. Verpflichtungsantrag unzulässig.

Auf Veranlassung des Vorsitzenden des Senats haben sich der AL P dienstlich dazu geäußert, ob er Herrn Bundesminister Dr. Stoltenberg im Zusammenhang mit der Vorlage vom 4. Dezember 1991 über den Inhalt des Personalgesprächs vom 31. August 1989 und die Umstände der Verwendung des Antragstellers als Ltr StudBer UniBw Hamburg informiert habe, sowie der GenInsp, der InspH und der KG ... Korps dazu, ob ihnen Inhalt und Ergebnis des Personalgesprächs vom 31. August 1989 bekannt waren und ob sie gegebenenfalls Herrn Bundesminister Dr. Stoltenberg vor dessen Entscheidung darüber unterrichtet hätten. Auf den Inhalt der dienstlichen Erklärungen wird Bezug genommen.

Wegen des weiteren Vorbringens wird auf den Inhalt der Schriftsätze der Beteiligten und der Akte Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des BMVg - P II 5 - 10/92 - sowie die Stammakten des Antragstellers, Hauptteile A und B, lagen dem Senat bei der Beratung vor.

II

Gegenstand des Antrags auf gerichtliche Entscheidung ist bei sachdienlicher Auslegung des Gesamtvortrags des Antragstellers die Auswahlentscheidung des BMVg vom 6. Dezember 1991 über die Nachfolge des verstorbenen Kdr GebJgBrig ... und der Vermerk über das Personalgespräch vom 19. Dezember 1991, soweit darin dem Antragsteller verbindlich die Entscheidung über seine Anschlußverwendung ab Oktober 1992 als Kdr VBK ... eröffnet wurde. Der Antragsteller begehrt, unter Aufhebung dieser Entscheidungen die Verpflichtung des BMVg, ihn, den Antragsteller, auf einen BrigKdr-Dienstposten - in erster Linie auf den der GebJgBrig ... - zu versetzen. Dieses Begehren ist zulässig.

Ebenso wie die Auswahlentscheidung des BMVg vom 6. Dezember 1991 enthält auch der Vermerk vom 19. Dezember 1991 über das am selben Tage mit dem Antragsteller geführte Personalgespräch eine gemäß § 17 WBO anfechtbare Maßnahme. In ihm wird zwar lediglich schriftlich wiedergegeben, was mündlich besprochen wurde. Jedoch wird dem Antragsteller von dem RL P III 9 in aller Deutlichkeit mitgeteilt, daß er für die Nachbesetzung des Dienstpostens Kdr GebJgBrig 23 nicht ausgewählt worden sei und im Anschluß an seine seinerzeitige Verwendung nicht für eine Verwendung als BrigKdr in Frage komme. Insoweit handelt es sich nicht nur um die Bekanntgabe einer unverbindlichen Planungsabsicht, die nach ständiger Rechtsprechung des Senats nicht nach § 17 WBO angefochten werden kann (vgl. Beschluß vom 30. August 1989 - BVerwG 1 WB 115.87 -). Vielmehr hat der zuständige RL unmißverständlich erklärt, für den Antragsteller komme eine Anschlußverwendung als BrigKdr nicht in Betracht. Eine derartige Entscheidung, die einen Soldaten endgültig von einer höherwertigen Verwendung in einem bestimmten Zeitraum ausschließt, ist eine nach § 17 WBO anfechtbare Maßnahme (vgl. Beschluß vom 11. Januar 1983 - BVerwG 1 WB 129.82 - <BVerwGE 76, 50>).

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist auch fristgerecht gestellt worden (§ 17 Abs. 4, § 21 WBO). Es ist nichts dafür vorgetragen oder aus den Personalakten des Antragstellers ersichtlich, daß der Antragsteller bereits vor dem Personalgespräch am 19. Dezember 1991 von der Entscheidung des BMVg vom 6. Dezember 1991 über die Nachbesetzung des Dienstpostens Kdr GebJgBrig ... Kenntnis erlangt hätte (vgl. Beschluß vom 30. Oktober 1991 - BVerwG 1 WB 27.91 -). Auch von einer "Entscheidung" über eine Anschlußverwendung nicht als BrigKdr, sondern als Kdr VBK ... war erst bei dem Personalgespräch am 19. Dezember 1991 die Rede. Das Schreiben des BMVg - P III 9 - vom 13. November 1991 enthielt die Mitteilung einer solchen Maßnahme noch nicht. Eine Verwendungsplanung ist allein mit ihrer Empfehlung durch den zuständigen InspH und Billigung der Empfehlung durch den AL P (vgl. Nr. 3.4 der "Bestimmungen über die Personalberaterausschüsse" - VMBl 1987 S. 228 [f.]) noch keine anfechtbare Maßnahme im Sinne des § 17 Abs. 3 WBO.

