Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 28.11.1986, Az.: BVerwG 8 C 68.84
Wehrpflicht; Tauglichkeit; Wehrdienstausnahme; Verpflichtungsklage
Bibliographie
- Gericht
- BVerwG
- Datum
- 28.11.1986
- Aktenzeichen
- BVerwG 8 C 68.84
- Entscheidungsform
- Urteil
- Referenz
- WKRS 1986, 12779
- Entscheidungsname
- [keine Angabe]
- ECLI
- [keine Angabe]
Verfahrensgang
- vorgehend
- VG Wiesbaden - 31.01.1984 - AZ: IX/1 E 1209/83
Rechtsgrundlagen
Fundstellen
- DokBer A 1987, 76-78
- NVwZ-RR 1988, 95-96 (Volltext mit amtl. LS)
Amtlicher Leitsatz
- 1.
Ein Wehrpflichtiger, der sich auf eine Wehrdienstausnahme gemäß § 9 Nr. 1 WPflG beruft, kann gerichtlichen Rechtsschutz im Wege einer Verpflichtungsklage erwirken.
- 2.
Zur Frage der Wehrdienstfähigkeit bei periodisch auftretenden Erkrankungen.
In der Verwaltungsstreitsache
hat der 8. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
auf die mündliche Verhandlung vom 28. November 1986
durch
den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Weyreuther und
die Richter am Bundesverwaltungsgericht Kreiling, Dr. David, Dr. Kleinvogel und Dr.
Silberkuhl
für Recht erkannt:
Tenor:
Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Wiesbaden vom 31. Januar 1984 wird insoweit zurückgewiesen, als die auf die Feststellung der Wehrdienstunfähigkeit des Klägers gerichtete Klage abgewiesen worden ist.
Im übrigen wird das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Verwaltungsgericht zurückverwiesen.
Die Entscheidung über die Kosten bleibt der Schlußentscheidung vorbehalten.
Gründe
I.
Der am 15. Februar 1956 geborene Kläger wurde am 27. Februar 1975 als wehrdienstfähig gemustert. Nach mehrfacher Zurückstellung wegen Schulbesuchs und vorübergehender Wehrdienstunfähigkeit wurde er am 14. Oktober 1983 einer erneuten ärztlichen Untersuchung unterzogen, als deren Ergebnis die Beklagte mit Bescheid vom gleichen Tage feststellte, daß der Kläger wehrdienstfähig und verwendungsfähig mit Einschränkung für bestimmte Tätigkeiten sei. Gleichzeitig wurde festgestellt, daß er für den Wehrdienst zur Verfügung stehe. Der Kläger legte Widerspruch ein. Mit Bescheid vom 2. November 1983 berief die Beklagte den Kläger zum 2. Januar 1984 zum Grundwehrdienst ein. Auch gegen diesen Bescheid erhob der Kläger Widerspruch. Die Beklagte wies die Widersprüche durch Bescheid vom 8. Dezember 1983 mit der Maßgabe zurück, daß der Kläger verwendungsfähig mit Einschränkung in der Grundausbildung und für bestimmte Tätigkeiten sei.
Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit dem Antrag, die genannten Bescheide aufzuheben und festzustellen, daß der Kläger wehrdienstunfähig sei, durch Urteil vom 31. Januar 1984 mit folgender Begründung abgewiesen: Die angefochtenen Bescheide seien rechtlich nicht zu beanstanden. Der Kläger sei in dem festgesetzten Umfang tauglich. Nicht wehrdienstfähig sei nur, wer auf Dauer unfähig sei, irgendeine Art von Wehrdienst zu leisten. Diese Voraussetzung sei beim Kläger nicht erfüllt. Den von ihm vorgetragenen Beschwerden am linken Ellenbogengelenk und in der Hüfte werde durch die entsprechenden Einschränkungen seiner Verwendungsfähigkeit ausreichend Rechnung getragen. Auch die vorliegenden allergischen Beschwerden schlössen die Wehrdienstfähigkeit nicht aus. Der Kläger sei jedenfalls innendienstfähig. Aufgrund der festgestellten Verwendungsausschlüsse und den Erklärungen des Vertreters der Beklagten in der mündlichen Verhandlung sei davon auszugehen, daß er mit Ausnahme der Grundausbildung nur im Innendienst eingesetzt werde. In der Zeit von Mai bis September scheide jeglicher Außendienst aus.
