Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 20.07.1995, Az.: BVerwG 1 WB 19.95

I

Der Antragsteller ist Soldat auf Zeit. Seine Dienstzeit ist auf vier Jahre festgesetzt. Sie wird mit Ablauf des 3. Oktober 1997 enden.

Nach einer Eignungsübung wurde er gemäß § 8 SLV mit dem Dienstgrad eines Hauptgefreiten eingestellt, weil er eine abgeschlossene Ausbildung als Industriemechaniker Betriebstechnik nachweisen konnte. Anläßlich der Einberufung zur Eignungsübung nahm er am 23. Juni 1993 von einer "Eröffnung bei Einstellung mit höherem Dienstgrad" Kenntnis und bestätigte dies durch seine Unterschrift. In diesem Schriftstück heißt es u.a.:

"Ist die Einberufung eines Bewerbers ... nach § 8 ... Soldatenlaufbahnverordnung erfolgt, kann die Verwendung in der Truppe auch nur auf solchen Dienstposten erfolgen, für die eine entsprechend zugeordnete zivilberufliche Ausbildung nachgewiesen werden kann. Auf eine andere Verwendung besteht kein Anspruch".

Eine Ausfertigung dieser "Eröffnung" erhielt der Antragsteller ausgehändigt. Nach der Grundausbildung wurde er mit Wirkung zum 22. Dezember 1993 zur Wartungsstaffel Jagdgeschwader (WtaStff/JG) ... in R. versetzt. Seither wird er dort verwendet. Den Unteroffizierlehrgang der Luftwaffe besuchte er in der Zeit vom 2. Februar bis 20. April 1994 und bestand ihn mit der Abschlußnote "gut" (1,60).

Mit Schreiben vom 28. April 1994 und vom 14. Mai 1994 beantragte er, ihn von der WtgStff/JG ... wegzuversetzen, weil er sich für die Tätigkeit in der Staffel nicht motivieren könne und dafür technisch-handwerklich zu wenig begabt sei. Er wolle als Ausbilder eingesetzt werden und weise darauf hin, daß dies schon im Beurteilungsvermerk vom 18. April 1994 zum Unteroffizierlehrgang der Luftwaffe empfohlen worden sei. Gleichzeitig erklärte er sich mit einem Wechsel der Teilstreitkraft einverstanden und bat um heimatnahe Versetzung, weil er heiraten wolle und in ... bereits die künftige Familienwohnung eingerichtet habe.

Der nächste und der nächsthöhere Disziplinarvorgesetzte befürworteten diesen Antrag nicht.

Am 1. Juli 1994 stellte sich der Antragsteller beim Kompaniechef (KpChef) .../Panzerbataillon (PzBtl) ... in He. vor und bekundete Interesse an einer Ausbildung und Verwendung als Panzerunteroffizier Leopard 2. Der KpChef erklärte dazu, daß er ihn in seiner Einheit ausbilden und verwenden könne. Mit Schreiben vom selben Tag beantragte er die Zukommandierung des Antragstellers zu seiner Einheit.

Die Stammdienststelle der Luftwaffe (SDL) lehnte das Versetzungsgesuch des Antragstellers mit Bescheid vom 8. Juli 1994 mit der Begründung ab, die Möglichkeit einer anderen Verwendung in der Bundeswehr bestehe erst nach Ablauf der für dessen Einstellung als Hauptgefreiter erforderlichen Verpflichtungszeit.

Mit Schreiben vom 5. August 1994 erhob der Antragsteller "Widerspruch" gegen diesen ihm am 1. August 1994 zugestellten Bescheid mit der Begründung, er sei bei seiner Einstellung nicht darauf hingewiesen worden, daß ein Fachtätigkeitswechsel während der Verpflichtungszeit nicht möglich sei. Er bestehe auf der beantragten Versetzung und berufe sich auf die Zusage des KpChef 6./PzBtl ..., ihn bei dieser Einheit als Panzerunteroffizier Leopard 2 auszubilden.

