Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 21.11.1995, Az.: BVerwG 1 WB 78.95

I

Der ... 1961 geborene Antragsteller ist Berufssoldat. Seine Dienstzeit wird voraussichtlich mit Ablauf des 30. September 2014 enden. Er wohnt mit seiner Familie in L..

Die Stammdienststelle des Heeres (SDH) versetzte ihn mit Verfügung vom 13. Mai 1993 als Oberfeldwebel unter vorangehender Kommandierung vom 3. Mai bis 30. Juni 1993 mit Wirkung vom 1. Juli 1993 von der Heeresunteroffizierschule ... in L. als Informationsfeldwebel auf einen in der Stärke- und Ausrüstungsnachweisung (STAN) als Stabsfeldwebel/Hauptfeldwebel dotierten Dienstposten zum Streitkräfteamt (SKA) Gruppe Nachwuchswerbung in B.. Als voraussichtliches Verwendungsende war der 30. September 1999 angegeben. Zum Hauptfeldwebel wurde der Antragsteller am 6. August 1993 ernannt. In der Zeit vom 4. Oktober 1994 bis 31. März 1995 war er im Rahmen der Einnahme der neuen Arbeitsgliederung zum Stabsquartier S 1 des SKA kommandiert. Mit Verfügung vom 20. April 1995 wurde er mit Wirkung vom 1. April 1995 - Inkrafttreten der neuen STAN des SKA - auf den nach Besoldungsgruppe A 9/A 8 mZ dotierten Dienstposten eines S 1-Feldwebels Teileinheit/Zeile (TE/ZE) 065/201 versetzt. In der förmlichen Verfügung ist als voraussichtliches Verwendungsende der 30. September 2014 angegeben. In der Zeit vom 5. April 1995 bis 4. Mai 1995 absolvierte der Antragsteller den "Umsetzerlehrgang Stabsdienst Ausbildungsklasse S 1-Uffz m.P.".

Mit Schreiben vom 21. Januar 1994 hatte er beantragt, ihn zum Heeresführungskommando (HFüKdo) in K. oder in den Bereich des Bundesministers der Verteidigung (BMVg) in B. zu versetzen, weil nach dem vorläufigen Ergebnis der STAN-Verhandlungen von den beiden Hauptfeldwebel-Dienstposten nur der von ihm besetzte erhalten bleiben, aber durch den Inhaber des künftig wegfallenden anderen Dienstpostens besetzt werden solle. Zur Begründung seines Versetzungsantrags führte er seine familiäre Situation (Pflege des im Hause wohnenden Schwiegervaters durch die Ehefrau, Teilzeitbeschäftigung der Ehefrau), die Einschulung seines Sohnes, den Kindergartenplatz seiner Tochter, die finanzielle Belastung durch den Bau eines Eigenheims mit der Gefahr von Verlusten bei einem Verkauf, die Strukturunsicherheit des für ihn in Betracht kommenden Dienstpostens und seine ehrenamtliche Tätigkeit als Leiter (Dirigent) einer von seinem Vater gegründeten, heimatverbundenen Blaskapelle an.

Der Chef des Stabes SKA befürwortete den Antrag und wies darauf hin, daß eine Nachfolgeplanung entfalle, weil der Dienstposten des Antragstellers nicht in die neue STAN eingebracht worden sei.

Mit Schreiben vom 14. November 1994 bewarb sich der Antragsteller erneut um einen Hauptfeldwebel-Dienstposten beim HFüKdo in K..

Der Kommandant Stabsquartier SKA teilte dazu mit, daß das Stabsquartier SKA im Falle der Versetzung einen qualifizierten Nachfolger benötige und der Übergang wegen der Eigentümlichkeit und Komplexität des Dienstpostens (selbständige Personalbearbeitung Unteroffiziere und Mannschaften des SKA) ohne zeitliche Vakanz mit angemessener Einarbeitungszeit vor sich gehen müßte. Der Chef des Stabes SKA fügte hinzu, das SKA könne einer Versetzung des Antragstellers nur gegen gleichwertigen und zeitgerechten Ersatz zustimmen, weil mit der Einnahme der neuen STAN des SKA zum 1. April 1995 die Personalbearbeitung der Unteroffiziere und Mannschaften von der Abteilung G 1 in die Verantwortung des Kommandanten Stabsquartier wechsle.

