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Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 03.07.1987, Az.: BVerwG 8 C 71.85

Wehrpflicht; Tauglichkeit; Grundausbildung

Bibliographie

Gericht
BVerwG
Datum
03.07.1987
Aktenzeichen
BVerwG 8 C 71.85
Entscheidungsform
Urteil
Referenz
WKRS 1987, 12362
Entscheidungsname
[keine Angabe]
ECLI
[keine Angabe]

Verfahrensgang

vorgehend
VG Wiesbaden - 29.04.1985 - AZ: VIII/2 E 537/81

Fundstelle

  • NVwZ-RR 1989, 24-25 (Volltext mit amtl. LS)

Amtlicher Leitsatz

  1. 1.

    Es bestehen keine Bedenken, wenn ein VG in einem Tauglichkeitsstreit im Rahmen seiner Beweiswürdigung dem Inhalt des sogenannten Tätigkeitskatalogs des Bundesministers der Verteidigung für die Beantwortung der Frage ausschlaggebendes Gewicht beimißt, ob eine bestimmte Tätigkeit zum unverzichtbaren Kern der Grundausbildung gehört.

  2. 2.

    Einem Wehrpflichtigen ist die Teilnahme an einer zum unverzichtbaren Kern der Grundausbildung gehörenden Tätigkeit nicht zuzumuten, wenn sie wahrscheinlich zu einer schweren körperlichen Schädigung oder erheblichen gesundheitlichen Gefährdung führen wird. Die nicht auszuschließende Möglichkeit des Eintritts einer solchen Schädigung bzw. Gefährdung reicht für die Annahme einer Unzumutbarkeit nicht aus.

Der 8. Senat des Bundesverwaltungsgerichts hat
auf die mündliche Verhandlung vom 3. Juli 1987
durch
den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Weyreuther und
die Richter am Bundesverwaltungsgericht Noack, Dr. David, Prof. Dr. Driehaus und Dr. Silberkuhl
für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Wiesbaden vom 29. April 1985 aufgehoben.

Die Sache wird zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Verwaltungsgericht zurückverwiesen.

Die Entscheidung über die Kosten bleibt der Schlußentscheidung vorbehalten.

Gründe

1

I.

Mit Bescheid vom 30. März 1981 stellte das Bundesamt für den Zivildienst aufgrund einer erneuten ärztlichen Untersuchung fest, der im Jahre 1955 geborene, 1974 als wehrdienstfähig gemusterte und 1979 als Kriegsdienstverweigerer anerkannte Kläger sei zivildienstfähig sowie nach Maßgabe des ärztlichen Urteils verwendungsfähig mit Einschränkung für bestimmte Tätigkeiten. Gegen diesen Bescheid hat der Kläger nach erfolglosem Widerspruchsverfahren Klage erhoben. Im Laufe des erstinstanzlichen Verfahrens hat das Bundesamt für den Zivildienst den angefochtenen Bescheid durch Bescheid vom 22. Juni 1984 dahin geändert, der Kläger sei "verwendungsfähig mit Einschränkungen in der Grundausbildung und für bestimmte Tätigkeiten - gemessen an den Anforderungen der Bundeswehr".

2

Durch Urteil vom 29. April 1985 hat das Verwaltungsgericht der Klage stattgegeben: Die angefochtenen Bescheide seien als rechtswidrig aufzuheben, weil der Kläger nicht zivildienstfähig sei. Nach § 7 ZDG bestimme sich die Tauglichkeit für den Zivildienst nach der Tauglichkeit für den Wehrdienst. Ob ein Wehrpflichtiger wehrdienstfähig sei, richte sich danach, ob es ihm ungeachtet etwaiger gesundheitlicher Beeinträchtigungen zumutbar sei, am unverzichtbaren Kern der Grundausbildung teilzunehmen. Das treffe auf den Kläger nicht zu.

3

Welche Anforderungen die Grundausbildung stelle, habe der Bundesminister der Verteidigung mit Erlaß vom 25. Januar 1982 in einem 28 Merkmale umfassenden Katalog zusammengestellt. Nach ihr gehöre zur Grundausbildung u.a. die Teilnahme an der Dichtigkeitsprüfung der ABC-Schutzmaske. Ohne die Teilnahme an dieser Dichtigkeitsprüfung könne die Grundausbildung nicht sinnvoll durchgeführt werden. Um diese Feststellung treffen zu können, bedürfe es vorliegend nicht der Einholung eines militärfachlichen Gutachtens, da der Beweis hierüber schon anderweitig geführt sei (vgl. § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO). Denn der Bundesminister der Verteidigung habe aufgrund des ihm insoweit zustehenden Organisationsermessens in dem genannten Erlaß die Teilnahme an der Dichtigkeitsprüfung zum unverzichtbaren Kern der Grundausbildung bestimmt.