Mit einem weiteren Schreiben vom 5. August 1994 wandte sich der Antragsteller gegen seine Kommandierung zum Fachlehrgang 1. Luftfahrzeugwartungsmechaniker F-4F an der Technischen Schule der Luftwaffe (TSLw) ... in K. in der Zeit vom 8. September 1994 bis zum 7. Februar 1995. Er trat diesen Lehrgang an, wurde aber mit Wirkung vom 30. September 1994 davon abgelöst, weil er im nicht ausgleichbaren Hauptlehrfach "Fachtätigkeitsspezifische Arbeitsgrundlagen" ungenügende Leistungen erbracht hatte.

Der Bundesminister der Verteidigung (BMVg) - P II 7 - wertete die beiden Widersprüche des Antragstellers als Beschwerden, faßte sie zu einem Verfahren zusammen und wies sie mit Beschwerdebescheid vom 27. Oktober 1994 zurück. Zur Begründung führte er aus:

Eine Versetzung des Antragstellers zur 6./PzBtl ... sei nicht möglich, weil der Antragsteller auf Grund seines Zivilberufs als Industriemechaniker Betriebstechnik nach § 8 SLV mit einem höheren Dienstgrad zu einer technischen Verwendung eingestellt worden sei. Solche Soldaten dürften nach den Anwendungsverfahren und Tabellen zum Personalklassifizierungskatalog Luftwaffe nur in solchen Luftwaffenfachtätigkeiten verwendet werden, die ihrer der Einstellung zugrundeliegenden Berufsausbildung entsprächen. Der Antragsteller könne deshalb erst nach Ablauf seiner derzeitigen Verpflichtungszeit einer anderen Verwendung in der Bundeswehr zugeführt werden. Von dieser Rechtslage habe er durch die Eröffnung vom 23. Juni 1993 Kenntnis genommen. Die Erklärung des KpChef 6./PzBtl ... sei keine gegenteilige Zusage und habe auch keinen Vertrauenstatbestand begründen können. Die Absicht des Antragstellers, zu heiraten und seine Ehewohnung in H. zu nehmen, führe ebenfalls nicht zu einem Rechtsanspruch auf die gewünschte Versetzung.

Gegen diesen ihm am 9. November 1994 ausgehändigten Beschwerdebescheid des BMVg hat der Antragsteller mit Schreiben vom 18. November 1994, beim BMVg am 23. November 1994 eingegangen, gerichtliche Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts - Wehrdienstsenate - beantragt.

Bei einem Personalgespräch am 20. Dezember 1994 erläuterte der Personalsachbearbeiter der SDL dem Antragsteller den Standpunkt der personalbearbeitenden Stelle und kündigte ihm an, daß er erneut zum Fachlehrgang nach K. kommandiert werde, daß eine Verkürzung seiner Dienstzeit auf zwei Jahre nicht im dienstlichen Interesse liege und daß er im Falle eines erneuten Mißerfolgs bei dem Lehrgang von Amts wegen in die Laufbahn der Mannschaften überführt und als Luftfahrzeugwartungsmechaniker F-4F beim JG ... verwendet werde; ein schon vorher erklärter Verzicht des Antragstellers auf die Ausbildung als Unteroffizier werde aber nicht akzeptiert.

Der BMVg hat dem Senat den Antrag vom 18. November 1994 mit Schreiben vom 10. Februar 1995 zur Entscheidung vorgelegt.

Der Antragsteller führt zur Begründung seines Antrags aus:

Im Beschwerdebescheid vom 27. Oktober 1994 sei auf sein Anliegen nicht eingegangen worden. Er wolle nicht in einer Tätigkeit eingesetzt werden, die seinen Neigungen nicht entgegenkomme. Er sei handwerklich nicht geeignet. Darauf hätten ihn inzwischen auch seine militärischen Vorgesetzten aufmerksam gemacht. Im übrigen werde durch seinen Mißerfolg beim Ausbildungslehrgang bewiesen, daß ihm die Eignung für die technische Fachtätigkeit fehle. Deshalb werde er bei seiner Einheit als Spüler und Reiniger, aber nicht mehr handwerklich verwendet. Die Beförderung zum Unteroffizier sei ihm verweigert worden. Er beharre auf seiner Versetzung zu der Einheit in He. und berufe sich dazu auf den Vertrauenstatbestand, den der dortige KpChef durch seine diesbezüglichen Erklärungen geschaffen habe. Er selbst sei auch mit einer Rückführung in die Laufbahn der Mannschaften einverstanden. Sollte alles andere scheitern, so bitte er wenigstens, seine Dienstzeit auf zwei Jahre zu verkürzen, weil er den Druck in R. bis zum Ende seiner vierjährigen Dienstzeit nicht aushalten könne. Einen förmlichen Antrag stellt er nicht.