Mit Bescheid vom 9. Dezember 1994 lehnte die SDH die Versetzungsanträge des Antragstellers ab. Zur Begründung führte sie aus:

Die Hauptfeldwebel-Dienstposten beim HFüKdo und beim BMVg seien der Verwendungsstufe Unteroffiziere mit Portepee VI zugeordnet; sie müßten deshalb mit lebensälteren Unteroffizieren mit Portepee (ab 43. Lebensjahr) besetzt werden. Deshalb habe der Antragsteller bei den Auswahlentscheidungen für mehrere solcher Dienstposten, bei denen er betrachtet worden sei, nicht berücksichtigt werden können. Zum 1. April 1995 sei er für den Dienstposten S 1-Feldwebel TE/ZE 065/201 vorgeschlagen, der struktursicher sei. Eine Versetzung des Antragstellers setze im übrigen eine zeitgerechte Zuversetzung eines gleichwertigen Nachfolgers voraus, die nicht möglich sei.

Mit Verfügung vom 13. Dezember 1994 besetzte die SDH einen nach Besoldungsgruppe A 8 mA dotierten Dienstposten S 1-Feldwebel beim HFüKdo mit einem 1964 geborenen Oberfeldwebel zum 2. Januar 1995 mit Dienstantritt am 1. März 1995.

Mit Schreiben vom 6. Februar 1995 wies der Antragsteller die SDH darauf hin, daß seine Bewerbung zum HFüKdo abgelehnt worden sei, weil er dafür zu jung sei, nunmehr aber der erwähnte Dienstposten mit einem noch jüngeren Soldaten besetzt worden sei. Für den Fall, daß dieser Sachverhalt zutreffe, bitte er, sein Schreiben als Beschwerde zu behandeln.

Der BMVg wies diese Beschwerde mit Bescheid vom 18. April 1995 mit folgender Begründung zurück:

Die Besetzung des Dienstpostens beim HFüKdo sei wegen Wegversetzung des vorherigen Dienstposteninhabers kurzfristig erforderlich geworden. Der ausgewählte Soldat sei bereits im Dienstgrad eines Oberfeldwebels im S 1-Bereich des HFüKdo eingesetzt und mit den Arbeitsabläufen und Aufgaben im Sachgebiet vertraut gewesen. Der Antragsteller, der damals kein ausgebildeter S 1-Feldwebel gewesen sei, hätte dagegen erst am Arbeitsplatz eingearbeitet und ausgebildet werden müssen. Überdies hätte für ihn beim SKA kein geeigneter Nachfolger zur Verfügung gestanden.

Gegen diesen ihm am 10. Mai 1995 ausgehändigten Bescheid hat der Antragsteller mit Schreiben vom 23. Mai 1995, beim nächsten Disziplinarvorgesetzten am selben Tage eingegangen, gerichtliche Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts beantragt.

Der BMVg hat diesen Antrag dem Senat mit seiner Stellungnahme vom 6. September 1995 vorgelegt.

Der Antragsteller begründet den Antrag wie folgt:

