Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 03.07.1990, Az.: BVerwG 1 WB 45/90

I.

Der Antragsteller ist als Berufssoldat Offizier des militärfachlichen Dienstes (OffzMilFD). Seine Dienstzeit wird voraussichtlich am 30. September 1991 wegen Erreichens der besonderen Altersgrenze enden. Zum Hauptmann wurde er am 1. Oktober 1988 ernannt. Er gehört der Ausbildungsreihe 25813 (Stabsdienst S 1) an.

Zum 1. Oktober 1988 wurde der Antragsteller entsprechend einer Vororientierung vom 14. August 1987 mit seinem Einverständnis zur Mobilmachungsvorbereitungsgruppe (MobVorbGrp) .... Panzergrenadierdivision in K... auf den nach STAN und Stellenplan mit A 11 dotierten Dienstposten S 1-Offz FD und Führer MobVorbGrp versetzt. Zuvor wurde er seit 1962 - abgesehen von Lehrgängen und kurzfristigen Kommandierungen - in Rotenburg a.d. Fulda in den Panzergrenadierbataillonen ... und ... und seit dem 1. April 1982 als S 1/S 2-Offizier (A 10/A 9) beim Stab Stabskompanie Verteidigungskreiskommando ... verwendet.

Mit Schreiben vom 12. Dezember 1989 an den Bundesminister der Verteidigung (BMVg) - P III 9 - bat der Antragsteller "um Prüfung einer Rückversetzung in den Standort R... ... zum Verteidigungskreiskommando ...". Zur Begründung machte er im wesentlichen geltend, nach der Kommunalwahl im März 1989 zum dritten Mal zum Ersten Stadtrat und Stellvertreter des Bürgermeisters der Stadt R... ... gewählt worden zu sein. Der tägliche Dienst in K..., für den er einschließlich Hin- und Rückfahrt zwölf bis dreizehn Stunden unterwegs sei, und die sich daran nahezu täglich anschließende Stadtratstätigkeit und Vertretung des Bürgermeisters gehe an die Grenze seiner körperlichen Leistungsfähigkeit.

Der stellvertretende Divisionskommandeur und Kommandeur der Divisionstruppen .... Panzergrenadierdivision legte den Antrag, dem Befürwortungsschreiben des Mitglieds des Deutschen Bundestages B..., des Staatssekretärs im Hessischen Innenministerium S... und des Bürgermeisters der Stadt R... ... G... beigefügt waren, mit seiner den Antrag unterstützenden Stellungnahme vor.

Der BMVg - P III 9 - teilte dem Antragsteller mit Bescheid vom 17. Januar 1990 mit, dem Versetzungsgesuch nicht entsprechen zu können, da in dem Standort R... ein mit A 11 dotierter Dienstposten der Ausbildungs- und Verwendungsreihe (AVR) des Antragstellers nicht zur Verfügung stehe, wie auch AVR-fremde Dienstposten der Besoldungsgruppe A 11 nicht nachzubesetzen seien.

Gegen diesen ihm am 22. Januar 1990 ausgehändigten Bescheid beantragte der Antragsteller

Der Antragsteller trägt vor: Er sei seit 1981 ehrenamtlicher Stadtrat und Stellvertreter des Bürgermeisters der Stadt R... .... Die nach seiner Wahl im März 1989 begonnene dritte Amtszeit laufe noch bis März 1993. Nach seiner Versetzung nach K... im Oktober 1988 habe sich herausgestellt, daß der zeitliche Umfang der doppelten Tätigkeit, bedingt durch seine tägliche Abwesenheit von R... ... seine Vorstellungen bei weitem übertroffen hätte. Er habe nicht selten eine Arbeitsbelastung von täglich 20 Stunden; dies gehe über seine physische und psychische Leistungsgrenze hinaus. Es gebe entgegen der Auffassung des BMVg zwei Möglichkeiten, seinem Versetzungsantrag stattzugeben: Auf Grund seiner besonderen Situation müsse es möglich sein, eine "zbV-Planstelle" zur Verfügung zu stellen. Darüber hinaus könnten der zur Zeit nicht besetzte Leutnant-/Oberleutnant-Dienstposten Fernmeldeoffizier beim Panzergrenadierbataillon ... oder der Leutnant-/Oberleutnant-Dienstposten S l/S 3-Offizier beim Wehrleitersatzbataillon (Wlt/ErsBtl) ... - der derzeitige Dienstposteninhaber aber wolle sich verändern - mit ihm, wenn auch höherwertig besetzt werden. Bei beiden Möglichkeiten sei zu berücksichtigen, daß seine Dienstzeit nur noch den überschaubaren Zeitraum von etwas mehr als einem Jahr betrage.