Bei einem Telefongespräch am 27. Januar 1995 hat der Antragsteller gegenüber dem BMVg - P II 5 - erklärt, sein Antrag auf gerichtliche Entscheidung richte sich nur gegen die Ablehnung des Versetzungsgesuchs, nicht gegen die Kommandierung zur TSL. Auf Frage des Gerichts teilte er aber mit, daß er für den Fall einer Zurückweisung seines auf die Versetzung bezogenen Antrags eine Entscheidung über seinen Antrag wegen der Verkürzung seiner Dienstzeit begehre, gegebenenfalls nach Verweisung dieses Antrags an das zuständige Gericht. Trotz eines Hinweises des Gerichts, daß die Frage einer Dienstzeitverkürzung nicht Gegenstand des Beschwerdeverfahrens gewesen sei und deshalb nicht Gegenstand des gerichtlichen Verfahrens sein könne, hat er daran festgehalten.

Der BMVg beantragt,

Er trägt zur Begründung vor:

Ober die Versetzung des Antragstellers entscheide der zuständige militärische Vorgesetzte nach pflichtgemäßem Ermessen. Dieses Ermessen sei rechtlich nicht derartig eingeschränkt, daß jede andere als die vom Antragsteller beantragte Entscheidung rechtswidrig wäre. Der Antragsteller sei wegen seines Zivilberufs mit einem höheren Dienstgrad gezielt für eine technische Verwendung in der Luftwaffe eingestellt worden. Er dürfe deshalb nur in Luftwaffenfachtätigkeiten verwendet werden, die der seiner Einstellung zugrundeliegenden Berufstätigkeit entsprächen. Eine andere Verwendung komme für ihn erst nach Ablauf der für die Einstellung erforderlichen Verpflichtungszeit in Betracht (Persönalklassifizierungskatalog Luftwaffe, Band II - Anwendungsverfahren und Tabellen - Kapitel 7, Ziffer 703). Der vom Antragsteller angestrebte Wechsel zum Heer sei damit unvereinbar. Der KpChef 6./PzBtl ... habe keine gegenteilige Zusage gegeben und wäre im übrigen dazu rechtlich auch nicht befugt gewesen. Der Antragsteller könne die beantragte Versetzung auch nicht mit den von ihm angeführten persönlichen Gründen erzwingen.

Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze und der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des BMVg - P II 5 - 832/94 - sowie die Personalstammakte des Antragstellers lagen dem Senat bei der Beratung vor.

II

Der Antragsteller begehrt mit dem Hauptantrag eine Verpflichtung des BMVg bzw. der SDL, ihn zur 6./PzBtl ... zu versetzen. Nach seiner telefonischen Erklärung vom 27. Januar 1995 hat der Antrag nicht die Kommandierung zur TSLw ... in K. zum Gegenstand.

Dieser Antrag ist zulässig, aber nicht begründet.

Der Soldat hat grundsätzlich keinen Anspruch auf eine bestimmte örtliche oder fachliche Verwendung. Ein dahingehender Anspruch läßt sich aus der Fürsorgepflicht des Vorgesetzten nicht herleiten. Vielmehr entscheidet der zuständige militärische Vorgesetzte über die Verwendung des Soldaten nach Maßgabe des dienstlichen Bedürfnisses nach seinem pflichtgemäßen Ermessen (vgl. Beschluß vom 6. Mai 1971 - BVerwG 1 WB 8.70 - <BVerwGE 43, 215 [217]>).

