Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 25.09.1991, Az.: BVerwG 1 WB 8/91

I

1.

Der Antragsteller ist Berufssoldat und wird voraussichtlich am 31. März 1997 aus dem Dienst ausscheiden. Seit 1. September 1989/1. April 1990 ist er als S 3-Feldwebel und Kartenverwalterfeldwebel bei Stab/Stabskompanie Panzerbrigade (St/StKpPzBrig) ... in A... eingesetzt. Am 26. Juni 1990 wurde er in dieser Verwendung zum Oberstabsfeldwebel befördert.

Unter dem 11. Mai 1990 bewarb er sich um die Nachbesetzung des zum 1. Oktober 1991 frei werdenden Oberstabsfeldwebel-Dienstpostens des Kompaniefeldwebels der StKpPzBrig .... Der Kompaniechef der StKpPzBrig ... hatte bereits mit Schreiben vom 10. Januar 1990 an den Kommandeur (Kdr) PzBrig ... den Antragsteller für diesen Dienstposten vorgeschlagen, während sich der Kdr PzBrig ... mit Schreiben vom 31. Mai 1990 an die Stammdienststelle des Heeres (SDH) gegen die Bewerbung des Antragstellers aussprach und zur Begründung seiner ablehnenden Stellungnahme ausführte:

"StFw T... wurde aus einer Mehrzahl von qualifizierten Bewerbern für die Nachbesetzung des zum 01.04.90 freigewordenen Dienstpostens S3Fw KdoBeh und KartenverwFw im Stab der Brigade ausgewählt. Diese Personalauswahl fand seinerzeit meine volle Zustimmung. Mittlerweile hat sich T. gut eingearbeitet und seinen Dienstposten im Griff. Sein positives Wirken als '1. Abteilungsfeldwebel' sollte noch lange zum Wohle des Stabes und damit auch für die gesamte Brigade genutzt werden. Seine langjährige Erfahrung als KpFw kann sich auch in seiner jetzigen Dienststellung positiv auf das Gemeinschaftsleben der Kompanie auswirken."

Mit Bescheid vom 28. Juni 1990 lehnte die SDH die Bewerbung des Antragstellers mit dem Hinweis ab, daß er im Auswahlverfahren nicht habe zum Zug kommen können.

Mit Schreiben vom 8. August 1990 legte der Antragsteller gegen diesen Bescheid Beschwerde ein. Die Auswahlentscheidung sei nicht mit der Bewertung von Eignung und Leistung getroffen worden, sondern vielmehr aus zwingenden Gründen, die im Bereich des Stabes (G 3-Abteilung) lägen. Er strebe den Dienstposten des Kompaniefeldwebels an, weil dies für ihn eine echte Herausforderung für seine restliche Dienstzeit von sechseinhalb Jahren bedeute. Die Entscheidung gegen ihn sei wohl nur deshalb getroffen worden, weil für ihn kein geeigneter Nachfolger für den Dienstposten S 3-Feldwebel Kommandobehörde aus dem Bereich der Brigade zur Verfügung gestanden habe. Die Personalentscheidung sei daher nicht nach den gültigen Auswahlverfahren, sondern aus Sachzwängen wegen der Schwierigkeiten der Nachbesetzung seines Dienstpostens getroffen worden. Wie sonst könne es möglich sein, daß ein erheblich schlechter beurteilter Soldat, der auch einer anderen Fördergruppe angehöre, diesen von ihm angestrebten Dienstposten erhalten habe.

Mit Bescheid vom 10. Oktober 1990 wies der Bundesminister der Verteidigung (BMVg) - P II 7 - die Beschwerde des Antragstellers zurück. Der Beschwerdebescheid wurde dem Antragsteller am 15. Oktober 1990 ausgehändigt. Zur Begründung seiner Beschwerdeentscheidung hat der BMVg im wesentlichen folgendes ausgeführt:

Der Antragsteller habe sich auf dem S 3-Feldwebel-Dienstposten gut eingearbeitet, ein Wechsel wirke sich wegen der erforderlichen Einarbeitung eines Nachfolgers nachteilig auf den Dienstbetrieb aus. Wegen der für die Einsatzbereitschaft erforderlichen Kontinuität sei es erforderlich, ihn auf dem alten Dienstposten zu belassen. Der dem Antragsteller vorgezogene Hauptfeldwebel habe das gleiche Eignungs- und Leistungsbild wie der Antragsteller. Dieser sei zudem Kompaniefeldwebel einer Brigadeeinheit mit einer Personalstärke von 152 Soldaten gewesen, der Antragsteller habe eine solche Funktion nur in einer Kompanie mit 85 Soldaten innegehabt.