4

Der Kläger leide an allergischen Erscheinungen. Dieses Leiden schließe eine Teilnahme des Klägers an der Dichtigkeitsprüfung der ABC-Schutzmaske aus, weil sie geeignet sei, bei ihm die Gefahr eines ernsthaften gesundheitlichen Schadens herbeizuführen. Sei nämlich die Schutzmaske undicht, könne das eindringende Gas beim Kläger aufgrund seiner allergisch bedingten Anfälligkeit einen Asthmaanfall provozieren, der wegen der dabei eintretenden Atemnot und der damit verbundenen verringerten Sauerstoffzufuhr durch das Blut irreversible Schäden innerer Organe zur Folge haben könne. Zwar sei die Wahrscheinlichkeit hierfür nach den Angaben des medizinischen Sachverständigen als äußerst gering anzusehen, doch habe dieser den Eintritt eines derartigen Schadens auch nicht ausschließen können. Unter Berücksichtigung dessen sowie des Umstands, daß die Anfälligkeit des Klägers für einen Asthmavorfall auch unter Therapie bei Durchführung der Schutzmaskenprüfung nach der Auffassung des Gutachters wesentlich höher als die Anfälligkeit einer Normalperson sei, sei dem Kläger die Teilnahme an der Dichtigkeitsprüfung nicht zumutbar, weil hierdurch für ihn eine das allgemeine Lebensrisiko eines Wehrpflichtigen weit überschreitende Gefährdung eintreten würde.

5

Da sich der angefochtene Tauglichkeitsüberprüfungsbescheid bereits aus den angeführten Gründen als rechtswidrig erweise, könne dahingestellt bleiben, ob die Festsetzung des Verwendungsgrads auch noch nach Abschluß des Widerspruchsverfahrens habe erfolgen können.

6

Gegen diese Entscheidung richtet sich die Revision der Beklagten, mit der sie die Verletzung von Bundesrecht rügt.

7

Der Kläger tritt der Revision entgegen.

8

II.

Die Revision der Beklagten führt zur Aufhebung des angegriffenen Urteils und zur Surückverweisung der Sache an das Verwaltungsgericht. Das Urteil des Verwaltungsgerichts verletzt Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO); es stellt sich auch nicht aus einem anderen Grunde als richtig dar (§ 144 Abs. 4 VwGO). Da das Verwaltungsgericht keine hinreichenden Feststellungen für die Beantwortung der Frage getroffen hat, ob dem Kläger die Teilnahme an der Dichtigkeitsprüfung der ABC-Schutzmaske zumutbar ist, muß die Sache an das Verwaltungsgericht zurückverwiesen werden.

9

Zutreffend ist das Verwaltungsgericht davon ausgegangen, daß der Kläger nicht wehr- und folglich (vgl. § 7 ZDG) nicht zivildienstfähig wäre, wenn - erstens - die hier in Rede stehende Teilnahme an der Dichtigkeitsprüfung der ABC-Schutzmaske zum unverzichtbaren Kern der Grundausbildung gehörte und - zweitens - dem Kläger die Teilnahme an dieser Dichtigkeitsprüfung aus gesundheitlichen Gründen nicht zumutbar wäre. Bundesrechtlich nicht zu beanstanden ist auch, daß das Verwaltungsgericht die erste dieser beiden Voraussetzungen für erfüllt hält. Seine weitere Annahme, dem Kläger sei eine Teilnahme an der Dichtigkeitsprüfung nicht zumutbar, hält hingegen einer bundesrechtlichen Überprüfung nicht stand.