Die vom Antragsteller begehrte Verpflichtung des BMVg bzw. der SDL, ihn zur 6./PzBtl ... in He. zu versetzen, könnte deshalb vom Senat nur dann ausgesprochen werden, wenn das Ermessen der zuständigen Stelle rechtsfehlerfrei nur in der beantragten Weise ausgeübt werden könnte, d.h. jede andere Verwendungsentscheidung rechtsfehlerhaft wäre (Beschluß vom 1. April 1976 - BVerwG 1 WB 98.74 - <BVerwGE 53, 163 [f.]>). Das ist im hier für die gerichtliche Entscheidung maßgeblichen Zeitpunkt (vgl. Beschluß vom 14. Februar 1978 - BVerwG 1 WB 109.77 - <BVerwGE 63, 1 [BVerwG 14.02.1978 - 1 WB 109/77]>) nicht der Fall.

In den "Richtlinien zur Versetzung, zum Dienstpostenwechsel und zur Kommandierung von Soldaten" vom 3. März 1988 (VMBl S. 76) ist der BMVg eine Selbstbindung dahin eingegangen, daß einem Versetzungsantrag stattgegeben werden kann, wenn schwerwiegende persönliche Gründe vorliegen und vorrangige dienstliche Belange nicht entgegenstehen. Schwerwiegende persönliche Gründe können hiernach im Gesundheitszustand des Soldaten, seiner mit ihm in häuslicher Gemeinschaft lebenden Ehefrau und seiner Kinder, in etwa gegebenen schulischen Schwierigkeiten der Kinder oder mit diesen vergleichbaren Härtefällen liegen (Nr. 6 der Richtlinien). Macht ein Soldat, wie hier der Antragsteller, andere persönliche Gründe für die Versetzung geltend, kann dem Antrag stattgegeben werden, wenn die Versetzung mit den dienstlichen Gründen in Einklang gebracht werden kann (Nr. 7 der Richtlinien). Diese Richtlinien sind rechtlich unbedenklich (vgl. Beschluß vom 3. Juli 1990 - BVerwG 1 WB 45.90 - <DokBer B 1990, 311>).

Der BMVg bzw. die SDL haben ermessensfehlerfrei dienstlichen Belangen den Vorrang gegenüber den vom Antragsteller für die begehrte Versetzung geltend gemachten Gründen gegeben.

Sie haben die beantragte Versetzung abgelehnt, weil der Antragsteller auf Grund der Ergebnisse des Annahmeverfahrens und der Bedarfslage auf seinen Antrag nach § 8 SLV als Hauptgefreiter in die Luftwaffe für eine seiner Vorbildung entsprechenden technischen Verwendung in dieser Teilstreitkraft eingestellt worden sei und es dem Sinn und Zweck dieser Einstellungsmöglichkeit entspreche, ihn während der für die Einstellung erforderlichen Verpflichtungszeit in den Luftwaffenfachtätigkeiten zu verwenden, die der seiner Einstellung zugrundeliegenden Berufsausbildung entsprächen. Diese Erwägungen sind sachbezogen und rechtlich nicht zu beanstanden. Die begehrte Verwendung als Panzerrichtschütze Leopard 2 beim PzBtl ... ist eine allgemeine militärische Verwendung und hat keinen Bezug zu der technischen Vorbildung, die zur Einstellung des Antragstellers geführt hat. Die angefochtene Entscheidung entspricht daher dienstlichen Belangen.

Der Antragsteller kann sich demgegenüber nicht darauf berufen, handwerklich nicht geeignet zu sein, so daß ihm die Eignung für die fachtechnische Tätigkeit fehle. Über die Eignung des Soldaten für bestimmte Verwendungen entscheiden die zuständigen militärischen Vorgesetzten. Dabei steht ihnen ein gerichtlich nur beschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu. Daß der Antragsteller, nachdem er seine Ausbildung als "Industriemechaniker Betriebstechnik" erfolgreich abgeschlossen hat, für luftwaffentechnische Verwendungen schlechthin ungeeignet sei, behauptet er selbst nicht.