Schließlich steht der Zulässigkeit des Verpflichtungsantrags nicht entgegen, daß zwischenzeitlich der vom Antragsteller in erster Linie begehrte Dienstposten Kdr GebJgBrig ... mit einem anderen Soldaten besetzt worden ist. Wie der Senat wiederholt entschieden hat, ist eine "Konkurrentenklage", die sich auf militärische Verwendungsentscheidungen bezieht, zulässig (vgl. Beschluß vom 20. Februar 1985 - BVerwG 1 WB 37.83, 113.84 - <BVerwGE 76, 336>). Eine einmal getroffene militärische Verwendungsentscheidung verfestigt sich nicht dahin, daß der davon begünstigte Soldat eine rechtlich gesicherte Aussicht, geschweige denn einen Anspruch darauf erwürbe, auf dem ihm zugewiesenen Dienstposten zu verbleiben. Er müßte es vielmehr hinnehmen, von seinem Dienstposten versetzt zu werden, wenn der Antragsteller bei der Stellenbesetzung ihm gegenüber rechtswidrig übergangen worden wäre (vgl. BVerwGE a.a.O.).

Der zulässige Antrag ist im wesentlichen begründet.

Der Antrag ist als Verpflichtungsantrag grundsätzlich nach der im Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichts gegebenen Sach- und Rechtslage zu beurteilen (Beschluß vom 14. Februar 1978 - BVerwG 1 WB 109.77 - <BVerwGE 63, 1>). Da jedoch vorliegend Grundlage für die Nichtberücksichtigung des Antragstellers für die begehrte Verwendung als BrigKdr im Anschluß an die Verwendung als Ltr StudBer UniBw Hamburg die angefochtenen Entscheidungen des BMVg vom 6. und 19. Dezember 1991 waren und der Antragsteller der Auffassung ist, diese Entscheidungen des BMVg seien von Anfang an rechtswidrig, ist hinsichtlich der in diesen Entscheidungen liegenden Ermessensausübung auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt des Erlasses der Entscheidungen des BMVg abzustellen (vgl. Beschluß vom 14. Februar 1973 - BVerwG 1 WB 93.72 -).

Der Soldat hat grundsätzlich keinen Anspruch auf eine bestimmte Verwendung. Durch das mit einem entsprechenden Antrag befaßte Gericht kann daher nur geprüft werden, ob der Vorgesetzte mit der Ablehnung der begehrten Verwendung den Antragsteller durch Überschreitung oder Mißbrauch dienstlicher, Befugnisse verletzt hat (§ 17 Abs. 3 Satz 2 WBO) oder ob er dabei die gesetzlichen Grenzen des ihm insoweit zustehenden Ermessens überschritten oder von diesem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (§ 114 VwGO analog; ständige Rechtsprechung des Senats: vgl. Beschluß vom 11. Juli 1984 - BVerwG 1 WB 176.82 - <BVerwGE 76, 243 [245 f.]> m.w.N.).

Der Ermessensspielraum des militärischen Vorgesetzten kann allerdings im Einzelfall durch Selbstbindung derart eingeschränkt sein, daß jede andere Entscheidung als die Verwendung eines Soldaten auf einer bestimmten Stelle sich als ermessensfehlerhaft und damit zugleich als eine Verletzung der Fürsorgepflicht des Vorgesetzten erweisen würde. Ein solcher Fall kann gegeben sein, wenn der zuständige Vorgesetzte dem Soldaten in rechtsverbindlicher Weise zugesichert hat, ihn auf einer bestimmten, gegebenenfalls höherwertigen Stelle zu verwenden (vgl. BVerwGE a.a.O.). Eine verbindliche Zusage liegt jedoch nur vor, wenn eine entsprechende Erklärung als hoheitliche Selbstverpflichtung mit Bindungswillen zu dem entsprechenden Verhalten in der Zukunft von einem Vorgesetzten abgegeben wird, der zu dieser Erklärung auf Grund der Handlungszuständigkeit seiner Dienststelle selbst und nach seiner eigenen Dienststellung in dieser Dienststelle befugt ist (vgl. Beschluß vom 27. November 1986 - BVerwG 1 WB 102.84 - <BVerwGE 83, 255 [259]>).

