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Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 22.05.1992, Az.: BVerwG 8 C 54.90

Ermittlung der Wehrdienstfähigkeit eines Wehrpflichtigen; Anforderungen an die Durchführung des Sachverständigenbeweises; Unzulässigkeit der Bezeichnung eines Verfahrensmangels durch Verweisung auf vorinstanzliche Schriftsätze; Rügeverlust durch Nichtwiederholung eines schriftsätzlich gestellten Beweisantrags in der mündlichen Verhandlung; Ablehnung eines Sachverständigen wegen Besorgnis der Befangenheit

Bibliographie

Gericht
BVerwG
Datum
22.05.1992
Aktenzeichen
BVerwG 8 C 54.90
Entscheidungsform
Urteil
Referenz
WKRS 1992, 19385
Entscheidungsname
[keine Angabe]
ECLI
[keine Angabe]

Verfahrensgang

vorgehend
VG Hamburg - 10.05.1990 - AZ: 10 VG W 3685/88

Amtlicher Leitsatz

Rechtsproblem:

Zur Frage des Umfangs gerichtlicher Aufklärungspflicht im Musterungsstreit.

Der 8. Senat des Bundesverwaltungsgerichts hat
auf die mündliche Verhandlung vom 22. Mai 1992
durch
den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Weyreuther und
die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Kleinvogel, Prof. Dr. Driehaus, Dr. Silberkuhl und Dr. Honnacker
für Recht erkannt:

Tenor:

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Hamburg vom 10. Mai 1990 wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Revisionsverfahrens.

Gründe

1

I.

Der am ... geborene Kläger wurde gemäß Bescheid vom 4. Juli 1908 unter Berücksichtigung eines Wirbelsäulenleidens als "wehrdienstfähig und verwendungsfähig mit Einschränkung in der Grundausbildung und für bestimmte Tätigkeiten" gemustert. Der Kläger legte Widerspruch ein, den die Beklagte mit Bescheid vom 27. Oktober 1988 zurückwies.

2

Der Kläger hat Klage mit dem Ziel der Aufhebung des Musterungsbescheides erhoben, zu deren Begründung er die Auffassung vertreten hat, er sei dauernd, jedenfalls aber vorübergehend wehrdienstunfähig. Er hat ärztliche Atteste der Orthopäden ... vom 18. Januar 1989, ... vom 22. Februar 1989 sowie ... vom 14. März 1989 und vom 25. September 1989 vorgelegt.

3

Das Verwaltungsgericht hat gemäß Beschluß vom 12. Oktober/1. Dezember 1989 über die Behauptung des Klägers, er sei aus den Gründen des Attestes des Orthopäden ... vom 25. September 1989 nicht in der Lage, Wehrdienst zu leisten, Beweis erhoben durch Einholung eines medizinischen Sachverständigengutachtens des Arztes für Orthopädie ... vom Bundeswehrkrankenhaus ... Der Sachverständige kommt in seinem schriftlichen Gutachten vom 20. Januar 1990, ergänzt durch Schreiben vom 1. März 1990, zu dem Ergebnis, der Kläger sei wehrdienstfähig.

4

Der Kläger hat mit Schriftsatz vom 27. April 1990 Einwände gegen dieses Gutachten erhoben, die Einholung eines weiteren Sachverständigengutachtens namentlich zur Frage einer wehrdienstbedingten Verschlimmerung der bestehenden Leiden beantragt und ferner den Antrag gestellt, den behandelnden Arzt ... als sachverständigen Zeugen zu der Behauptung zu vernehmen, daß sich die Leiden seit Beginn der orthopädischen Behandlung am 24. Februar 1987 ständig - insbesondere belastungsabhängig - verschlechtert hätten.

