Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 10.11.1989, Az.: BVerwG 8 C 19.89

I.

Der am 27. Juli 1965 geborene Kläger wurde am 9. Mai 1984 als wehrdienstfähig gemustert. Mit Schreiben vom 9. April 1986 machte er geltend, er sei wegen einer zeitweise den ganzen Körper bedeckenden, nur schwer und langwierig behandelbaren Schuppenflechte wehrdienstunfähig. Aufgrund einer erneuten ärztlichen Tauglichkeitsuntersuchung stellte die Beklagte mit Bescheid vom 2. Mai 1986 fest, daß er "wehrdienstfähig und verwendungsfähig mit Einschränkung in der Grundausbildung und für bestimmte Tätigkeiten" sei. Der Kläger legte Widerspruch ein, den die Beklagte mit Bescheid vom 12. Mai 1987 zurückwies.

Der Kläger hat Klage mit dem Ziel der Aufhebung der vorgenannten Bescheide erhoben. Das Verwaltungsgericht hat durch Einholung eines Gutachtens der Dermatologischen Universitätsklinik M. Beweis darüber erhoben, ob der Kläger am 16. Mai 1987 den Anforderungen des Grundwehrdienstes gewachsen war. Der Gutachter ist in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht angehört worden.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage durch Urteil vom 26. Mai 1988 mit folgender Begründung abgewiesen: Der Kläger sei im maßgebenden Zeitpunkt des Abschlusses des Verwaltungsverfahrens wehrdienstfähig und in dem festgestellten Umfang verwendungsfähig gewesen (vgl. § 8 a WPflG). Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme sei er den Belastungen der Grundausbildung gewachsen. In dem eingeholten Sachverständigengutachten werde zwar ausgeführt, daß eine Reihe der Anforderungen der Grundausbildung mit dem Risiko der Auslösung von Hauterscheinungen verbunden sei. Die hierzu durch das Gericht in der mündlichen Verhandlung durchgeführte Befragung des Sachverständigen habe indessen ergeben, daß bei Ausübung derjenigen Tätigkeiten, die vom Kläger angesichts seiner Einstufung als wehrdienstfähig (3) verlangt werden könnten und die im Gutachten als problematisch bezeichnet würden, nicht mit hinreichender Wahrscheinlichkeit mit einer Verschlechterung des Gesundheitszustandes des Klägers oder des Auftretens unzumutbarer Schmerzen gerechnet werden könne. Insoweit sei die Äußerung des Sachverständigen maßgebend, daß eine genaue Aussage hinsichtlich der Wahrscheinlichkeit des Auftretens psoriatischer Erscheinungen nicht gemacht werden könne. Diese Aussage besage auch, daß es bei Ableistung des Grundwehrdienstes überhaupt nicht zum Auftreten der Psoriasis kommen müsse.

Gegen dieses Urteil richtet sich die vom Bundesverwaltungsgericht zugelassene Revision des Klägers, mit der dieser die Verletzung materiellen und formellen Bundesrechts rügt.

Die Beklagte tritt der Revision entgegen.

II.

Die Revision hat mit dem Ergebnis der Aufhebung des angefochtenen Urteils und der Zurückverweisung der Sache an das Verwaltungsgericht Erfolg. Das angefochtene Urteil verletzt Bundesrecht (vgl. §§ 137 Abs. 1 Nr. 1 und 144 Abs. 3 Nr. 2 VwGO).

Im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts geht das angefochtene Urteil einleitend zutreffend davon aus, daß es für die Frage der Wehrdienstfähigkeit maßgebend darauf ankommt, ob dem Wehrpflichtigen die Teilnahme an den vom Bundesminister der Verteidigung mit einem sog. Tätigkeitskatalog festgelegten unverzichtbaren militärischen Tätigkeiten der Grundausbildung zugemutet werden kann (vgl. Urteile vom 3. Februar 1989 - BVerwG 8 C 57.87 - amtl. Umdruck S. 6 und vom 16. Juni 1989 - BVerwG 8 C 63.88 - Dok.Ber. A 1989, 300, jeweils m.weit.Nachw.), und daß es an der Zumutbarkeit fehlt, wenn die Wehrdienstleistung wahrscheinlich zu ernsthaften gesundheitlichen Schäden führen oder ein bestehendes Leiden verschlimmern wird oder mit dem Auftreten von andauernden erheblichen Schmerzen verbunden ist, mit denen andere Wehrpflichtige nicht rechnen müssen (vgl. Urteil vom 6. März 1987 - BVerwG 8 C 117.84 - Buchholz 448.0 § 8 a WPflG Nr. 42 S. 3 <4 f.> m.weit.Nachw.). Richtig ist auch, daß für die Prüfung dieser Voraussetzungen die Sachlage im Zeitpunkt des Abschlusses des Verwaltungsverfahrens mit Blick auf den für den Wehrpflichtigen nächstmöglichen Einberufungstermin maßgebend ist (vgl. Urteil vom 7. November 1986 - BVerwG 8 C 60.84 - Buchholz 448.0 § 16 WPflG Nr. 15 S. 5).