Dem Antragsteller ist vom BMVg keine verbindliche Zusage für die Verwendung als Kdr GebJgBrig ... oder als Kdr einer anderen Brigade gemacht worden. Insoweit beruft sich der Antragsteller zu Unrecht auf den Vermerk über das Personalgespräch vom 31. August 1989. Nach Anlage 4 Nr. II 2 c des sogenannten "Blankeneser Erlasses" des BMVg vom 21. März 1970 (vgl. auch Nr. 3.4 Abs. 2 der "Bestimmungen über die Personalberaterausschüsse" - VMBl 1987 S. 228 [f.] -) ist die Entscheidung über die Besetzung von Dienstposten ab der Besoldungsgruppe B 6, zu denen die Dienstposten BrigKdr gehören, dem Minister vorbehalten. Dementsprechend enthält auch der Vermerk über das Personalgespräch vom 31. August 1989 in bezug auf eine Verwendung des Antragstellers als BrigKdr die Einschränkung: "Vorbehaltlich der Zustimmung BM". Damit ist deutlich, daß weder der Bundesminister selbst noch für ihn die personalbearbeitende Stelle "im Auftrag" eine Bindung eingegangen ist.

Die Entscheidungen des BMVg vom 6. und 19. Dezember 1991 beruhen jedoch auf einer Verkennung der ihnen zugrundeliegenden tatsächlichen Verhältnisse und erweisen sich demgemäß als ermessensfehlerhaft und stellen damit eine rechtswidrige Beeinträchtigung des Antragstellers dar (vgl. Beschlüsse vom 20. Dezember 1968 - BVerwG 1 WB 21.68 -, vom 11. August 1976 - BVerwG 1 WB 18.75 - und vom 30. Juli 1980 - BVerwG 1 WB 57.78 - <BVerwGE 73, 48 [51]>; Eyermann/Fröhler, VwGO, 9. Aufl., § 114 RdNr. 20).

Bei seiner Entscheidung vom 6. Dezember 1991 über die Nachbesetzung des Dienstpostens Kdr GebJgBrig ... gegen den Antragsteller ist der Bundesminister dem in der Vorlage des AL P vom 4. Dezember 1991 angeführten Vorschlag des InspH, den in ihren Stellungnahmen der GenInsp "wegen der in der Empfehlung angeführten Gründe" und der Staatssekretär unterstützt haben, zugunsten Oberst i.G. K. gefolgt und nicht der "Empfehlung" des AL P zugunsten des Antragstellers. Dem Vorschlag des InspH lagen jedoch rechtsfehlerhafte Erwägungen zugrunde, wie auch die Empfehlung des AL P unvollständig war.

In dem vom BMVg - P III 9 -, dem für den Antragsteller zuständigen Personalreferat, am 31. August 1989 erstellten und sowohl vom RL P III 9 und dem UAL P III als auch vom Antragsteller unterschriebenen "Vermerk über ein Personalgespräch" ist eine lediglich unter den Vorbehalt der Zustimmung des Bundesministers gestellte "Zusage" enthalten, daß der Antragsteller im Einvernehmen mit dem InspH, dem StvInspH und den KG ... - ... Korps im Anschluß an die Verwendung als Ltr StudBer UniBw H. als BrigKdr verwendet werde.