Er verweise auf einen Beschluß des Bundesverfassungsgerichts vom 16. November 1982, wonach für kommunale Wahlbeamte ein allgemeines Benachteiligungsverbot bestehe; es müsse mit allen zumutbaren Mitteln versucht werden, unter anderem auch dem Soldaten die volle Ausübung seines Mandats zu ermöglichen.

Er beantragt,

Der BMVg beantragt,

Er hält ihn für unbegründet und trägt vor, der begehrten Versetzung stehe entgegen, daß für den Antragsteller kein A 11-Dienstposten am Standort R... vorhanden sei. Die vom Antragsteller dort benannten A 10/A 9-Dienstposten seien von Kameraden besetzt; diese Dienstposten durch den Antragsteller zu besetzen, widerspräche auch dem Grundsatz der funktionsgerechten Besoldung (§ 18 BBesG). Da der Antragsteller auf seinem derzeitigen Dienstposten funktionsgerecht einsetzbar sei, widerspräche es den Grundsätzen einer ordnungsgemäßen Personalführung, ihn statt dessen "zbV" zu verwenden. Eine Bereitstellung von "zbV-Stellen" für die Wahrnehmung einer Mandatstätigkeit sei nicht vorgesehen.

Zwingende persönliche Gründe für eine Versetzung seien nicht gegeben, zumal dem Antragsteller die zeitliche Beanspruchung einschließlich Fahrtweg zum Zeitpunkt seiner förderlichen Versetzung nach K... und bei seiner erneuten Ämterübernahme 1989 bekannt gewesen sein mußte. Aus seinem, des BMVg, "Versetzungserlaß" vom 3. März 1988 (VMBl S. 76) könne der Antragsteller nichts herleiten, denn dieser gewähre Mandatsträgern nur einen Schutz vor der Wegversetzung, gebe diesem Personenkreis aber keinen Anspruch auf Versetzung an den Ort der Mandatsausübung. Im übrigen bestehe für den Antragsteller die Möglichkeit, zur Ausübung seines Mandats Dienstbefreiung oder Sonderurlaub zu erhalten.

Im übrigen wird auf die schriftsätzlichen Ausführungen der Beteiligten und den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des BMVg - P II 5 - 95/90 sowie die Personalakten (Hauptteile A und B) des Antragstellers haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

II.

Der zulässige Antrag ist nicht begründet.

Der Soldat hat grundsätzlich keinen Anspruch auf eine bestimmte örtliche Verwendung. Ein dahingehender Anspruch läßt sich nicht aus der Fürsorgepflicht des Dienstherrn ableiten. Vielmehr entscheidet der zuständige militärische Vorgesetzte über die Verwendung eines Soldaten nach Maßgabe des dienstlichen Bedürfnisses nach seinem pflichtgemäßen Ermessen. Durch das mit einem entsprechenden Antrag befaßte Gericht kann daher nur geprüft werden, ob der Vorgesetzte den Antragsteller durch Überschreitung oder Mißbrauch dienstlicher Befugnisse verletzt hat (§ 17 Abs. 3 Satz 2 WBO) oder ob er dabei die gesetzlichen Grenzen des ihm insoweit zustehenden Ermessens überschritten oder von diesem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (§ 114 VwGO analog; ständige Rechtsprechung: vgl. BVerwGE 73, 51 m.w.N.). Die Entscheidung des BMVg ist nicht rechtsfehlerhaft.