5

In der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht am 10. Mai 1990 war der Kläger durch seinen Prozeßbevollmächtigten vertreten. Aufgrund dieser Verhandlung hat das Verwaltungsgericht die Klage mit der Begründung abgewiesen, der Kläger sei nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme unter Berücksichtigung der Tauglichkeitsbestimmungen der ZDv 46/1 und der vom Bundesminister der Verteidigung mit einem sog. Tätigkeitskatalog festgelegten Anforderungen der Grundausbildung wehrdienstfähig und in dem festgestellten Umfang verwendungsfähig. Nach den Feststellungen des gerichtlich bestellten Sachverständigen, dessen Diagnosen "im übrigen" nicht von denen der vom Kläger konsultierten Ärzte abwichen, lägen die im Gutachten im einzelnen bezeichneten Körperfehler vor. Der Kläger könne den unverzichtbaren Anforderungen der Grundausbildung ohne die Gefahr einer erheblichen Verschlimmerung der bestehenden Leiden genügen.

6

Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision des Klägers.

7

Die Beklagte tritt der Revision entgegen.

8

II.

Die zulassungsfreie Verfahrensrevision ist zwar gemäß Art. 21 Satz 2 des Vierten Gesetzes zur Änderung der Verwaltungsgerichtsordnung vom 17. Dezember 1990 - 4. VwGOÄndG - (BGBl. I S. 2809) in Verbindung mit § 31. Abs. 2 Satz 1 WPflG a.F. zulässig, aber unbegründet. Das angefochtene Urteil verletzt kein Bundesrecht (vgl. § 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO).

9

Zutreffend geht das angefochtene Urteil einleitend davon aus, daß "wehrdienstfähig der Wehrpflichtige (ist), der unter Berücksichtigung einer etwa erforderlich werdenden Einschränkung 'für bestimmte Tätigkeiten' oder 'in der Grundausbildung und für bestimmte Tätigkeiten' (vgl. § 8 a Abs. 2 Satz 1 WPflG) für den Grundwehrdienst körperlich und geistig geeignet ist; nicht wehrdienstfähig ist ein Wehrpflichtiger (nur) dann, wenn es ihm auch unter Berücksichtigung der genannten Einschränkung 'in der Grundausbildung und für bestimmte Tätigkeiten' wegen körperlicher oder geistiger Mängel schlechthin nicht zuzumuten ist, Grundwehrdienst zu leisten" (Urteil vom 28. November 1986 - BVerwG 8 C 68.84 - Buchholz 448.0 § 9 WPflG Nr. 9 S. 6 <8 f.> m.weit.Nachw.). Richtig ist auch, daß es an der Zumutbarkeit fehlt, wenn die Wehrdienstleistung wahrscheinlich zu ernsthaften gesundheitlichen Schäden führen oder ein bestehendes Leiden verschlimmern wird oder mit dem Auftreten von andauernden erheblichen Schmerzen verbunden ist, mit denen andere Wehrpflichtige nicht rechnen müssen (vgl. Urteil vom 6. März 1987 - BVerwG 8 C 117.84 - Buchholz 448.0 § 8 a WPflG Nr. 42 S. 3 <4 f.> m.weit.Nachw.). Besteht die Gefahr einer schweren körperlichen oder gesundheitlichen Schädigung, ist der Schadenseintritt (schon) dann in dem gekennzeichneten Sinne "wahrscheinlich", wenn eine qualifizierte, d.h. nach Lage der Dinge ernsthaft in Betracht zu ziehende, Möglichkeit einer wehrdienstbedingten Schädigung besteht, deren Hinnahme im Hinblick auf die Schwere des zu befürchtenden Schadens nicht vertretbar ist (vgl. Urteil vom 27. April 1990 - BVerwG 8 C 72.88 - Buchholz 448.0 § 8 a WPflG Nr. 50 S. 21 f.). Von dieser materiellrechtlichen Grundlage ist bei der Prüfung der vom Kläger erhobenen Aufklärungsrüge (vgl. § 86 Abs. 1 VwGO) auszugehen (vgl. etwa Beschluß vom 11. Februar 1988 - BVerwG 1 B 136.87 - Buchholz 402.24 § 13 AuslG Nr. 9 S. 1 <3>). Die Rüge ist unbegründet.