Mit Schreiben vom 26. Oktober 1990 beantragte der Antragsteller die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts. Diesen Antrag hat der BMVg mit seiner Stellungnahme vom 9. Januar 1991 dem Senat vorgelegt.

Zur Begründung seines Antrags auf gerichtliche Entscheidung hatte der Antragsteller im wesentlichen folgendes vorgetragen:

Es widerspreche dem Prinzip der Bestenauslese, daß ihm ein schlechter beurteilter Soldat, der zudem noch einer anderen Fördergruppe angehöre, vorgezogen werde. Seine bisherigen Beurteilungen seien erheblich über dem Durchschnitt. Daß sich ein Nachfolger auf seinem S 3-Feldwebel-Dienstposten einarbeiten müsse, sei nicht so schwerwiegend, daß man seinen Antrag ablehnen könne. Er habe auch in seiner Kompaniefeldwebel-Verwendung weit mehr Soldaten zu betreuen gehabt als im Beschwerdebescheid des BMVg angegeben sei. Bei dem Dienstposten des Kompaniefeldwebels StKp handelt es sich um eine herausgehobene Verwendung. Dies werde sowohl in der ZDv 10/5 als auch in weiteren Richtlinien bestätigt. Diese Verwendung könne somit mit dem Dienstposten S 3-Feldwebel nicht als gleichwertig angesehen werden. Hierfür spreche auch die Stellenzulage von monatlich 150 DM. Die Aussage des BMVg hinsichtlich seiner bisherigen Stehzeit als S 3-Feldwebel sei unrichtig. Bereits im Zuge der vorhergehenden Kommandierung habe er ab 1. Oktober 1989 den Dienstposten S 3-Feldwebel voll übernommen und auch ausgeführt. Vom 1. September bis 30. September 1989 sei er eingearbeitet worden. Eine vierwöchige Einarbeitung sei für seinen Dienstposten voll ausreichend.

Seinen Vorschlag an den jetzigen G 3 der PzBrig ..., Herrn Major i.G. S..., den Stabsfeldwebel Sitter auf den Dienstposten S 3-Feldwebel zu setzen, habe dieser mit der Begründung abgelehnt, daß Stabsfeldwebel S... diesen Dienstposten nicht ausfüllen könne. Hierbei stelle sich nunmehr die Frage, wieso dann der ausgewählte Bewerber den noch verantwortungsvolleren und arbeitsintensiveren Dienstposten des Kompaniefeldwebels der StKpPzBrig ... besetzen könne.

Der BMVg bat,

Die Entscheidung der SDH, den Dienstposten des Kompaniefeldwebels St/StKpPzBrig ... mit Hauptfeldwebel Sitter zu besetzen, stelle eine Auswahlentscheidung dar, die nur einer begrenzten gerichtlichen Überprüfung unterliege. Nach den "Richtlinien zur Versetzung, zum Dienstpostenwechsel und zur Kommandierung von Soldaten" (VMBl 1988, 76 ff.), die einheitliche Vorgaben für die Ermessensbetätigung der zuständigen Vorgesetzten beinhalteten, könne ein Soldat auf eigenen Antrag versetzt werden. Mache der Soldat dabei schwerwiegende persönliche Gründe für seinen Antrag geltend, sei diesem regelmäßig stattzugeben, es sei denn, vorrangige dienstliche Belange stünden der Versetzung entgegen. Dieser Fall liege hier nicht vor. Der Antragsteller begründe seinen Antrag lediglich damit, daß die Kompaniefeldwebel-Verwendung für ihn eine Herausforderung darstelle und erstrebenswert erscheine. Somit könnten auch weniger gewichtige dienstliche Belange bei der ablehnenden Ermessensentscheidung den Ausschlag geben. Der Antragsteller sei erst zum 1. April 1990 - auf eigenen Antrag - auf den jetzigen Dienstposten versetzt worden und solle laut Versetzungsverfügung vom 14. August 1989 bis zu seinem Dienstzeitende am 31. März 1997 in dieser Funktion verbleiben. Seine Umsetzung auf die Kompaniefeldwebel-Stelle schon nach einer Verwendungsdauer von eineinhalb Jahren würde einen nicht unbeträchtlichen Einschnitt in die Abteilung seines Stabes bedeuten, wenn er als gerade gut integrierter Dienstposteninhaber einen Nachfolger einarbeiten müßte.

