Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 27.04.1990, Az.: BVerwG 8 C 72.88

I.

Der am ... März 1958 geborene, am 18. April 1977 als wehrdienstfähig gemusterte Kläger ist anerkannter Kriegsdienstverweigerer. Die Beklagte berief ihn mit Bescheid vom 4. April 1979 zur Ableistung des Zivildienstes für die Zeit vom 2. Mai 1979 bis zum 31. August 1980 in dem Übergangsheim für psychisch Kranke "Die F. e.V." ein. Bei der Einstellungsuntersuchung wurde festgestellt, daß der Kläger auf dem linken Ohr taub ist. Die Beklagte entließ ihn deswegen mit Bescheid vom 22. August 1979 zum 31. August 1979 als "nicht zivildienstfähig" aus dem Zivildienst und wies den dagegen eingelegten Widerspruch mit Bescheid vom 12. Dezember 1979 zurück.

Der Kläger hat Klage mit dem Ziel der Aufhebung des Entlassungsbescheides erhoben, zu deren Begründung er die Auffassung vertreten hat, er sei zivildienstfähig. Nach Ablauf der für den Zivildienst vorgesehenen Zeit am 31. August 1980 und einer weiteren vorsorglichen Entlassung zu diesem Zeitpunkt hat er beantragt, die Rechtswidrigkeit des Entlassungsbescheides festzustellen. Das Verwaltungsgericht hat dieser Klage mit Urteil vom 11. Dezember 1980 stattgegeben. Dieses Urteil hat das Bundesverwaltungsgericht auf die Revision der Beklagten durch Urteil vom 2. Juli 1982 mit folgender Begründung aufgehoben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Verwaltungsgericht zurückverwiesen: Das Rechtsschutzbegehren des Klägers sei als Anfechtungsklage zulässig. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts habe sich der angefochtene Entlassungsbescheid nicht erledigt. In der Sache beruhe die Annahme des angefochtenen Urteils, der Kläger sei zivildienstfähig, auf einer fehlerhaften Auslegung und Anwendung materiellen Bundesrechts. Die Tauglichkeit für den Zivildienst bestimme sich nach der Tauglichkeit für den Wehrdienst (vgl. § 7 Satz 1 ZDG). Die Frage der Wehrdienstfähigkeit des Klägers habe das Verwaltungsgericht nicht geprüft und beantwortet. Dazu bedürfe es weiterer tatsächlicher Feststellungen.

Das Verwaltungsgericht hat gemäß Beschlüssen vom 30. April 1985 und 22. Juni 1987 über die Frage der Wehrdienstfähigkeit des Klägers Beweis erhoben durch Einholung medizinischer Sachverständigengutachten des Arztes für Hals-Nasen-Ohren Krankheiten Dr. J., Vertragsarzt des Bundeswehr-Krankenhauses H. und des Direktors der Hals-Nasen-Ohren Klinik der Medizinischen Hochschule ..., Prof. Dr. Dr. L. Durch Urteil vom 18. April 1988 hat es der Klage mit folgender Begründung stattgegeben: Der angefochtene Entlassungsbescheid sei rechtswidrig. Die Voraussetzungen für eine Entlassung des Klägers aus dem Zivildienst nach § 43 Abs. 1 Nr. 6 in Verbindung mit § 8 Nr. 1 ZDG in der Fassung der Bekanntmachung vom 9. August 1973 (BGBl. I S. 1015) seien nicht erfüllt. Der Kläger sei im maßgebenden Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheides wehrdienstfähig (vgl. § 8 a WPflG) und daher zivildienstfähig gewesen (vgl. § 7 ZDG). Er vermöge den im sog. Tätigkeitskatalog vom Bundesminister der Verteidigung festgelegten Mindestanforderungen an die militärische Verwendbarkeit und die Grundausbildung zu genügen. Das gelte namentlich für den Einsatz einer Handwaffe zur Selbstverteidigung und das Schießen auf Schießanlagen und den Feuerkampf mit Handwaffen im Gelände. Diese Tätigkeiten seien dem Kläger trotz dessen einseitiger Taubheit zumutbar. Obwohl der Sachverständige Dr. J. den Kläger wegen dieser Behinderung für wehrdienstunfähig halte und der Sachverständige Prof. Dr. Dr. L. die Frage der militärischen Verwendungsfähigkeit nur unter der Voraussetzung bejahe, daß das Schießen mit Handwaffen verzichtbar sei, bestehe kein ernstliches Risiko einer Gesundheitsschädigung. Eine gewisse Wahrscheinlichkeit für den Eintritt eines von den Sachverständigen in Betracht gezogenen Knalltraumas bestünde nur dann, wenn die konkrete Ausgestaltung der Schießausbildung in der Bundeswehr den Verlust der Hörfähigkeit von Soldaten in Kauf nähme. Dafür gebe es jedoch keine Anhaltspunkte. Das allgemeine Lebensrisiko eines einseitig Tauben, auch die Hörfähigkeit des unbeschädigten Ohres zu verlieren, werde durch die Wehrdienstleistung nicht erhöht. Angesichts dessen sei rechtlich unerheblich, daß einseitige Taubheit nach Fehlernr. 28/VI und Nr. 268 der ZDv 46/1 die Annahme der Wehrdienstunfähigkeit rechtfertige.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision der Beklagten.

Der Kläger tritt der Revision entgegen.

II.