Gegen dieses Urteil richtet sich die vom Verwaltungsgericht zugelassene Revision des Klägers, mit der dieser die Verletzung formellen und materiellen Bundesrechts rügt.
Die Beklagte tritt der Revision entgegen.
II.
Die Revision ist zum Teil begründet. Sie führt zur teilweisen Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Verwaltungsgericht. Das angefochtene Urteil verletzt Bundesrecht (vgl. §§ 137 Abs. 1 Nr. 1 und 144 Abs. 3 Nr. 2 VwGO).
Zu Unrecht geht das angefochtene Urteil von der Zulässigkeit des neben dem Aufhebungsantrag gestellten Antrags auf Feststellung, daß der Kläger wehrdienstunfähig sei, aus, an dem der Kläger trotz des Hinweises des Senats auf die Unzulässigkeit dieses Antrags und die Sachdienlichkeit eines Verpflichtungsantrags (vgl.§ 86 Abs. 3 VwGO) im Revisionsverfahren festgehalten hat. Allerdings hat der Senat in seinen Urteilen vom 5. Juli 1972 - BVerwG VIII C 130.71 und BVerwG VIII C 6.71 - (Buchholz 448.0 § 9 WPflG Nr. 3 S. 6 <7>) beim Streit der Beteiligten um das Vorliegen einer dauernden Wehrdienstausnahme gemäß § 9 Nr. 1 WPflG eine auf die Feststellung der Wehrdienstunfähigkeit gerichtete Feststellungsklage nach § 43 VwGO als zulässig angesehen. An dieser Auffassung hält der Senat nach erneuter Überprüfung jedoch nicht fest. Ein Wehrpflichtiger, der sich - wie hier - darauf beruft, daß er (auf Dauer) "nicht wehrdienstfähig" im Sinne der §§ 8 a Abs. 1 und 9 Nr. 1 WPflG sei und deshalb nach § 24 Abs. 3 Nr. 1 WPflG nicht der Wehrüberwachung unterliege, kann gerichtlichen Rechtsschutz im Wege der Verpflichtungsklage mit dem Ziel der Verpflichtung der Beklagten erwirken, die Wehrdienstunfähigkeit festzustellen (vgl. Beschluß vom 9. Februar 1984 - BVerwG 8 B 35.84 - Buchholz 448.0 § 9 WPflG Nr. 8 S. 6). Angesichts dessen ist eine gleichwohl erhobene Feststellungsklage nach § 43 Abs. 2 VwGO unzulässig.
Eine gerichtliche Feststellung nach § 113 Abs. 2 VwGO ist ebenfalls nicht möglich. Der Kläger wendet sich mit dem bisher gestellten Aufhebungsantrag gegen die in dem Bescheid vom 14. Oktober 1983 - einer materiellen Musterungsentscheidung im Sinne des § 16 Abs. 2 WPflG (vgl. etwa Urteil vom 25. Januar 1985 - BVerwG 8 C 10 und 11.83 - Buchholz 448.0 § 8 a WPflG Nr. 38 S. 7 <8>) - getroffene, mit dem festgesetzten Tauglichkeitsgrad (lediglich) begründete Verfügbarkeitsfeststellung. Dieses Klageziel schließt eine Feststellung des Gerichts hinsichtlich des Tauglichkeitsgrades gemäß § 113 Abs. 2 VwGO aus (Urteile vom 5. Februar 1970 - BVerwG VIII C 177.67 - Buchholz 448.0 § 8 a WPflG Nr. 4 S. 17 <19> und vom 23. Juni 1976 - BVerwG VIII C 87.74 - Buchholz 448.0 § 8 a WPflG Nr. 21 S. 25 <28 f.>). Das Verwaltungsgericht hat daher die auf Feststellung der Wehrdienstunfähigkeit des Klägers gerichtete Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen (§ 144 Abs. 4 VwGO).