Der Entscheidung stehe auch nicht das in der Verfassung normierte und gesetzlich formulierte Leistungsprinzip entgegen. Der jeweils Bessere könne allenfalls dann einen Rechtsanspruch auf Bevorzugung haben, wenn ein förderlicher Dienstposten zu besetzen sei. Was als förderlich anzusehen sei, müsse objektiv bestimmbar sein und könne nicht den Vorstellungen des einzelnen überlassen bleiben. Die Dienstposten des S 3-Feldwebels Kartenverwalterfeldwebel bei St/StKpPzBrig ... und des Kompaniefeldwebels der StKpPzBrig ... seien objektiv als gleichwertig anzusehen; beide Dienstposten seien in der STAN als Oberstabsfeldwebel-Dienstposten ausgewiesen. Einen "ersten Unteroffizier" in einer Brigade gebe es nicht. Stellung und Verantwortlichkeiten des Kompaniefeldwebels seien stets auf die Einheit, niemals auf ganze Verbände bezogen. So bestimme die ZDv 10/5 (Innendienstordnung für die Bundeswehr) in Nr. 303 den Kompaniefeldwebel zum Führer des Unteroffizierskorps der Einheit; sie stelle zugleich fest, daß dessen Weisungsbefugnis nach § 3 VorgV sich nicht auf die Stabsfeldwebel/Oberstabsfeldwebel beziehe. Ebenso begrenze die Anlage 1/3 der genannten Vorschrift unter Nr. 6 die Repräsentationsfunktion des Kompaniefeldwebels auf den Bereich seiner Einheit. Der S 3-Feldwebel nehme eine herausgehobene Stellung im Brigadestab ein, der Kompaniefeldwebel stehe an der Spitze des Unteroffizierskorps der StKp. Daran vermöge auch die Gewährung einer Stellenzulage für den Kompaniefeldwebel nichts zu ändern. Diese sei, wie aus ihrer ursprünglichen Qualifizierung als Aufwandsentschädigung folge, Auslagenersatz für die Bereiche, die sich aus den repräsentativen Verpflichtungen der Einheit ergäben. Subjektiv gebildete Rangfolgen beider in Rede stehender Dienstposten seien unbeachtlich.

Da für die Entscheidung über den Verpflichtungsantrag auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung abzustellen sei, könne die frühere Zugehörigkeit des für den Kompaniefeldwebel-Dienstposten vorgesehenen Soldaten zu einer bestimmten Fördergruppe nach Aussetzung des zugrundeliegenden Verfahrens keine Rolle mehr spielen.

Mit Schriftsatz vom 28. August 1991 erklärte der Antragsteller die Hauptsache für erledigt. Nach einem vierwöchigen Krankenhausaufenthalt im Bundeswehrkrankenhaus A... ... wegen eines extremen Bandscheibenvorfalls sei ihm eröffnet worden, daß er bis zu seinem Dienstzeitende nur noch eingeschränkt verwendungsfähig sei. Damit erfülle er nicht mehr die geforderten körperlichen Voraussetzungen für den von ihm angestrebten Dienstposten eines Kompaniefeldwebels der StKpPzBrig ....

Der Antragsteller beantragt,

Der BMVg hat der Erledigungserklärung nicht widersprochen, sieht jedoch keinen Grund, daß dem Bund die notwendigen Auslagen des Antragstellers auferlegt werden. Die Erkrankung des Antragstellers und die hieraus eingeschränkte Verwendungsfähigkeit sei ein Umstand, der der Verantwortungssphäre des Antragstellers zuzurechnen sei. Auch unter Berücksichtigung des Sach- und Streitstandes sprächen Billigkeitserwägungen gegen eine Oberbürdung der Kosten auf den Bund.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des BMVg - P II 5 - 897/90 - sowie die Personalstammakte des Antragstellers, Hauptteile A bis D, haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

II

Auf Grund der übereinstimmenden Erledigungserklärungen der Beteiligten ist die Rechtshängigkeit des vom Antragsteller gestellten Antrags auf gerichtliche Entscheidung beendet, und es ist nach § 20 Abs. 3 i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO nur noch über die Kosten des Verfahrens zu entscheiden (Beschluß vom 31. Mai 1979 - BVerwG 1 WB 202.77 - <BVerwGE 63, 234 [236]>). Dabei sind in entsprechender Anwendung des § 20 Abs. 1 und 2 WBO nach dem im Prozeßrecht allgemein geltenden Grundsatz die Erfolgsaussichten des ursprünglichen Antrags und Billigkeitserwägungen maßgebend (vgl. Beschluß vom 28. März 1991 - BVerwG 1 WB 16.91 - m.w.N.).