Er sei von November 1979 bis Dezember 1983 zuletzt als S 1-Unteroffizier und Vertreter des S 1-Feldwebels in der Personalbearbeitung tätig gewesen. 1986 habe er auch Tätigkeiten eines S 1-Offiziers verrrichtet und dafür am 16. Dezember 1986 eine förmliche Anerkennung erhalten. Weiterhin habe er den S 1-Feldwebel in einer höheren Kommandobehörde über mehrere Monate vertreten. Von 1985 bis 1993 sei er ständiger Vertreter des Kompaniefeldwebels und mit Personalaufgaben befaßt gewesen, von 1991 bis 1993 zusätzlich als Vertreter des S 1-Feldwebels in der Personalabteilung. Nach einer Verwendung in der Nachwuchsgewinnung sei er seit 1. Oktober 1994 bis heute S 1-Feldwebel und bearbeite selbständig Personalangelegenheiten. In den Regelbeurteilungen sei ihm die Eignung für Aufgaben im Führungsgrundgebiet S 1 (Personalwesen) in Kommandobehörden und Ämtern bescheinigt worden. Entsprechend lauteten auch die Verwendungsvorschläge. Sein allgemeines Dienstalter in der Besoldungsgruppe A 8 sei der 6. August 1993. Der Dienstposten im HFüKdo sei einem ebenfalls in der Personalbearbeitung tätigen, aber noch in Besoldungsgruppe A 7 befindlichen Mitbewerber übertragen worden. Im Bescheid vom 9. Dezember 1994 sei seine besondere Eignung für Dienstposten dieser Art nicht berücksichtigt, sondern ausgeführt worden, der Dienstposten sei für lebensältere Feldwebel vorgesehen. Der Dienstposten sei aber einem lebensjüngeren Feldwebel übertragen worden. Die Begründung sei danach nicht haltbar. Für seinen Dienstposten beim SKA hätte zumindest der Mitbewerber um den Dienstposten beim HFüKdo, der über Erfahrung in der Personalbearbeitung verfüge, als Ersatz zur Verfügung gestanden. Die Besetzung des Dienstpostens beim HFüKdo sei auch nicht eilbedürftig gewesen, weil der bisherige Dienstposteninhaber bis 31. März 1995 zur Verfügung gestanden habe. Bei der Personalsituation in der Bundeswehr hätte auch sonst ein geeigneter Soldat als sein Nachfolger beim SKA gefunden werden müssen. Zudem sei sein Antrag schon vor der Vergabe des erwähnten Dienstpostens abgelehnt, d.h., seine Eignung, Befähigung und fachliche Leistung seien dabei gar nicht geprüft worden. Diese Kriterien müßten aber auch dann berücksichtigt werden, wenn der Bewerber der Besoldungsgruppe, nach der der Dienstposten dotiert sei, bereits angehöre.

Er stellt den Antrag,

hilfsweise,

Der BMVg beantragt,

Er hält ihn für offensichtlich unbegründet. Der vom Antragsteller beantragten Versetzung hätten im Zeitpunkt der Entscheidung der SDH dienstliche Gründe entgegengestanden und ihr stünden solche Gründe auch jetzt noch entgegen. Der Dienstposten des Antragstellers beim SKA hätte zeitgleich und gleichwertig nachbesetzt werden müssen. Dafür habe kein geeigneter Soldat zur Verfügung gestanden. Die vom Antragsteller geltend gemachten persönlichen Gründe könnten daher mit den dienstlichen Belangen nicht in Einklang gebracht werden.

Die Besetzung des vom Antragsteller begehrten Hauptfeldwebel-Dienstpostens beim HFüKdo mit einem Unteroffizier, der jünger als der Antragsteller sei, sei erst nach Ablehnung des Antrags getroffen worden und habe den dienstlichen Bedürfnissen entsprochen. Der Grundsatz, daß Unteroffiziere mit Portepee-VI-Dienstposten mit älteren Soldaten besetzt werden sollten, gelte nicht ausnahmslos. Der ausgewählte Soldat habe auf Grund seiner Vorverwendung im S 1-Bereich des HFüKdo die notwendige Erfahrung bereits besessen und sei mit den Arbeitsabläufen und Aufgaben im Sachgebiet S 1 bereits vertraut gewesen. Dies habe für diesen Soldaten gesprochen. Die für Konkurrentenanträge geltenden Grundsätze seien für die Besetzung von Dienstposten, die in der Bewertung dem vom Bewerber besetzten Dienstposten entsprächen, nicht anwendbar. Deshalb könne die Frage, ob für den Dienstposten beim HFüKdo der Antragsteller oder der andere Soldat besser geeignet gewesen wäre, dahinstehen. Die Tatsache, daß der frühere Inhaber dieses Dienstpostens noch bis 28. Februar 1995, nicht wie vom Antragsteller behauptet bis 31. März 1995, zur Verfügung gestanden habe, habe die SDH nicht gezwungen, mit der Besetzung bis dahin abzuwarten, um gegebenenfalls noch einen geeigneten Nachfolger für den Dienstposten des Antragstellers beim SKA zu finden.