Im Rahmen der Erörterung der Wehrdienstfähigkeit des Klägers beschränkt sich das angefochtene Urteil auf die Prüfung, ob der Kläger den Anforderungen des Wehrdienstes "auf Dauer" zu entsprechen vermag. Das ist zu beanstanden; denn damit wird verkannt, daß auch im Falle einer (nur) vorübergehenden Wehrdienstunfähigkeit der angefochtene Überprüfungsbescheid rechtswidrig wäre und der Kläger dem Einberufungsbescheid mit Erfolg eine zwingende Wehrdienstausnahme gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1 WPflG entgegensetzen könnte (vgl. Urteil vom 1. Oktober 1986 - BVerwG 8 C 31.84 - amtl. Umdruck S. 6 m.weit.Nachw.).
Das angefochtene Urteil beruht auf der weiteren Annahme, wehrdienstfähig sei, wer "irgendeine Art von Wehrdienst" leisten könne; es genüge, daß der Wehrpflichtige "innendienstfähig" sei. Diese Annahme verletzt ebenfalls Bundesrecht. Der Senat hat die für die Wehrdienstfähigkeit maßgebenden Grundsätze im Urteil vom 24. Oktober 1979 - BVerwG 8 C 40.78 - (Buchholz 448.0 § 9 WPflG Nr. 6 S. 1 <3>; ebenso Urteile vom 25. Februar 1983 - BVerwG 8 C 31.82 - Buchholz 448.0 § 8 a WPflG Nr. 35 S. 1 <2> und vom 3. Juni 1983 - BVerwG 8 C 153.81 - Buchholz 448.11 § 7 ZDG Nr. 4 S. 1 <7 f.>) wie folgt zusammengefaßt: "Wehrdienstfähig ist der Wehrpflichtige, der unter Berücksichtigung einer etwa erforderlich werdenden Einschränkung 'für bestimmte Tätigkeiten' oder 'in der Grundausbildung und für bestimmte Tätigkeiten' (vgl. § 8 a Abs. 2 Satz 1 WPflG) für den Grundwehrdienst körperlich und geistig geeignet ist; nicht wehrdienstfähig ist ein Wehrpflichtiger (nur) dann, wenn es ihm auch unter Berücksichtigung der genannten Einschränkung 'in der Grundausbildung und für bestimmte Tätigkeiten' wegen körperlicher oder geistiger Mängel schlechthin nicht zuzumuten ist, Grundwehrdienst zu leisten." Zur Beurteilung dieser Voraussetzungen bedarf es der Beachtung der für die Grundausbildung geltenden (unverzichtbaren) Anforderungen, die in dem vom Bundesminister der Verteidigung erstellten sog. Tätigkeitskatalog festgelegt worden sind (vgl. Urteile vom 9. Februar 1977 - BVerwG VIII C 34.76 - Buchholz 448.0 § 8 a WPflG Nr. 24 S. 33 <36 f.>, vom 21. Mai 1980 - BVerwG 8 C 33.79 - amtl. Umdruck S. 7 -, insoweit in Buchholz 310 § 86 Abs. 1 VwGO Nr. 126 nicht abgedruckt, vom 16. Oktober 1980 - BVerwG 8 C 58.79 - Buchholz 448.0 § 33 WPflG Nr. 26 S. 25 <29>, vom 25. Januar 1985 a.a.O. S. 8 und vom 7. November 1986 - BVerwG 8 C 60.84 -). Das hat das Verwaltungsgericht verkannt.