Mit seinem Antrag auf gerichtliche Entscheidung begehrte der Antragsteller die Verpflichtung des BMVg, ihn auf den zum 1. Oktober 1991 frei werdenden Oberstabsfeldwebel-Dienstposten des Kompaniefeldwebels StKpPzBrig ... in A... ... zu versetzen.

Nach der im Zeitpunkt der Erledigung maßgebenden Sach- und Rechtslage hatte dieser Antrag keine Aussicht auf Erfolg.

Eine Verpflichtung des BMVg, die Versetzung des Antragstellers auf den von ihm begehrten Dienstposten anzuordnen, bestand im Zeitpunkt der Erledigungserklärung nicht.

Der Antragsteller hatte entgegen seiner Ansicht keinen Anspruch auf die von ihm begehrte Verwendung. Ein dahingehender Anspruch läßt sich nicht aus der Fürsorgepflicht des Vorgesetzten ableiten. Vielmehr entscheidet der militärische Vorgesetzte über die Verwendung eines Soldaten nach Maßgabe des dienstlichen Bedürfnisses nach seinem pflichtgemäßen Ermessen (Beschluß vom 17. Mai 1988 - BVerwG 1 WB 53.87 - <BVerwGE 86, 25 [f.]>). Die Entscheidungen der SDH und des BMVg, wen sie für einen zu besetzenden Dienstposten unter den in Betracht kommenden Kandidaten für geeignet halten, stellen im Kern ein ihnen vorbehaltenes Werturteil dar. Ein solches unterliegt der gerichtlichen Nachprüfung nur in beschränktem Umfang. Der Senat kann nur prüfen, ob sich die SDH und der BMVg bei der Auswahlentscheidung von sachfremden Erwägungen haben leiten lassen, ob allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet wurden oder ob sie von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen sind. Dabei haben die personalführenden Stellen allerdings zu beachten, daß Soldaten nach Eignung, Befähigung und Leistung zu verwenden sind (§ 3 SG; Beschluß vom 20. Februar 1985 - BVerwG 1 WB 37.83, 113.84 <BVerwGE 76, 336 [340]>).

Die Entscheidungen der SDH und des BMVg waren nicht rechtsfehlerhaft. Hierbei ist zu bedenken, daß eine Verpflichtung des BMVg, den Antragsteller auf den von ihm angestrebten Dienstposten zu verwenden, nur ausgesprochen werden könnte, wenn der BMVg sein Ermessen fehlerfrei überhaupt nur mit diesem Ergebnis ausüben könnte, mithin jede andere als die begehrte Verwendungsentscheidung als ermessensfehlerhaft anzusehen wäre (BVerwGE 86, 25 [f.]). Das ist nicht der Fall. Mit seinem Einwand, der für den Dienstposten ausgewählte Hauptfeldwebel Sitter sei erheblich schlechter beurteilt als er selbst und gehöre einer anderen Fördergruppe an, wollte der Antragsteller ersichtlich auf die bei einer "Konkurrentenklage" bestehende rechtliche Situation abstellen. Der Antragsteller verkennt, daß es sich bei seinem Begehren nicht um eine "Konkurrentenklage", nämlich der Bewerbung mehrerer Soldaten um eine förderliche Verwendung, handelt. Denn der vom Antragsteller angestrebte Dienstposten ist - im Sinne einer Konkurrenzsituation - dem von ihm wahrgenommenen Dienstposten des S 3-Feldwebels und Kartenverwalterfeldwebels bei St/StKpPzBrig ... in A... gleichwertig. Beide Dienstposten sind in der STAN mit A 9/A 9 mA bewertet. Hieran ändert nichts, daß nach Fußnote 2 der Anlage I Besoldungsgruppe A 9 der Oberstabsfeldwebel bei einer Verwendung als Kompaniefeldwebel eine Stellenzulage nach Anlage IX in Höhe von 150 DM erhält. Bei der Zulage handelt es sich um eine reine Funktionszulage und nicht um eine ruhegehaltsfähige Amtszulage (vgl. § 42 BBesG). Der vom Antragsteller begehrte Dienstposten ist damit gegenüber seinem bisherigen Dienstposten nicht als höherwertig einzustufen. Der Senat hat wiederholt entschieden, daß die Wegversetzung von einem mit einer Funktionszulage ausgestatteten Dienstposten auf einen Dienstposten, für den eine solche Funktionszulage nicht gewährt wird, keine Versetzung auf einen geringerwertigen Dienstposten darstellt (vgl. Beschluß vom 13. März 1990 - BVerwG 1 WB 29.89 - m.w.N.). Damit ist aber auch umgekehrt die Versetzung auf einen mit einer Funktionszulage ausgestatteten Dienstposten keine Verwendung auf einem höherwertigen Dienstposten, die an den bei einer echten Konkurrenzsituation zu beachtenden Grundsätzen zu messen wäre.