Zu beanstanden ist dagegen die weitere Annahme des angefochtenen Urteils, dem Kläger sei die Ableistung des Wehrdienstes deshalb zuzumuten, weil eine Verschlechterung seines Gesundheitszustandes oder das Auftreten unzumutbarer Schmerzen nicht hinreichend wahrscheinlich sei. Der Hinweis darauf, daß der Wehrdienst nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht zu einer gesundheitlichen Schädigung führen müsse, vermag diese Annahme schon deswegen nicht tragfähig zu begründen, weil die Wahrscheinlichkeit einer Schädigung voraussetzungsgemäß die Möglichkeit einschließt, daß es nicht zum Schadenseintritt kommen wird. Ferner übersieht das angefochtene Urteil, daß es hinsichtlich des Grades der Wahrscheinlichkeit einer Differenzierung nach der Schwere der in Betracht kommenden Schädigung bzw. Gefährdung bedarf (vgl. Urteile vom 3. Juli 1987 - BVerwG 8 C 71.85 - Buchholz 448.0 § 8 a WPflG Nr. 44 S. 8 <11> und vom 16. Juni 1989, a.a.O.). Zur Bestimmung des im vorliegenden Fall maßgebenden Wahrscheinlichkeitsgrades sind daher tatsächliche Feststellungen zu Art und Maß der beim Kläger auftretenden Krankheitserscheinungen, den damit verbundenen Beschwerden (z.B. Juckreiz), den Risiken einer etwa erforderlichen Behandlung sowie den in dem eingeholten Sachverständigengutachten angesprochenen seelischen Belastungen infolge zu erwartender sozialer Schwierigkeiten durch die Hauterkrankung (Angst der Umgebung vor Ansteckung, Meidung des Erkrankten) erforderlich. Das angefochtene Urteil enthält derartige Feststellungen nicht.

Auch die Auffassung des Verwaltungsgerichts, daß die Annahme der Wehrdienstunfähigkeit dann nicht gerechtfertigt sei, wenn hinsichtlich der Wahrscheinlichkeit einer wehrdienstbedingten gesundheitlichen Schädigung keine Feststellungen getroffen werden können, ist in dieser Form unrichtig. Damit werden die für die Verteilung der materiellen Beweislast maßgebenden Grundsätze verkannt. Beim Streit um eine Wehrdienstausnahme gemäß § 9 Nr. 1 WPflG oder § 12 Abs. 1 Nr. 1 WPflG stellt sich die Frage der materiellen Beweislast, wenn alle weiteren Möglichkeiten der Sachaufklärung ausgeschöpft sind (vgl. Urteile vom 30. September 1971 - BVerwG VIII C 114.70 - BVerwGE 38, 310 <316 f.>[BVerwG 30.09.1971 - VIII C 114/70], vom 23. Mai 1986 - BVerwG 8 C 10.84 - BVerwGE 74, 223 <226>[BVerwG 23.05.1986 - 8 C 10/84] und vom 21. Oktober 1988 - BVerwG 8 C 89.86 - amtl. Umdruck S. 5). Liegen konkrete Anhaltspunkte dafür vor, daß die Ableistung des Wehrdienstes zu schweren gesundheitlichen Gefahren des Wehrpflichtigen führen kann, geht es nicht zu dessen Lasten, daß mangels hinreichend gesicherter medizinischer Erkenntnisse keinerlei Aussage zur Frage der Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts gemacht werden kann, eine Prognose insoweit also schlechterdings unmöglich ist. In diesem (nur ausnahmsweise gegebenen) Fall bleibender Ungewißheit liegt die materielle Beweislast vielmehr bei der Beklagten (vgl. Urteile vom 23. Mai 1986, a.a.O., und vom 21. Oktober 1988, a.a.O.), die den Wehrpflichtigen als "wehrdienstfähig" für den Wehrdienst zur Verfügung gestellt hat (vgl. § 16 Abs. 2 WPflG). Anders verhält es sich dagegen, wenn eine wissenschaftlich gesicherte Aussage zwar hinsichtlich einzelner abgestufter Grade an Wahrscheinlichkeit des Eintretens einer Schädigung bzw. Gefährdung möglich ist, dennoch aber nicht festgestellt werden kann, ob der im konkreten Fall maßgebende (höhere) Wahrscheinlichkeitsgrad erreicht wird. Das geht zu Lasten des Wehrpflichtigen. Denn ein die Unzumutbarkeit der Wehrdienstleistung begründender Schadenseintritt ist voraussetzungsgeraäß nur dann "wahrscheinlich", wenn die Wahrscheinlichkeit aufgrund der gegebenen Erkenntnismittel positiv feststellbar ist.

Das Fehlen hinreichender tatsächlicher Feststellungen in den gekennzeichneten Richtungen zwingt zur Zurückverweisung der Sache an das Verwaltungsgericht (vgl. § 144 Abs. 3 Nr. 2 VwGO).