Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 11.09.1992, Az.: BVerwG 1 WB 56.92

I

Der Antragsteller war Berufssoldat. Er wurde mit Ablauf des 30. Juni 1992 auf seinen Antrag vorzeitig in den Ruhestand versetzt.

Bis zur Auflösung der Flugabwehrkanonenbatterie ... in L. am 30. September 1991 wurde der Antragsteller dort als Flugabwehrkanonenfeldwebel verwendet. Mit Versetzungsverfügung Nr. 1387 der Stammdienststelle der Luftwaffe (SDL) vom 15. August 1991, die dem Antragsteller nach seinem unwidersprochenen Vortrag am 15. November 1991 ausgehändigt worden ist, wurde er zum 1. Oktober 1991 auf eine Planstelle "zbV" beim Stab Fliegerhorstgruppe/Aufklärungsgeschwader ... in L. versetzt.

Mit Schreiben vom 18. November 1991 beschwerte sich der Antragsteller gegen die Versetzung auf eine Planstelle "zbV". Zur Begründung trug er u.a. vor, daß eine solche Versetzung nicht sozial verträglich sei, da hierdurch eine Beförderung zum Stabsfeldwebel nicht mehr möglich sei.

Mit Bescheid vom 23. April 1992, dem Antragsteller ausgehändigt am 4. Mai 1992, wies der Bundesminister der Verteidigung (BMVg) - P II VII - die Beschwerde als unbegründet zurück. Die Entscheidung der SDL, den Antragsteller auf eine Planstelle "zbV" zu versetzen, sei ermessensfehlerfrei. Wegen anderer Problemfälle mit schwerwiegenderen Gründen habe dem Antragsteller letztlich nur noch eine Verwendung beim Stab III./Luftwaffenausbildungsregiment ... in H. angeboten werden können. Da der Antragsteller diese Verwendung jedoch aus persönlichen Gründen abgelehnt habe, sei eine auf diesem Dienstposten in absehbarer Zeit möglich gewesene Beförderung nunmehr ausgeschlossen, weil er keinen "echten" Dienstposten mehr innehabe.

Der Antragsteller hatte bereits zuvor mit Schreiben vom 21. April 1992, beim BMVg eingegangen am 23. April 1992, Untätigkeitsbeschwerde eingelegt, die er nach einem Schreiben des BMVg vom 29. April 1992 mit Schreiben vom 14. Mai 1992, beim BMVg eingegangen am 18. Mai 1992, zurückgenommen hat.

Gegen den Bescheid vom 23. April 1992 beantragte der Antragsteller mit Schreiben vom 15. Mai 1992, beim BMVg eingegangen am 18. Mai 1992, die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts - Wehrdienstsenate -. Der BMVg hat den Antrag mit seiner Stellungnahme vom 26. Juni 1992 dem Senat vorgelegt.

Der Antragsteller vertiefte sein Vorbringen aus der Beschwerde und stellte den Antrag:

hilfsweise,

In einem weiteren Schreiben vom 10. Juni 1992 erklärte der Antragsteller, daß nicht beabsichtigt sei, die zuvor gestellten Anträge zurückzunehmen. Der im Hinblick auf die Beförderung gestellte Antrag, "der im übrigen nicht nur hilfsweise, sondern ausdrücklich gestellt wird", werde wie folgt konkretisiert:

hilfsweise,

Nach seiner Versetzung in den Ruhestand zum 1. Juli 1992 erklärte der Antragsteller mit Schriftsatz vom 28. Juli 1992 seinen Antrag hinsichtlich der Verwendung auf einer Planstelle "zbV" aus tatsächlichen Gründen als erledigt. Hinsichtlich des Antrags auf Beförderung zum Stabsfeldwebel beantragt er nunmehr:

Der BMVg hat der Erledigungserklärung nicht widersprochen und dem Verweisungsantrag zugestimmt.

Wegen des Vorbringens im einzelnen wird auf den Inhalt der Schriftsätze der Beteiligten und der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des BMVg - P II V - 318/92 - sowie die Personalstammakte des Antragstellers haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

II

Über das Begehren des Antragstellers auf Aufhebung der Versetzungsverfügung Nr. 1387 der SDL vom 15. August 1991 hat auf Grund der Erledigungserklärung des Antragstellers vom 28. Juli 1992, der der BMVg ausdrücklich nicht widersprochen hat, der Senat keine Entscheidung mehr zu treffen (Beschluß vom 7. Januar 1974 - BVerwG 1 WB 30.72 - <BVerwGE 46, 215 [216 f.]>). Die dem Antragsteller insoweit im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht - Wehrdienstsenate - erwachsenen notwendigen Auslagen sind dem Bund unter Berücksichtigung des bisherigen Sachstandes nicht aufzuerlegen (§ 20 Abs. 3 i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO), da nichts gegen die Rechtmäßigkeit der Versetzung spricht und der Antrag insoweit keine Aussicht auf Erfolg gehabt hätte.

Gegenstand des Verfahrens ist daher nur noch das zunächst hilfsweise geltend gemachte Begehren, die SDL zu verpflichten, den Antragsteller zum Stabsfeldwebel zu befördern. Für dieses Begehren ist nicht der Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten, sondern zu den allgemeinen Verwaltungsgerichten gegeben.