Ein Festhalten des Antragstellers an der Luftwaffenfachtätigkeit, für die er eingestellt worden ist, ist demnach jedenfalls nicht willkürlich. Ob er dafür gut oder weniger gut geeignet ist, ob eine Fortsetzung seiner Fachtätigkeit im Hinblick auf den Grad seiner Eignung sinnvoll ist und ob er in dieser Verwendung einen Unteroffizier-Dienstgrad erreichen kann, hat für das vorliegende Verfahren keine rechtliche Bedeutung. Ebenso kommt es nicht darauf an, ob die technische Verwendung des Antragstellers dessen Neigungen - noch - entspricht.

Zu Unrecht beruft sich der Antragsteller auch auf die Erklärung des KpChef 6./PzBtl .... Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats (Beschlüsse vom 22. April 1975 - BVerwG 1 WB 189.72, 227.72 - <BVerwGE 53, 23 [27]>, vom 11. Juli 1984 - BVerwG 1 WB 176.82 - <BVerwGE 76, 243 [246]> m.w.N. und vom 27. November 1986 - BVerwG 1 WB 102.84 - <BVerwGE 83, 255 [259]>) kann der Ermessensspielraum des militärischen Vorgesetzten bei Verwendungsentscheidungen allerdings im Einzelfall durch Selbstbindung derart eingeschränkt sein, daß jede andere Maßnahme als die Verwendung des Soldaten auf einem bestimmten Dienstposten ermessensfehlerhaft und damit zugleich eine Verletzung der Fürsorgepflicht des Vorgesetzten wäre. Ein solcher Fall kann gegeben sein, wenn der zuständige Vorgesetzte dem Soldaten in rechtsverbindlicher Weise zugesichert hat, ihn an einer bestimmten Stelle zu verwenden. Eine derartige Zusage liegt aber nur vor, wenn eine Erklärung als hoheitliche, vom Willen zur Selbstbindung getragene Verpflichtung über eine bestimmte künftige Verwendung des Soldaten von einem Vorgesetzten abgegeben wird, der zu dieser Erklärung aufgrund der Handlungszuständigkeit seiner Einheit, seines Verbandes oder seiner Dienststelle befugt war. Der KpChef 6./PzBtl ... hat dem Antragsteller indessen lediglich die Auskunft erteilt, daß dieser im Falle einer Zuversetzung bei dieser Einheit als Panzerrichtschütze Leopard 2 ausgebildet und verwendet werden könnte. Auf die Zuversetzung selbst war diese Erklärung nicht bezogen. Im übrigen wäre der KpChef zu einer Zusage darüber auch nicht zuständig gewesen, weil die Zuversetzung nicht in den Zuständigkeitsbereich seiner Einheit fiel, sondern Sache der personalbearbeitenden Stelle des Antragstellers gewesen wäre. Deshalb war diese Auskunft keine rechtsverbindliche Zusage, die die für eine Versetzung des Antragstellers zuständige personalbearbeitende Stelle, die SDL, binden könnte.

Schließlich haben die persönlichen Gründe des Antragstellers - Begründung eines eigenen Hausstandes in H. und die Absicht zu heiraten und dort seine Ehewohnung zu nehmen - kein derartiges Gewicht, daß sie dem BMVg bzw. der SDL Veranlassung geben müßten, ihn unter Nichtberücksichtigung der dagegen sprechenden Belange zur 6./PzBtl 203 zu versetzen.

Der Hauptantrag ist daher als unbegründet zurückzuweisen.

Soweit der Antragsteller mit seinem Hilfsantrag die Verpflichtung des BMVg bzw. der SDL zu einer Verkürzung seiner Dienstzeit auf zwei Jahre beantragt, ist der Rechtsweg nicht zu den Wehrdienstgerichten, sondern zu den allgemeinen Verwaltungsgerichten gegeben, weil sich dieser Anspruch nicht gegen den militärischen Vorgesetzten, sondern gegen den Dienstherrn richtet und das Statusverhältnis des Soldaten betrifft.