Ein Anspruch auf eine Versetzung kann nämlich, wenn es wie hier nicht um eine Förderung in der Laufbahn geht, nicht schon dann bestehen, wenn der die Versetzung begehrende Soldat möglicherweise für den Dienstposten besser geeignet ist, als der von der personalführenden Stelle ausgewählte. Damit ist die Frage, welches Eignungs- und Leistungsbild der für den vom Antragsteller begehrten Dienstposten vorgesehene Hauptfeldwebel S... aufweist, nicht entscheidungserheblich.

Unbeachtlich ist ohnehin die Aussage des Antragstellers, Hauptfeldwebel Sitter gehöre einer anderen Fördergruppe an, weil nach der Aussetzung des Förderauswahlverfahrens durch den BMVg am 20. Dezember 1990 die vorgenommenen Einteilungen nicht mehr genutzt werden und damit weder zugunsten noch zu Lasten eines Soldaten berücksichtigt werden dürfen.

Der Versetzungsantrag war demnach wie jeder andere Versetzungsantrag auch nach den am 1. April 1988 in Kraft getretenen "Richtlinien zur Versetzung, zum Dienstpostenwechsel und zur Kommandierung von Soldaten" zu beurteilen. Danach kann ein Soldat auf Antrag versetzt werden, wenn dies mit den dienstlichen Belangen in Einklang zu bringen ist. Schwerwiegende persönliche Gründe, wie sie beispielhaft in Nr. 6 dieser Richtlinien aufgezählt werden, sind vom Antragsteller nicht geltend gemacht worden. Nach seinem Vorbringen strebte er den Dienstposten an, "weil diese Verwendung eine echte Herausforderung für seine restliche Dienstzeit von sechseinhalb Jahren bedeuten würde". Einem solchen, subjektiv verständlichen Versetzungswunsch kann nicht nur ein vorrangiger dienstlicher Grund, wie dies bei schwerwiegenden persönlichen Gründen der Fall wäre, entgegengehalten werden, sondern jeder sachlich gerechtfertigte dienstliche Belang (vgl. Nr. 4 der Richtlinien). Der BMVg hat in seiner Stellungnahme darauf hingewiesen, daß es einen nicht unbeträchtlichen Einschnitt in die G 3-Abteilung des Stabes PzBrig 12 bedeutete, wenn der Antragsteller als gerade gut integrierter Dienstposteninhaber nach nur eineinhalb Jahren Verwendungsdauer einen Nachfolger einarbeiten müßte. Dies ist ein ausreichender dienstlicher Belang, der einem nicht auf besonderen schwerwiegenden persönlichen Gründen beruhenden Versetzungswunsch entgegengehalten werden kann. Im übrigen ist es auch ein auf sachlichen Erwägungen beruhender dienstlicher Belang, von einem Soldaten, der auf eigenen Wunsch auf einen Beförderungsdienstposten versetzt wurde, zu verlangen, daß er nach seiner Einarbeitung im Interesse einer effektiven Dienstleistung diesen Dienstposten über einen längeren Zeitraum wahrnimmt. Welche Stehzeit dafür von den personalführenden Vorgesetzten als angemessen angesehen wird, ist eine Frage der Zweckmäßigkeit und hängt zudem regelmäßig von den Umständen des Einzelfalles ab. Jedenfalls ist nicht ersichtlich, daß bei einer nur eineinhalbjährigen Stehzeit die Verweigerung der Versetzung rechtswidrig sein könnte.

Der Antrag, die dem Antragsteller erwachsenen notwendigen Auslagen dem Bund aufzuerlegen, ist deshalb zurückzuweisen.