Bei der Auslegung der Erklärung unter "3. Stellungnahmen zu den Verwendungswünschen; Abschlußbemerkungen" sind die allgemeinen Grundsätze des Bürgerlichen Rechts für die Auslegung von Willenserklärungen heranzuziehen (§ 133 BGB), die auch für das öffentliche Recht gelten. Danach ist maßgebend, was als erklärter Wille und damit als Inhalt der Erklärung anzusehen ist (vgl. Sörgel/Siebert, BGB, 12. Aufl., § 133 RdNrn. 1 und 6). Inhalt der Erklärung ist danach nicht nur, wie es der BMVg nunmehr nicht ausschließen will, die Darlegung einer bloßen Verwendungsplanung mit einer - wie der AL P in seiner dienstlichen Erklärung vom 14. September 1992 ausführt - deutlichen Absichtserklärung ohne - wie es der im Dezember 1991 amtierende InspH gesehen hat - Rechtsverbindlichkeit. Erklärt worden ist vielmehr die Entscheidung, daß der Antragsteller im Anschluß an die seinerzeitig neu geplante Verwendung als Ltr StudBer UniBw H. im Einvernehmen mit der in dem Vermerk genannten militärischen Führung BrigKdr werden solle, sofern der Bundesminister zustimme. Dies ergibt sich auch aus dem Nachsatz, wonach der Antragsteller unter der Voraussetzung der zugesagten BrigKdr-Verwendung mit der aufgezeigten Verwendungsplanung einverstanden sei. Der BMVg verweist zu Unrecht auf den angeführten Begriff "Verwendungsplanung". Hiermit ist ersichtlich die Änderung der bis zu dem Personalgespräch beabsichtigt gewesenen Verwendung des Antragstellers als RL Fü H I 1 gemeint gewesen.

Die dem Antragsteller eröffnete und damit wirksam gewordene Erklärung müssen sowohl der AL P als auch der InspH, dessen Stellvertreter und die KG ... - ... Korps gegen sich gelten lassen. Der BMVg hat nichts dafür vorgetragen, daß die genannten Mitglieder aus dem Führungskreis des Heeres ihr Einvernehmen über die Anschlußverwendung des Antragstellers als BrigKdr der personalbearbeitenden Stelle des Antragstellers nicht bekundet hätten, der UAL P III und der RL P III 9 mithin den Antragsteller hierüber getäuscht hätten. Der BMVg ist im übrigen auch nicht der Darstellung des Antragstellers über den Inhalt der Ferngespräche am 29. und 30. August 1989 mit dem UAL P III und dem RL P III 9 entgegengetreten, in denen ihm das Votum des Führungskreises für eine Anschlußverwendung als BrigKdr übermittelt worden sei. Die unter dem Vorbehalt der Zustimmung des Bundesministers stehende Zusage war auch rechtmäßig; denn es lag im Ermessen der personalführenden Stelle und des InspH, dem Antragsteller zuzusichern, ihn für eine bestimmte höherwertige Verwendung, für die ihm die Qualifikation grundsätzlich zuerkannt war, dem Bundesminister uneingeschränkt mit der Erwartung einer Zustimmung vorzuschlagen.

Zwar ist dem Antragsteller bei dem Personalgespräch am 31. August 1989 weder die Verwendung als Kdr einer bestimmten Brigade noch die entsprechende Anschlußverwendung schon im Jahre 1991 unter dem dargelegten Vorbehalt zugesagt worden. Der AL P hat jedoch dienstlich erklärt, daß der Vermerk über das Personalgespräch vom 31. August 1989 Grundlage für seine Vorlage vom 4. Dezember 1991 an den Bundesminister Dr. Stoltenberg für die Entscheidung über die Nachbesetzung des frei gewordenen Dienstpostens Kdr GebJgBrig ... gewesen sei. Somit hätten aber der Inhalt und die Gründe für die Abgabe der für den AL P verbindlichen Erklärung vom 31. August 1989 in der Vorlage für den Bundesminister derart erkennbar dargelegt werden müssen, daß dieser sie in seine Entscheidung hätte einbeziehen können. Das ist nicht geschehen; die Vorlage enthält vielmehr keinerlei Hinweis auf die Erklärung. Ebenso hätte dargelegt werden müssen, aus welchen Gründen der InspH und der KG ... Korps entgegen ihrer Bindung aus der Erklärung vom 31. August 1989 für den konkreten Fall der GebJgBrig ... einen anderen Kandidaten vorschlugen. Auch insoweit ist die Vorlage fehlerhaft.