Hierbei ist zunächst zu beachten, daß eine Verpflichtung des BMVg, den Antragsteller an den von ihm angestrebten Standort zu versetzen, nur bestehen könnte, wenn das Ermessen fehlerfrei überhaupt nur mit diesem Ergebnis ausgeübt werden könnte, also dann, wenn der Ermessensspielraum des militärischen Vorgesetzten im Einzelfall durch Selbstbindung derart eingeschränkt ist, daß jede andere Entscheidung als die Verwendung des Soldaten an dem von ihm angestrebten Standort sich als ermessensfehlerhaft und somit zugleich als Verletzung der Fürsorgepflicht des Vorgesetzten erweisen würde. Das ist hier nicht der Fall.

Der BMVg ist in den "Richtlinien zur Versetzung, zum Dienstpostenwechsel und zur Kommandierung von Soldaten" vom 3. März 1988 (VMBl S. 76) eine Selbstbindung dahin eingegangen, däß einem Versetzungsantrag, für den kein dienstliches Bedürfnis besteht, stattgegeben werden kann, wenn schwerwiegende persönliche Gründe vorliegen und vorrangige dienstliche Belange nicht entgegenstehen. Schwerwiegende persönliche Gründe können hiernach im Gesundheitszustand des Soldaten, seiner mit ihm in häuslicher Gemeinschaft lebenden Ehefrau und seiner Kinder, in etwa gegebenen schulischen Schwierigkeiten der Kinder oder mit diesen vergleichbaren Härtefällen liegen. Macht ein Soldat andere persönliche Gründe für eine Versetzung geltend, kann dem Antrag stattgegeben werden, wenn die Versetzung mit den dienstlichen Belangen in Einklang gebracht werden kann. Diese Richtlinien sind rechtlich unbedenklich (vgl. BVerwG Beschluß vom 28. November 1989 - 1 WB 7/89). Sie können allerdings nur dann einen Versetzungsanspruch begründen, wenn die Versetzung dienstlich möglich ist. Dies ist dann nicht der Fall, wenn ein besetzbarer Dienstposten an dem angestrebten Standort nicht zur Verfügung steht. So liegt der Fall hier.

Der Antragsteller bestreitet den Vortrag des BMVg nicht, daß im Standort R... oder in näherer Umgebung als K... ein der Ausbildung des Antragstellers entsprechender A 11-Dienstposten nicht vorhanden ist.

Er ist auch der Darstellung des BMVg nicht entgegengetreten, daß die von ihm, dem Antragsteller, genannten Leutnant-/Oberleutnant-Dienstposten beim Panzergrenadierbataillon ... und Wlt/ErsBtl ... besetzt sind. Der Umstand, daß bei der Besetzung eines freien Dienstpostens zugunsten des betreffenden Soldaten berücksichtigt werden darf, daß er Inhaber eines kommunalen Wahlmandats ist (vgl. BVerwG NZWehrr 1986, 73 = RiA 1986, 22 [BVerwG 30.05.1985 - BVerwG 1 WB 18.84], gibt dem Antragsteller als Mandatsträger aber keinen Anspruch darauf, daß, um ihm die weitere Ausübung seines Amtes als kommunaler Wahlbeamter zu ermöglichen oder zu erleichtern, ein besetzter Dienstposten durch die Wegversetzung eines anderen Soldaten frei gemacht wird (BVerwG Beschluß vom 10. Februar 1987 - 1 WB 100/86). Einer Versetzung des Antragstellers, der einen seinem Dienstgrad entsprechenden Dienstposten besetzt, auf einen niedriger bewerteten Dienstposten stünde zudem als hinreichender Grund das Erfordernis entgegen, einen Soldaten unter dem Gesichtspunkt der funktionsgerechten Besoldung (§ 18 BBesG) grundsätzlich nur auf einer Stelle zu verwenden, die seiner Besoldung entspricht.