Wegen des Vorbringens im einzelnen wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze und der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des BMVg - P II 5 - 331/95 - sowie die Personalstammakte des Antragstellers lagen dem Senat bei der Beratung vor.

II

Der Hauptantrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit des Bescheids der SDH vom 9. Dezember 1994 und des Beschwerdebescheids des BMVg vom 18. April 1994 ist unzulässig.

Das ergibt sich aus der Regelung in § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO, die im gerichtlichen Antragsverfahren nach der Wehrbeschwerdeordnung entsprechend anwendbar ist (vgl. Beschluß vom 9. August 1989 - BVerwG 1 WB 6.89 - m.w.N.). Danach kann eine Feststellung nicht begehrt werden, soweit der Antragsteller seine Rechte durch einen Gestaltungs- oder Leistungsantrag verfolgen kann. Das ist hier der Fall. Der Antragsteller kann, wie mit dem Hilfsantrag geschehen, die Verpflichtung des BMVg bzw. der SDH beantragen, ihn auf den begehrten Dienstposten zu versetzen. Der Zulässigkeit dieses Antrags steht nicht entgegen, daß der begehrte Dienstposten inzwischen mit einem anderen Soldaten besetzt worden ist (Beschluß vom 20. Februar 1985 - BVerwG 1 WB 37.83, 113.84 - <BVerwGE 76, 336 [338 f.]>; vgl. auch Beschluß vom 27. Juli 1977 - BVerwG 1 WB 19.76 - <BVerwGE 53, 321 [324]>). Einmal getroffene militärische Verwendungsentscheidungen verfestigen sich nicht zu einer rechtlich gesicherten Aussicht oder gar zu einem Anspruch des davon begünstigten Soldaten, auf dem ihm zugewiesenen Dienstposten zu verbleiben. Dieser Soldat müßte es vielmehr hinnehmen, von seinem Dienstposten wegversetzt zu werden, wenn der Antragsteller ihm gegenüber bei der Stellenbesetzung rechtswidrig übergangen worden wäre (BVerwGE 76, 336 [339]).

Mit dem Hilfsantrag begehrt der Antragsteller, den BMVg bzw. die SDH unter Aufhebung der entgegenstehenden Bescheide zu verpflichten, ihn auf den Dienstposten S 1-Feldwebel beim HFüKdo zu versetzen. Dieser Antrag ist, wie dargelegt, zulässig. Er ist aber nicht begründet.

Der BMVg bzw. die SDH sind nicht verpflichtet, den Antragsteller auf den von ihm begehrten Dienstposten zu versetzen.

Der Soldat hat grundsätzlich keinen Anspruch auf eine bestimmte örtliche oder fachliche Verwendung. Ein dahingehender Anspruch läßt sich auch aus der Fürsorgepflicht des Vorgesetzten nicht herleiten. Durch das mit einem entsprechenden Antrag befaßte Gericht kann daher nur überprüft werden, ob der Vorgesetzte den Antragsteller mit der Ablehnung einer begehrten Verwendung durch Überschreitung oder Mißbrauch dienstlicher Befugnisse verletzt hat (§ 17 Abs. 3 Satz 2 WBO), d.h., ob er dabei die gesetzlichen Grenzen des ihm insoweit zustehenden Ermessens überschritten oder von diesem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (§ 114 VwGO analog; Beschluß vom 30. Juli 1980 - BVerwG 1 WB 79.79 - <BVerwGE 73, 51 [f.]>).