10

Die von der Revision vertretene Auffassung, zur vollständigen Aufklärung des entscheidungserheblichen Sachverhalts hätte es der Einholung eines weiteren medizinischen Sachverständigengutachtens bedurft, greift nicht durch. Die Bestimmung von Art und Anzahl der einzuholenden Sachverständigengutachten steht nach § 98 VwGO in Verbindung mit den §§ 404 Abs. 1 Sätze 1 und 2 und 412 Abs. 1 ZPO im Ermessen des Tatsachengerichts. Dieses Ermessen wird nur dann fehlerhaft ausgeübt, wenn das Gericht von der Einholung eines weiteren Gutachtens absieht, obwohl sich ihm die Notwendigkeit dieser weiteren Beweisaufnahme hätte aufdrängen müssen (vgl. Urteile vom 6. Februar 1985 - BVerwG 8 C 15.84 - BVerwGE 71, 38 <41>[BVerwG 06.02.1985 - 8 C 15/84], vom 6. Oktober 1987 - BVerwG 9 C 12.87 - Buchholz 310 § 98 VwGO Nr. 31 S. 1 <2> und Beschluß vom 30. September 1988 - BVerwG 9 CB 47.88 - Buchholz 310 § 133 VwGO Nr. 84 S. 25 <28 f.>). Dies ist dann der Fall, wenn das Tatsachengericht zu der Überzeugung gelangen mußte, daß die vorliegenden Gutachten den allgemeinen oder besonderen Anforderungen des konkreten Falles nicht genügen, weil sie nicht klar, unvollständig oder widerspruchsvoll sind, also auch für den Nichtsachkundigen erkennbare Mängel aufweisen, oder wenn sie Anlaß zu Zweifeln an der erforderlichen Sachkunde oder der Unparteilichkeit der Gutachter geben (vgl. Urteile vom 26. April 1985 - BVerwG 8 C 74.83 - Buchholz 310 § 86 Abs. 1 VwGO Nr. 169 S. 31 <32> und vom 6. Oktober 1987, a.a.O. S. 2). Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt.

11

Die Revision wendet sich gegen die Annahme des angefochtenen Urteils, der Kläger könne die im sog. Tätigkeitskatalog als unverzichtbar bezeichneten Tätigkeiten ausüben, ohne daß sich die bestehenden Leiden in erheblicher Weise verschlechtern bzw. verstärken, und macht dazu geltend, daß sich das vom Gericht eingeholte Sachverständigengutachten nicht mit der Frage der Verschlimmerung der Leiden auseinandersetze. Daran ist richtig, daß das Gutachten nicht ausdrücklich zu dieser Frage Stellung nimmt. Dennoch schließt die Feststellung des Sachverständigen, dem Kläger sei die Erfüllung der im einzelnen bezeichneten Anforderungen der Grundausbildung zumutbar, notwendig eine prognostische Einschätzung der wehrdienstbedingten gesundheitlichen Belastungen des Klägers ein und geht daher - ohne dies ausdrücklich zu betonen -, ersichtlich davon aus, daß es zu keiner wesentlichen Verschlimmerung bestehender Leiden kommen werde. Das gilt um so mehr, als der gerichtlich ernannte Sachverständige den Kläger als wehrdienstfähig bezeichnet, obwohl ihm die vom Kläger eingereichten Atteste der Orthopäden ... in denen auf die Möglichkeit einer belastungsbedingten Verschlimmerung des bestehenden Beschwerdebildes hingewiesen wird, vorlagen und er diese Atteste ausdrücklich berücksichtigt hat.