Der Antragsteller kann auch nicht beanspruchen, daß ihm wegen seines Mandats im Standort R... eine "zbV-Planstelle" zugewiesen wird. Nach dem Erlaß des BMVg über die Inanspruchnahme von Planstellen "zbV" und Planstellen "zbV (Schüleretat)" für Soldaten vom 31. Oktober 1959 (VMBl 1960, 67) dienen solche Stellen nur "den besonderen militärischen und organisatorischen Notwendigkeiten" (Nr. 1 des Erlasses), ferner dem "Vorgriff auf später zu realisierende Aufstellungsvorhaben ..., wenn es für die Erfüllung von Aufgaben bei Vorliegen eines dienstlichen Bedürfnisses unbedingt erforderlich ist" (Nr. 2 Satz 2 des Erlasses). Unter den im Erlaß aufgezählten Fällen der Inanspruchnahme von Planstellen "zbV" außerhalb des Bundesministeriums der Verteidigung ist der Fall der Wahrnehmung eines Mandats in einer kommunalen Vertretung nicht enthalten (vgl. BVerwG Beschluß vom 10. Februar 1987 aaO).

Der Antragsteller kann sich für sein Begehren schließlich nicht darauf berufen, daß für kommunale Wahlbeamte ein allgemeines Benachteiligungsverbot bestehe und mit allen zumutbaren Mitteln versucht werden müsse, ihm die Ausübung des Mandats zu vermöglichen. Gemäß § 25 Abs. 3 SG ist dem Soldaten - ebenso wie dem Beamten (vgl. § 89 Abs. 3 BBG) - für die Tätigkeit als Mitglied einer kommunalen Vertretung der erforderliche Urlaub unter Belassung der Geld- und Sachbezüge zu gewähren. Der BMVg hat festgelegt, daß bei einem entsprechenden Antrag auf Gewährung von Sonderurlaub oder - wenn ausreichend - von Dienstbefreiung eine Abwägung zwischen kommunalpolitischen und dienstlichen Belangen nicht stattfinde, sondern lediglich zu prüfen sei, ob der beantragte Sonderurlaub oder die Dienstbefreiung dem Umfang nach für die Wahrnehmung der konkreten kommunalpolitischen Tätigkeit erforderlich sei (vgl. Erlaß "Kommunalpolitische Tätigkeit und Übernahme von öffentlichen Ehrenämtern sowie Wahrnehmung ehrenamtlicher Tätigkeiten nach § 21 SG durch Soldaten" vom 1. April 1987 - VMBl S. 230 - Nr. 2.2). Zudem kann nach der Selbstbindung des BMVg ein Mandatsträger gegen seinen Willen nur aus zwingenden dienstlichen Gründen versetzt werden (vgl. "Richtlinien zur Versetzung ..." aaO Nr. 16 Buchstabe c) Abs. 2). Hierdurch ist der Soldat hinreichend geschützt und in die Lage versetzt, sein Mandat wahrnehmen zu können. Wenn im vorliegenden Fall der Antragsteller sich als bereits seit 1981 gewählter Erster Stadtrat und Stellvertreter des Bürgermeisters der Stadt R... 1987 mit der für ihn förderlichen Verwendung - und damit verbundenen Beförderung - in K... ausdrücklich einverstanden erklärt hat, und sich 1989, nach seiner Versetzung und in Kenntnis der durch die Entfernung bedingten zeitlichen Mehrbeanspruchung, in das kommunale Amt erneut hat wählen lassen, kann von einer Benachteiligung des Antragstellers als Mandatsträger durch seine Vorgesetzten keine Rede sein.

Nach alledem ist der Antrag als unbegründet zurückzuweisen.

Eine Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten kommt nicht in Betracht, weil der Senat die hierfür geltenden Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 WBO nicht für gegeben erachtet.