Der damalige InspH hat in seiner dienstlichen Erklärung vom 11. September 1992 - ohne jedoch auf seinen konkreten Vorschlag in der Vorlage für die Nachbesetzung des Kdr GebJgBrig ... ausdrücklich einzugehen - angegeben, die Planungen hätten sich nach dem 31. August 1989 völlig geändert. Der notwendige Abbau der Bundeswehr bis zum 31. Dezember 1994 sowie die Neustrukturierung des Heeres bedeuteten eine Verringerung der Brigaden von 42 auf 28 und damit eine völlig neue Bedarfsberechnung für BrigKdr. Die erheblich schrumpfenden Besetzungsmöglichkeiten müßten vorrangig für Offiziere genutzt werden, die für weitere höherwertige Verwendungen aufgebaut und vorbereitet werden müßten. Zu diesem Personenkreis gehöre der Antragsteller auf Grund des geänderten Bedarfs nicht. Da er das Ergebnis des mit dem Antragsteller im August 1989 geführten Personalgesprächs nicht als rechtsverbindlich angesehen habe, sei er der Meinung, daß wegen geänderter Voraussetzungen die Änderung der Planung gerechtfertigt sei.

Diese Begründung, die auch der BMVg für seine Entscheidung vom 19. Dezember 1991 hinsichtlich der Anschlußverwendung des Antragstellers zum 1. Oktober 1992 als Kdr VBK ... und nicht als BrigKdr anführt, hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Zwar hat der Senat - bei Verneinung der unmittelbaren Anwendbarkeit des § 38 VwVfG für den Bereich der militärischen Über- und Unterordnung - seit jeher die Auffassung vertreten, daß Zusagen dann unverbindlich werden, wenn sich die der Zusage zugrundeliegenden Verhältnisse nachträglich wesentlich ändern (vgl. Beschluß vom 10. August 1976 - BVerwG 1 WB 119.75 - <BVerwGE 53, 182 [186]>). Hierauf konnten sich jedoch der InspH für seinen Vorschlag in der Vorlage vom 4. Dezember 1991 zuungunsten des Antragstellers und der BMVg für seine Entscheidung vom 19. Dezember 1991 nicht berufen. Im Hinblick darauf, daß zum Zeitpunkt des Personalgesprächs im August 1989 die Planungen zum Modell "Heeresstruktur 2000" nicht abgeschlossen waren, ist es zunächst schon fraglich, ob die im August 1989 gegebene Struktur des Heeres überhaupt "Geschäftsgrundlage" für die Zusicherung war. Aber selbst wenn die nach dem August 1989 getroffene Reduzierungsentscheidung für die Streitkräfte auf 370.000 Soldaten und für die Brigaden des Heeres auf 26 bzw. 28 bei einer durch nichts bedingten, lediglich die erklärenden Vorgesetzten verpflichtenden Zusage möglicherweise - als veränderte Sachlage - ausgereicht hätte, die Verbindlichkeit der Zusage entfallen zu lassen, bleiben der AL P, der InspH, dessen Stellvertreter und die KG ... - ... Korps im vorliegenden Fall gebunden, weil die gegebene Zusage als Gegenleistung bzw. Ausgleich für das Einverständnis des Antragstellers für dessen Verwendungsänderung gegeben wurde und der Antragsteller dementsprechend ab April 1990 nicht auf dem nach B 3 bewerteten Dienstposten RL Fü H I 1, sondern als Ltr StudBer UniBw H. erneut auf einem A 16-Dienstposten verwendet worden war. Unter diesen auf gegenseitigen Verpflichtungen beruhenden Umständen käme ein Wegfall der Bindungswirkung nur dann in Betracht, wenn bei grundlegender Änderung der Verhältnisse ein Festhalten an der Zusage schlechthin unzumutbar oder unmöglich wäre. Nur unter diesen Umständen wären die dienstlichen Interessen in so starkem Maße berührt, daß das Interesse des Antragstellers am Fortbestand der Zusicherung - und damit auch der Grundsatz des Vertrauensschutzes - zurücktreten müßte (vgl. BVerwGE 53, 182 [187]). Dies ist jedoch nicht der Fall. Denn schon nach dem Vortrag des BMVg und dem Inhalt der dienstlichen Erklärung des damaligen InspH vom 11. September 1992 ist die Besetzung der nunmehr verbliebenen BrigKdr-Dienstposten mit sogenannten "Spätverwendern" nicht ausgeschlossen, sondern lediglich eingeschränkt worden.