12

Soweit der Kläger zur Begründung seiner Auffassung, das vom Verwaltungsgericht eingeholte Sachverständigengutachten sei unzulänglich, weiterhin auf einen im erstinstanzlichen Verfahren eingereichten Schriftsatz verweist, ist das Revisionsvorbringen unbeachtlich, weil es insoweit an einer Bezeichnung "der Tatsachen, die den Mangel ergeben", fehlt (Art. 21 S. 2 4. VwGOÄndG in Verbindung mit § 139 Abs. 2 VwGO a.F.). Die Bezugnahme auf in der Vorinstanz eingereichte Schriftsätze genügt dem Bezeichnungsgebot nicht (vgl. Urteile vom 9. November 1956 - BVerwG II C 175.54 - BVerwGE 5, 12 <13>[BVerwG 09.11.1956 - II C 175/54] - zu § 57 Abs. 2 Satz 2 BVerwGG -, vom 16. November 1961 - BVerwG IV ER 403.61 - BVerwGE 13, 181 <183>[BVerwG 16.11.1961 - IV ER 403/61] und vom 14. Juni 1963 - BVerwG VII C 44.62 - BVerwGE 16, 150 <153 f.>[BVerwG 14.06.1963 - VII C 44/62]; Kopp, VwGO, 8. Aufl., § 139 Rdnr. 10; Eyermann/Fröhler, VwGO, 9. Aufl., § 139 Rdnr. 19). Sinn und Zweck einer Revisionsbegründung verlangen, daß diese aus sich selbst heraus verständlich ist. "Der Prozeßbevollmächtigte des Revisionsklägers muß ... eine eigenständige Revisionsbegründung vorlegen, die das Revisionsgericht durch Aufbereitung der entscheidungserheblichen Gesichtspunkte entlastet und insbesondere das Ausmaß der revisionsgerichtlichen Prüfung bestimmt" (Beschluß vom 6. Dezember 1984 - BVerwG 9 C 41.84 - Buchholz 310 § 139 VwGO Nr. 65 S. 5 <6>). Das ist bei einem Hinweis auf vorinstanzliches Vorbringen regelmäßig nicht der Fall.

13

Die weitere Rüge, das Verwaltungsgericht habe es verfahrensfehlerhaft unterlassen, den Orthopäden ... entsprechend dem im Schriftsatz vom 27. April 1990 enthaltenen Beweisantrag als sachverständigen Zeugen zu vernehmen, greift ebenfalls nicht durch. Für den sachverständigen Zeugen gelten die Vorschriften über den Zeugenbeweis (§ 98 VwGO in Verbindung mit § 414 ZPO). Von einer beabsichtigten (Zeugen-)Vernehmung darf zwar grundsätzlich nur dann abgesehen werden, "wenn das vom Kläger angebotene Beweismittel schlechterdings untauglich ist, wenn es auf die Beweistatsache nicht ankommt oder wenn die Beweistatsache als wahr unterstellt wird" (Urteil vom 6. Februar 1985, a.a.O., S. 41 m.weit.Nachw.). Diese Voraussetzungen sind hinsichtlich der vom Kläger behaupteten Verschlimmerung seiner Leiden in der Tat nicht gegeben. Der Kläger kann sich in diesem Zusammenhang aber dennoch nicht auf das Vorliegen eines Aufklärungsmangels berufen. Er war in der Vorinstanz anwaltlich vertreten. Seinem Bevollmächtigten, der an der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht teilgenommen hat, war bekannt, daß der als sachverständiger Zeuge benannte Arzt nicht zu diesem Termin geladen worden war. Angesichts dessen mußte er davon ausgehen, daß das Gericht nicht (mehr) die Absicht hatte, seinem schriftsätzlich gestellten Beweisantrag zu entsprechen. Ihm hätte es daher oblegen, den Antrag zu wiederholen und bis zum Schluß der mündlichen Verhandlung zu Protokoll zu geben (§ 86 Abs. 2 VwGO). Das ist nicht geschehen. Das Fehlen eines derartigen (förmlichen) Antrags muß sich der Kläger als Verstoß gegen die ihm bei der Tatsachenaufklärung obliegende Mitwirkungspflicht entgegenhalten lassen (vgl. Beschluß vom 24. November 1977 - BVerwG VI B 16.77 - Buchholz 310 § 132 VwGO Nr. 161 S. 37 <38 ff.> und Urteil vom 27. Juli 1983 - BVerwG 9 C 541.82 - Buchholz 310 § 86 Abs. 1 VwGO Nr. 146 S. 8 f.).