Nach § 59 Abs. 1 SG ist auch für Klagen der Soldaten im Ruhestand aus dem Wehrdienstverhältnis der Verwaltungsrechtsweg gegeben, "soweit nicht ein anderer Rechtsweg gesetzlich vorgeschrieben ist". Dies ist in § 17 Abs. 1 WBO für die Fälle geschehen, in denen die Beschwerde des Soldaten oder, in Verbindung mit § 21 WBO, die angegriffene Entscheidung oder Maßnahme des BMVg eine Verletzung der Rechte des Soldaten oder von Pflichten eines Vorgesetzten ihm gegenüber zum Gegenstand hat, die im Zweiten Unterabschnitt des Ersten Abschnitts des Soldatengesetzes mit Ausnahme der §§ 24, 25, 30 und 31 SG geregelt sind. Die Wehrdienstgerichte haben hiernach über die Verletzung solcher Rechte und Pflichten zu entscheiden, die auf dem Verhältnis der besonderen militärischen Über- und Unterordnung beruhen, also in "truppendienstlichen Angelegenheiten" (ständige Rechtsprechung: vgl. Beschluß vom 10. Juni 1969 - BVerwG 1 WB 69.69 - <BVerwGE 33, 307 [f.]>). Hingegen haben dann, wenn die Rechtsgrundlage für das Begehren des Antragstellers eine in § 17 Abs. 1 Satz 1 WBO ausgenommene Vorschrift ist, die allgemeinen Verwaltungsgerichte zu entscheiden; diese Gerichte sind demzufolge für "Verwaltungsangelegenheiten" zuständig (vgl. Scherer/Alff, SG, 6. Aufl., § 59 RdNr. 9). Für die Bestimmung, ob es sich um eine truppendienstliche oder um eine Verwaltungsangelegenheit handelt, ist auf die wahre Rechtsnatur des geltend gemachten Anspruchs und auf die begehrte Rechtsfolge abzustellen (vgl. Beschluß vom 7. Juli 1981 - BVerwG 1 WB 25.81 - <BVerwGE 73, 208 [f.]>).

Danach handelt es sich im vorliegenden Fall um eine Angelegenheit, für die der Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten nicht gegeben ist.

Der Anspruch auf Beförderung eines Soldaten richtet sich nicht gegen den militärischen Vorgesetzten, sondern gegen den Dienstherrn und betrifft das Statusverhältnis des Soldaten (Beschlüsse vom 5. Mai 1971 - BVerwG 1 WB 163, 164.70 - <BDHE 4, 169><NZWehrr 1972, 24> und vom 17. Dezember 1957 - BDH WB 2.57 -). Die Fürsorgepflicht des Dienstherrn hinsichtlich Beförderungen ergibt sich aus § 31 SG, der indessen in § 17 Abs. 1 WBO ausdrücklich ausgenommen ist (Beschluß vom 19. August 1971 - BVerwG 1 WB 41.71 - <BVerwGE 43, 261 [BVerwG 19.08.1971 - I WB 41/71]>).

Ob der Antrag deshalb unzulässig ist, weil er nicht Gegenstand des durchgeführten Vorverfahrens war (vgl. § 68 VwGO, § 23 WBO), ist nicht vom Senat, sondern hier vom zuständigen Verwaltungsgericht zu prüfen. Denn das Vorverfahren nach § 23 WBO steht selbständig neben dem Vorverfahren im Wehrbeschwerdeverfahren. Zwar ist die Frage der Zulässigkeit einer Antragsänderung, d.h. einer Änderung des im gerichtlichen Verfahren gestellten Antrags, vor der Frage der Zulässigkeit des Rechtswegs zu prüfen und der in unzulässiger Weise geänderte Antrag gegebenenfalls im beschrittenen Rechtsweg zurückzuweisen (ständige Rechtsprechung des Senats: vgl. Beschluß vom 9. März 1971 - BVerwG 1 WB 61.70 - <BVerwGE 43, 193 [BVerwG 09.03.1971 - I WB 61/70]>). Entsprechendes gilt aber nicht für die Frage, ob das Vorverfahren ordnungsgemäß durchgeführt ist und damit für die Frage, ob der erste im gerichtlichen Verfahren gestellte Antrag mit dem im Vorverfahren gestellten und beschiedenen Antrag identisch ist (vgl. Beschlüsse vom 14. November 1983 - BVerwG 1 WB 128.83 - <DokBer (B) 1984, 85> und vom 7. Dezember 1983 - BVerwG 1 WB 122.83 -).

Der Rechtsweg zum Bundesverwaltungsgericht - Wehrdienstsenate - ist somit für den vorliegenden Antrag unzulässig.

Die Sache ist daher nach Anhörung der Beteiligten gemäß § 18 Abs. 3 WBO an das örtlich zuständige Verwaltungsgericht in Schleswig (§ 52 Abs. 4 Satz 1 VwGO i.V.m. § 1 Abs. 1 Satz 1 AGVwGO des Landes Schleswig-Holstein) zu verweisen.