Die vom Antragsteller begehrte Verpflichtung des BMVg bzw. der SDH, ihn auf den begehrten Dienstposten beim HFüKdo zu versetzen, könnte vom Senat nur dann ausgesprochen werden, wenn das Ermessen der zuständigen Stelle rechtsfehlerfrei nur in der beantragten Weise ausgeübt werden könnte, d.h., jede andere Verwendungsentscheidung rechtsfehlerhaft wäre (Beschluß vom 1. April 1976 - BVerwG 1 WB 98.74 - <BVerwGE 53, 163 [f.]>). Das ist in dem hier maßgeblichen Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung (vgl. Beschluß vom 14. Februar 1978 - BVerwG 1 WB 109.77 - <BVerwGE 63, 1 [BVerwG 14.02.1978 - 1 WB 109/77]>) nicht der Fall.

In den "Richtlinien zur Versetzung, zum Dienstpostenwechsel und zur Kommandierung von Soldaten" vom 3. März 1988 (VMBl S. 76) ist der BMVg eine Selbstbindung dahin eingegangen, daß einem Versetzungsantrag stattgegeben werden kann, wenn schwerwiegende persönliche Gründe vorliegen und vorrangige dienstliche Belange nicht entgegenstehen. Schwerwiegende persönliche Gründe können hiernach im Gesundheitszustand des Soldaten, seiner mit ihm in häuslicher Gemeinschaft lebenden Ehefrau und seiner Kinder, in etwa gegebenen schulischen Schwierigkeiten der Kinder oder mit diesen vergleichbaren Härtefällen liegen (Nr. 6 der Richtlinien). Macht ein Soldat - wie hier der Antragsteller - andere persönliche Gründe für die Versetzung geltend, kann dem Antrag stattgegeben werden, wenn die Versetzung mit den dienstlichen Belangen in Einklang gebracht werden kann (Nr. 7 der Richtlinien). Diese Richtlinien sind rechtlich unbedenklich (Beschlüsse vom 3. Juli 1990 - BVerwG 1 WB 54.90 - <DokBer B 1990, 311> und vom 20. Juli 1995 - BVerwG 1 WB 19.95 -).

Der BMVg bzw. die SDH machen als dienstliche Belange geltend, daß der Antragsteller auf seinem gegenwärtigen Dienstposten nicht entbehrlich sei, zumal mit der Einnahme der neuen STAN des SKA zum 1. April 1995 die Personalbearbeitung der Unteroffiziere und Mannschaften in die Verantwortung des Kommandanten des Stabsquartiers des SKA, dem der Antragsteller als S 1-Feldwebel unterstellt ist, wechselte; ein geeigneter Soldat als Ersatz für die Nachbesetzung des vom Antragsteller beim SKA bekleideten Dienstpostens stehe nicht zur Verfügung. Ersteres wird vom Antragsteller selbst nicht bestritten. Als Ersatz für sich hält der Antragsteller den Soldaten geeignet, der auf den von ihm angestrebten Dienstposten beim HFüKdo versetzt worden ist. Nach dem Vortrag des BMVg kommt dieser Soldat jedoch für den Dienstposten beim SKA nicht in Betracht, weil er auf Grund seiner Vorverwendung und Eignung für den Dienstposten beim HFüKdo gebraucht werde. Diese im Beurteilungsspielraum des BMVg liegende Bewertung ist nicht ermessensfehlerhaft.