14

Der Behauptung der Revision, daß die Leiden des Klägers in dem vom Verwaltungsgericht eingeholten Sachverständigengutachten und den vom Kläger vorgelegten privatärztlichen Attesten unterschiedlich gewürdigt würden, ist nicht weiter nachzugehen, weil damit kein die Revision begründender Aufklärungsmangel bezeichnet wird. Das angefochtene Urteil geht von den vom gerichtlichen Sachverständigen festgestellten Körperfehlern des Klägers aus und weist darauf hin, daß "im übrigen" die vom Sachverständigen gestellten Diagnosen nicht von denen der vom Kläger konsultierten Ärzte abwichen. Insoweit handelt es sich nicht um eine entscheidungstragende Annahme des Verwaltungsgerichts. Die unterschiedliche Bewertung der Belastbarkeit des Klägers durch die beteiligten Ärzte berührt dagegen die im einzelnen gestellten Diagnosen als solche nicht. Daß das Verwaltungsgericht hinsichtlich der Frage der Belastbarkeit der Beurteilung des gerichtlich bestellten Sachverständigen gefolgt ist, ist nicht zu beanstanden.

15

Der Vorwurf der Revision, die Annahme des angefochtenen Urteils, der Kläger könne den im sog. Tätigkeitskatalog als unverzichtbar bezeichneten Anforderungen der Grundausbildung genügen, werde nicht durch das eingeholte Sachverständigengutachten gedeckt, ist unberechtigt. Vielmehr hat der Sachverständige im einzelnen dargelegt, daß der Kläger diese Anforderungen zumutbar erfüllen könne.

16

Die ferner erhobene Rüge, die Beurteilung der Kniegelenkbeschwerden des Klägers sei ohne die Beiziehung von Röntgenaufnahmen nicht möglich gewesen, geht gleichfalls fehl. Der Sachverständige hat seine Beurteilung auf den im Attest des Orthopäden ... vom 25. September 1989 aufgrund einer Röntgenuntersuchung des rechten Kniegelenks mitgeteilten Befund gestützt. Dagegen ist nichts zu erinnern.

17

Dem Revisionsvorbringen, die vom gerichtlich ernannten Sachverständigen gewählte Art und Weise der Untersuchung zeige, daß der Sachverständige nicht unparteiisch sei, läßt sich weder ein Antrag auf Ablehnung des Sachverständigen wegen Besorgnis der Befangenheit (vgl. § 54 Abs. 1 VwGO in Verbindung mit § 42 Abs. 1 und 2 ZPO) noch die Rüge entnehmen, das Verwaltungsgericht habe einen derartigen Antrag zu Unrecht unbeschieden gelassen oder (stillschweigend) abgelehnt. Im übrigen müßte sich der Kläger entgegenhalten lassen, daß er einen Antrag auf Ablehnung dieses Sachverständigen in der Vorinstanz nicht gestellt hat (vgl. § 173 VwGO in Verbindung mit § 295 Abs. 1 ZPO).

18

Zu Unrecht wendet sich die Revision schließlich gegen die Berücksichtigung der Tauglichkeitsbestimmungen der ZDv 46/1 durch das Verwaltungsgericht. Im Rahmen der ihm obliegenden Beweiswürdigung (§ 108 Abs. 1 VwGO) können diese Tauglichkeitsbestimmungen nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts trotz ihres verwaltungsinternen Charakters bei der Beurteilung der Eignung des Wehrpflichtigen für die im Wehrdienst zu erwartenden Anforderungen herangezogen werden, weil sie diese Anforderungen berücksichtigende Erfahrungssätze enthalten (vgl. etwa Urteil vom 25. Februar 1983 - BVerwG 8 C 31.82 - Buchholz 448.0 § 8 a WPflG Nr. 35 S. 1 <2>). Das ist im angefochtenen Urteil zutreffend geschehen.

19

Die Kostenentscheidung beruht auf S 151 Abs. 2 VwGO.

Streitwertbeschluss:

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Revisionsverfahren auf 6.000 DM festgesetzt.

Prof. Dr. Weyreuther
Dr. Kleinvogel
Prof. Dr. Driehaus
Dr. Silberkuhl
Dr. Honnacker