Somit ist die Entscheidung des BMVg vom 6. Dezember 1991 über die Nachbesetzung des Dienstpostens Kdr GebJgBrig ... deshalb rechtswidrig, weil er sein Ermessen nicht fehlerfrei ausgeübt hat, wobei es nicht darauf ankommt, daß er ohne Verschulden von einem unvollständigen Sachverhalt ausgegangen ist (vgl. Beschluß vom 30. Juli 1980 - BVerwG 1 WB 57.78 - <BVerwGE 43, 48 [51]>).

Die Entscheidung des BMVg vom 19. Dezember 1991 über die Anschlußverwendung des Antragstellers ist ebenfalls rechtswidrig, weil aus den dargelegten Gründen der BMVg bei seiner Ermessensausübung zu Unrecht von einem Nichtvorliegen bzw. einem Wegfall der Bindungswirkung der Zusicherung aus der Erklärung vom 31. August 1989 ausgegangen ist.

Die Entscheidungen des BMVg vom 6. Dezember 1991 und vom 19. Dezember 1991 sind daher aufzuheben.

Die vom Antragsteller begehrte Verpflichtung des BMVg, ihm, dem Antragsteller, den DienstpostenKdr GebJgBrig ... oder - hilfsweise - einen anderen BrigKdr-Dienstposten zu übertragen, kann dagegen nicht ausgesprochen werden, weil der Senat derzeit nicht davon ausgehen kann, daß diese vom Antragsteller begehrte Entscheidung (Entscheidungen) die einzige - rechtmäßige Auswahlentscheidung darstellen würde. Denn der BMVg ist nicht gehindert, seine Verwendungsauswahlentscheidung aus ermessensgerechten Erwägungen erneut zu treffen. Der BMVg ist daher insoweit lediglich verpflichtet, den Antragsteller unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden (vgl. § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO analog).

Bei dieser Entscheidung ist zu berücksichtigen, daß die personalbearbeitende Stelle - der AL P und der InspH - wie auch dessen Stellvertreter - und die KG ... - ... Korps - die Bindung eingegangen sind, den Antragsteller grundsätzlich uneingeschränkt dem Bundesminister für eine Verwendung als BrigKdr vorzuschlagen und daß die Strukturveränderungen in der Bundeswehr nicht zu einem Wegfall dieser Bindung geführt haben. Aus der Zusicherung vom 31. August 1989 ist zwingend zu schließen, daß Eignung, Befähigung und fachliche Leistung des Antragstellers für eine Verwendung als BrigKdr als gegeben erachtet wurden und der Antragsteller insoweit bei dem Vorschlag nicht in Konkurrenz zu anderen Kandidaten zu treten hat; die später, im Juli 1991 erstellte planmäßige Beurteilung weist zudem noch eine Verbesserung gegenüber der Beurteilung vom Juli 1989 auf.

Wenn im Einzelfall der AL P und/oder der InspH für die Verwendung auf einem bestimmten BrigKdr-Dienstposten dem Bundesminister - auch - einen anderen Kandidaten vorschlagen, sind hierbei die maßgeblichen Gründe für die Nichtbeachtung der Zusicherung darzulegen.

Die Dauer des gerichtlichen Antragsverfahrens seit Januar 1992, die der Antragsteller nicht zu vertreten hat, kann hinsichtlich der Restdienstzeit die Position des Antragstellers nicht verschlechtern, denn hierdurch würde der Antragsteller des ihm durch Art. 19 Abs. 4 GG gewährleisteten Rechtsschutzes beraubt (vgl. BVerwGE 76, 243 [254]). Bei dem in der Erklärung vom 31. August 1989 angegebenen Realisierungszeitraum 4/92 - 4/93 handelt es sich lediglich um einen Orientierungsrahmen und nicht etwa um eine Frist, nach deren Ablauf die Bindungswirkung entfallen sollte.

Da der Hauptantrag mit der Maßgabe Erfolg hatte, daß über das Verwendungsbegehren des Antragstellers neu zu entscheiden ist, ist über die "äußerst hilfsweise" gestellten Anträge nicht mehr zu entscheiden. Es kann daher dahinstehen, ob diese Anträge schon deshalb unzulässig wären, weil sie eine interne, gerichtlich nicht selbständig anfechtbare Vorbereitungshandlung (Antrag 3 a) beträfen oder auf die Feststellung einer Tatsache (Antrag 3 b) gerichtet wären.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 20 Abs. 1 WBO.