Das angefochtene Urteil meint ferner, daß der eingeschränkten gesundheitlichen Belastbarkeit des Klägers durch die Einschränkung seiner Verwendungsfähigkeit ausreichend Rechnung getragen werde, ohne dies aber tragfähig zu begründen. Soweit das angefochtene Urteil auf die im Tauglichkeitsüberprüfungsverfahren festgestellten Verwendungsschlüsse abhebt und daraus ableiten will, daß der Kläger nur im Innendienst eingesetzt werde, wird überdies verkannt, daß die Verwendungsausschlüsse mit der angefochtenen Überprüfungsentscheidung nicht verbindlich festgesetzt worden sind (vgl. Urteile vom 29. September 1976 - BVerwG VIII C 96.75 - Buchholz 448.0 § 8 a WPflG Nr. 23 S. 31 <32> und vom 3. Juni 1983 a.a.O. S. 6). Schließlich sind entgegen der Auffassung des angefochtenen Urteils die Erklärungen des Vertreters der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht über den voraussichtlichen Einsatz des Klägers für die Frage der Wehrdienstfähigkeit unerheblich (vgl. Urteil vom 15. Januar 1975 - BVerwG VIII C 27.73 - Buchholz 448.0 § 16 WPflG Nr. 10 S. 1 <3>).
Das Fehlen hinreichender tatsächlicher Feststellungen zur Frage der Wehrdienstfähigkeit des Klägers zwingt zur Zurückverweisung der Sache an das Verwaltungsgericht (vgl. § 144 Abs. 3 Nr. 2 VwGO).
Für das weitere Verfahren wird folgendes bemerkt:
Sollte der Kläger in der erneuten Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht entsprechend den vorstehenden Ausführungen die Verpflichtung der Beklagten beantragen, seine Wehrdienstunfähigkeit festzustellen, ist für die verwaltungsgerichtliche Beurteilung dieses Begehrens die Sach- und Rechtslage im festgesetzten Gestellungszeitpunkt maßgebend (vgl. zum Vorliegen von Zurückstellungsgründen: Urteil vom 9. Dezember 1983 - BVerwG 8 C 134.81 - Buchholz 448.0 § 12 WPflG Nr. 153 S. 28 <29> m.weit.Nachw.).
Vermag der Kläger nach den vom Verwaltungsgericht zu treffenden Feststellungen einzelnen in dem im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung angewandten Tätigkeitskatalog der Beklagten (vgl. Urteil vom 25. Januar 1985 a.a.O. S. 8) als unverzichtbar bezeichneten Anforderungen aus gesundheitlichen Gründen zeitweise nicht zu entsprechen, so kommt es auf die Dauer der diese Tätigkeiten ausschließenden gesundheitlichen Beeinträchtigungen an. In Ausübung der ihr für den militärischen Einsatz der Soldaten obliegenden Organisationsgewalt hat die Beklagte im Rundschreiben des Bundeswehrverwaltungsamts vom 24. Februar 1986, mit dem der neue Tätigkeitskatalog bekanntgegeben worden ist, betont, daß Wehrpflichtige, die nicht den festgelegten Mindestanforderungen und eingeschränkten Tätigkeitsmerkmalen entsprechen, auch bei gegebener "fachspezifischer Eignung" keine militärische Verwendung als Soldaten finden können. Danach muß ein Einsatz des Wehrpflichtigen unter den im einzelnen genannten Voraussetzungen grundsätzlich jederzeit möglich, der Wehrpflichtige also einsatzfähig sein. Das gilt allerdings nicht uneingeschränkt. Bei Vorliegen vorübergehender gesundheitlicher Beeinträchtigungen bezeichnet Nr. 268 der ZDv 46/1 vier Wochen als die untere zeitliche Grenze für die Annahme des Tauglichkeitsgrades "vorübergehend nicht wehrdienstfähig". Nach dieser von der Beklagten unter Berücksichtigung militärischer Erfordernisse getroffenen Regelung ist grundsätzlich davon auszugehen, daß jeder länger als vier Wochen dauernde Ausschluß der Leistungsfähigkeit hinsichtlich einer oder mehrerer der im sog. Tätigkeitskatalog als unverzichtbar bezeichneten Anforderungen die Annahme der (vorübergehenden oder dauernden) Wehrdienstunfähigkeit rechtfertigt.
Streitwertbeschluss:
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht unter Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Wiesbaden vom 31. Januar 1984 und für das Revisionsverfahren jeweils auf 4.000 DM festgesetzt.
Kreiling
Dr. David
Dr. Kleinvogel
Dr. Silberkuhl