Schließlich halten der BMVg und die SDH dem Antragsteller entgegen, daß der Dienstposten beim HFüKdo grundsätzlich mit einem älteren (mindestens 43 Jahre alten) Portepee-Unteroffizier besetzt werden soll. Der Antragsteller hat dieses Alter noch nicht erreicht. Der Grundsatz verhindert allerdings Abweichungen in besonders begründeten Ausnahmefällen nicht, da es sich lediglich um eine Ermessensvorgabe für die Verwendungsplanung der Unteroffiziere mit Portepee handelt (vgl. Beschluß vom 5. Juli 1990 - BVerwG 1 WB 138.89 -). Der Antragsteller hat aber keinen Rechtsanspruch darauf, daß zu seinen Gunsten davon abgewichen wird. Deshalb wird er durch die Besetzung des Dienstpostens mit einem noch jüngeren Kameraden nicht in eigenen Rechten verletzt. Im übrigen hat die personalbearbeitende Stelle zwar bei Auswahlentscheidungen grundsätzlich zu beachten, daß nach § 3 SG Soldaten nach Eignung, Befähigung und Leistung zu verwenden sind (vgl. BVerwGE 76, 336 [340]). Der vom Antragsteller angestrebte Dienstposten S 1-Feldwebel beim HFüKdo ist im Sinne einer Konkurrenzsituation aber mit dem Dienstposten, den der Antragsteller gegenwärtig beim SKA innehat, gleichwertig, weil beide nach Besoldungsgruppe A 8 mA bewertet sind. Geht es aber, wie demnach hier, nicht um eine Förderung in der Laufbahn, so besteht ein Anspruch auf Versetzung nicht schon dann, wenn der die Versetzung begehrende Soldat besser geeignet ist als der von der personalbearbeitenden Stelle ausgewählte (Beschlüsse vom 25. September 1991 - BVerwG 1 WB 8.91 - und vom 9. November 1994 - BVerwG 1 WB 31.94 -). Deshalb ist die Frage, welches Eignungsbild der für den Dienstposten ausgewählte Unteroffizier aufweist, in diesen Fällen grundsätzlich nicht entscheidungserheblich (vgl. Beschlüsse vom 25. September 1991 - BVerwG 1 WB 8.91 - und vom 9. November 1994 - BVerwG 1 WB 31.94 -).

Der Antragsteller hält diesen dienstlichen Belangen persönliche Gründe für den Versetzungsantrag entgegen. Er beruft sich auf die Situation seiner Ehefrau und seiner Kinder sowie seines Schwiegervaters, auf sein Eigenheim und auf seine ehrenamtliche Tätigkeit in Lahnstein.

Mit der Berufung auf die erwähnten Gründe will der Antragsteller seine Verwendung bei einer Dienststelle in der Nähe seines Wohnsitzes Lahnstein auf Dauer sichern.

Der BMVg bzw. die SDH haben den dienstlichen Belangen ermessensfehlerfrei den Vorrang gegenüber diesen vom Antragsteller für die begehrte Versetzung geltend gemachten Gründen gegeben.

Der Senat hat in ständiger Rechtsprechung entschieden, daß die berufliche Situation der Ehefrau (BVerwGE 73, 51 [f.]; Beschluß vom 27. März 1995 - BVerwG 1 WB 24.95 -), Haus- oder Wohnungseigentum am bisherigen Dienstort oder in dessen Nähe (Beschlüsse vom 27. März 1979 - BVerwG 1 WB 193.78 - <BVerwGE 63, 210 [215]>, vom 26. April 1990 - BVerwG 1 WB 32.89 - und vom 5. Oktober 1993 - BVerwG 1 WB 66.93 -) sowie die Sorge für erkrankte Eltern, Großeltern oder Schwiegereltern (Beschlüsse vom 25. Januar 1989 - BVerwG 1 WB 1.88 m.w.N., vom 22. Januar 1991 - BVerwG 1 WB 78.90-, vom 22. Juli 1992 - BVerwG 1 WB 30.92 - und vom 22. März 1995 - BVerwG 1 WB 81.94 -) keine Versetzungshindernisse im Sinne von Nr. 7 der erwähnten Richtlinien sind. In gleicher Weise stellen sie dann aber auch keinen zwingenden Versetzungsgrund im Sinne derselben Regelung dar. Die Einschulung des Sohnes und die Tatsache, daß die Tochter des Antragstellers am bisherigen Wohnort einen Kindergartenplatz hat, sind ebenfalls kein zwingender Grund für die begehrte Versetzung.

Nach allem ist der Verpflichtungsantrag nicht begründet.

Da somit weder der Hauptantrag noch der Hilfsantrag Erfolg haben können, ist der Antrag insgesamt zurückzuweisen.

Für eine Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten besteht kein Anlaß, da der Senat die Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 WBO nicht für gegeben hält.