Nach § 59 Abs. 1 SG ist für Klagen der Soldaten aus dem Wehrdienstverhältnis der Verwaltungsrechtsweg gegeben, "soweit nicht ein anderer Rechtsweg gesetzlich vorgeschrieben ist". Dies ist in § 17 Abs. 1 WBO für die Fälle geschehen, in denen die Beschwerde des Soldaten oder, in Verbindung mit § 21 WBO, die angegriffene Maßnahme des BMVg eine Verletzung der Rechte des Soldaten oder von Pflichten eines Vorgesetzten ihm gegenüber zum Gegenstand hat, die im Zweiten Unterabschnitt des Ersten Abschnitts des Soldatengesetzes mit Ausnahme der §§ 24, 25, 30 und 31 geregelt sind. Die Wehrdienstgerichte haben hiernach über die Verletzung solcher Rechte und Pflichten zu entscheiden, die auf dem Verhältnis der besonderen militärischen über- und Unterordnung beruhen, also in "truppendienstlichen Angelegenheiten" (ständige Rechtsprechung: vgl. Beschlüsse vom 10. Juni 1969 - BVerwG 1 WB 69.69 - <BVerwGE 33, 307 [f.]> und vom 28. September 1993 - BVerwG 1 WB 57.93 -). Hingegen haben dann, wenn die Rechtsgrundlage für das Begehren des Antragstellers eine in § 17 Abs. 1 Satz 1 WBO ausgenommene Vorschrift, nämlich §§ 24, 25, 30 und/oder 31 SG ist, die allgemeinen Verwaltungsgerichte zu entscheiden; diese Gerichte sind demzufolge für "Verwaltungsangelegenheiten" zuständig (vgl. Scherer/Alff, SG, 6. Auflage, § 59 RdNr. 9). Für die Bestimmung, ob es sich um eine truppendienstliche oder um eine Verwaltungsangelegenheit handelt, ist auf die wahre Natur des geltend gemachten Anspruchs oder auf die begehrte Rechtsfolge abzustellen (Beschlüsse vom 27. März 1981 - BVerwG 1 WB 92.80 - <NZWehrr 1981, 229 [f.]> und vom 7. Juli 1981 - BVerwG 1 WB 25.81 - <BVerwGE 73, 208 [f.]>).

Ob der Hilfsantrag deshalb unzulässig ist, weil er nicht Gegenstand des durchgeführten Vorverfahrens war (§ 68 VwGO, § 23 WBO), ist nicht vom beschließenden Senat, sondern von dem zuständigen Verwaltungsgericht zu prüfen. Das Vorverfahren nach § 23 WBO steht selbständig neben den Vorverfahren im Wehrbeschwerdeverfahren. Zwar ist die Frage der Zulässigkeit einer Änderung des im gerichtlichen Verfahren vor den Wehrdienstgerichten gestellten Antrags vor der Frage der Zulässigkeit des Rechtswegs zu prüfen und der in unzulässiger Weise geänderte Antrag gegebenenfalls im beschrittenen Rechtsweg zurückzuweisen (ständige Rechtsprechung des Senats: vgl. Beschluß vom 9. März 1971 - BVerwG 1 WB 61.70 - <BVerwGE 43, 193 [BVerwG 09.03.1971 - I WB 61/70]>). Entsprechendes gilt aber nicht für die Frage, ob das Vorverfahren ordnungsgemäß durchgeführt ist, und damit für die Frage, ob der erste im gerichtlichen Verfahren gestellte Antrag mit dem im Vorverfahren gestellten und beschiedenen Antrag identisch ist (vgl. Beschlüsse vom 14. November 1983 - BVerwG 1 WB 128.83 - <DokBer B 1984, 85>, vom 7. Dezember 1983 - BVerwG 1 WB 122.83 - und vom 11. September 1992 - BVerwG 1 WB 56.92 -).

Die Sache wird daher nach Anhörung der Beteiligten (§ 17a GVG) gemäß § 18 Abs. 3 WBO an das örtlich zuständige Verwaltungsgericht Münster (§ 52 Nr. 4 Satz 1 VwGO i.V.m. § 1 Abs. 2 Buchstabe g AGVwGO Nordrhein-Westfalen) verwiesen, soweit sie den Antrag auf Verpflichtung des BMVg bzw. der SDL zur Verkürzung der Dienstzeit des Antragstellers auf zwei Jahre betrifft.

Soweit der Senat über den Antrag auf gerichtliche Entscheidung zu entscheiden hatte, kommt eine Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten nicht in Betracht, weil der Senat die Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 WBO nicht für gegeben hält.