Die Revision ist begründet. Das angefochtene Urteil verletzt Bundesrecht. Die Klage ist abzuweisen (vgl. §§ 137 Abs. 1 Nr. 1 und 144 Abs. 3 Nr. 1 VwGO).

Der angefochtene Entlassungsbescheid ist rechtmäßig. Nach § 43 Abs. 1 Nr. 6 ZDG in der hier maßgebenden Fassung der Bekanntmachung vom 9. August 1973 (BGBl. I S. 1015) ist ein Dienstleistender zu entlassen, wenn der Einberufungsbescheid wegen des Fehlens der Dienstfähigkeit (§ 8 Nr. 1 ZDG) hätte zurückgenommen oder widerrufen werden müssen. Die Anwendung dieser Vorschrift setzt voraus, daß die genannte Dienstausnahme bereits in dem für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit eines Einberufungsbescheides maßgebenden Gestellungszeitpunkt vorlag (vgl. Urteil vom 29. September 1982 - BVerwG 8 C 136.81 - Buchholz 448.11 § 43 ZDG Nr. 4 S. 8 <9 f.>). Das ist der Fall. Der Kläger war im festgesetzten Gestellungszeitpunkt nicht zivildienstfähig. Nach § 7 Satz 1 ZDG bestimmt sich die Tauglichkeit für den Zivildienst nach der Tauglichkeit für den Wehrdienst. Ob ein anerkannter Kriegsdienstverweigerer zivildienstfähig ist, hängt daher von der Beurteilung seiner Wehrdienstfähigkeit gemäß § 8 a WPflG ab (vgl. Urteil vom 3. Juni 1983 - BVerwG 8 C 153.81 - Buchholz 448.11 § 7 ZDG Nr. 4 S. 1 <3 f.>). Angesichts dessen sind im Rahmen der für die Beurteilung der Dienstfähigkeit maßgebenden Frage, ob der Dienstpflichtige für den Grundwehrdienst körperlich und geistig geeignet ist, sowohl die Tauglichkeitsbestimmungen der ZDv 46/1 als auch die für die Grundausbildung geltenden unverzichtbaren Anforderungen, die der Bundesminister der Verteidigung mit einem sog. Tätigkeitskatalog festgelegt hat, zu berücksichtigen (vgl. Urteil vom 25. September 1987 - BVerwG 8 C 96.86 - Buchholz 448.11 § 7 ZDG Nr. 5 S. 1 <2>). Der Kläger hat diesen Anforderungen im maßgebenden Beurteilungszeitpunkt nicht genügt. Er ist seit seiner Kindheit auf dem linken Ohr taub. Bereits hochgradige Schwerhörigkeit eines Ohres bei Normalhörigkeit des anderen Ohres ist nach Fehlernummer 28 der ZDv 46/1 der Gradation VI zuzuordnen, d.h. der Wehrpflichtige ist nach Nr. 268 der ZDv 46/1 aus militärischer Sicht "dauernd in keinem militärischen Dienst verwendbar"; er ist "nicht wehrdienstfähig" (Nr. 267 der ZDv 46/1). Die Annahme der Wehrdienstunfähigkeit des Klägers wird durch das Ergebnis der vom Verwaltungsgericht durchgeführten Beweisaufnahme bestätigt. Beide medizinischen Sachverständigen gehen davon aus, daß dem Kläger der Einsatz einer Handwaffe zur Selbstverteidigung als Mindestanforderung an die militärische Verwendbarkeit und die gleichfalls als unverzichtbar bezeichnete Anforderung "Schießen auf Schießanlagen und Feuerkampf mit Handwaffen im Gelände" (V. und VI. Nr. 14 des sog. Tätigkeitskatalogs) wegen der damit verbundenen Gefahr des Eintretens eines Knalltraumas nicht zugemutet werden kann.

Zu Unrecht vertritt das Verwaltungsgericht unter Hinweis auf das Urteil vom 3. Juli 1987 - BVerwG 8 C 71.85 - (Buchholz 448.0 § 8 a WPflG Nr. 44 S. 8 <10 f.>) die Auffassung, der Kläger sei dennoch dienstfähig, weil der wehrdienstbedingte Eintritt eines Gesundheitsschadens nicht hinreichend wahrscheinlich sei. Diese Auffassung stimmt nicht mit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts überein. Danach bedarf es zur Bestimmung des maßgebenden Grades der Wahrscheinlichkeit einer Differenzierung nach der Schwere der in Betracht kommenden Schädigung (vgl. auch Urteile vom 16. Juni 1989 - BVerwG 8 C 63.88 - Dok.Ber. A 1989, 300-301 und vom 10. November 1989 - BVerwG 8 C 19.89 - amtl. Umdruck S. 5). Besteht - wie im vorliegenden Fall - die Gefahr einer schweren körperlichen oder gesundheitlichen Schädigung, ist der Schadenseintritt (schon) dann im Sinne dieser Rechtsprechung "wahrscheinlich", wenn eine qualifizierte, d.h. nach Lage der Dinge ernsthaft in Betracht zu ziehende Möglichkeit einer wehrdienstbedingten Schädigung besteht, deren Hinnahme im Hinblick auf die Schwere des zu befürchtenden Schadens nicht vertretbar ist. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme wäre die Wehrdienstleistung des Klägers mit einem derartigen Risiko verbunden. Das begründet die Annahme seiner Dienstunfähigkeit.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.