10

Das Verwaltungsgericht hat zum Ausdruck gebracht, Prüfungsmaßstab für die Wehrdienstfähigkeit im Sinne des § 8 a WPflG sei allein das Gesetz. Dies gelte auch, soweit es um die Beantwortung der Fragen gehe, welche Tätigkeiten die Grundausbildung im Sinne des § 8 a Abs. 2 Satz 1 WPflG umfaßt und vor allem welche Tätigkeiten zum unverzichtbaren Kern der Grundausbildung gehören. Gleichwohl sei der Erlaß des Bundesministers der Verteidigung vom 25. Januar 1982, in dem dieser in einem sog. Tätigkeitskatalog die an die Grundausbildung zu stellenden Anforderungen bezeichnet habe, für die Entscheidung des Gerichts in einem Tauglichkeitsstreit von Bedeutung; er sei - in der jeweils aktualisierten Fassung - im Rahmen der Beweiswürdigung zu berücksichtigen. Das entspricht der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. u.a. Urteil vom 25. Januar 1985 - BVerwG 8 C 10 u. 11.83 - Buchholz 448.0 § 8 a WPflG Nr. 38 S. 7 <8>). Vor diesem Hintergrund hat das Verwaltungsgericht erkannt, im vorliegenden Fall bedürfe es zur Feststellung, daß die Teilnahme an der Dichtigkeitsprüfung der ABC-Schutzmaske zum unverzichtbaren Kern der Grundausbildung gehöre, nicht noch der Einholung eines militärfachlichen Gutachtens, weil diese Tatsache zur Überzeugung des Gerichts bereits hinreichend feststehe. Denn in dem bezeichneten, für die Entscheidung maßgeblichen Erlaß vom 25. Januar 1982 habe der Bundesminister der Verteidigung die Teilnahme an der Dichtigkeitsprüfung der ABC-Schutzmaske zum unverzichtbaren Kern der Grundausbildung bestimmt. Diesen Ausführungen ist zu entnehmen, daß das Verwaltungsgericht dem Inhalt des Tätigkeitskatalogs im Rahmen seiner Beweiswürdigung ausschlaggebendes Gewicht beigemessen hat. Das überschreitet nicht die Beweiswürdigungsfreiheit des Gerichts (vgl. § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO) und ist als sachgerecht zu billigen. Denn in dem Tätigkeitskatalog hat der Bundesminister der Verteidigung nicht nur die nach militärischen Erfordernissen an die Grundausbildung zu stellenden Anforderungen festgelegt. Er hat vielmehr überdies ganz bestimmte Tätigkeiten - wie u.a. die Dichtigkeitsprüfung der ABC-Schutzmaske - aufgezählt, die seiner Ansicht nach für eine sinnvolle Durchführung der Grundausbildung schlechthin unentbehrlich sind und deren Ableistung die Bundeswehr deshalb von jedem Wehrpflichtigen verlangt. Angesichts dieser im Rahmen seines Organisationsermessens vom Bundesminister der Verteidigung getroffenen, einer Würdigung durch Sachverständige weitgehend entzogenen Willensentscheidung bestehen keine Bedenken, wenn ein Gericht in einem Tauglichkeitsstreit den Bundesminister der Verteidigung für die Beantwortung der Frage nach dem unverzichtbaren Kern der Grundausbildung gleichsam "beim Wort nimmt", und zwar solange, wie er die entsprechende Willensentscheidung nicht revidiert hat.

11

Der Kläger sei - so hat das Verwaltungsgericht weiter ausgeführt - wehrdienstunfähig, weil ihm aufgrund seines allergischen Leidens und der damit verbundenen Anfälligkeit für Asthmaanfälle eine Teilnahme an der Dichtigkeitsprüfung nicht zumutbar sei. Denn bei der Dichtigkeitsprüfung könne sich herausstellen, daß die Maske undicht sei und Gas in die Maske eindringe. Für diesen Fall habe der medizinische Sachverständige angenommen, daß beim Kläger infolge seines Leidens ein Asthmaanfall provoziert werden könne, der zu einer Atemnot und in der Folge - wegen der verringerten Sauerstoffzufuhr durch das Blut - zu irreversiblen Schäden innerer Organe führen könne. Zwar habe der Gutachter die Wahrscheinlichkeit für einen solchen Schadenseintritt als äußerst gering angesehen, doch habe er ihn nicht ausschließen können. Das reiche aus, um annehmen zu dürfen, die Teilnahme an der Dichtigkeitsprüfung sei für den Kläger mit einem ihm nicht zumutbaren Gefährdungsrisiko verbunden. Diese Ansicht des Verwaltungsgerichts verletzt Bundesrecht. Sie beruht auf der materiell-rechtlich unzutreffenden Rechtsauffassung, bereits die nicht auszuschließende Möglichkeit einer wehrdienstbedingten schweren körperlichen Schädigung könne zur dauernden Untauglichkeit eines Wehrpflichtigen führen.

12

Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, an der festzuhalten ist, ist für die Beurteilung der Unzumutbarkeit darauf abzustellen, ob die Teilnahme eines Wehrpflichtigen an einer für die Grundausbildung unverzichtbaren Tätigkeit bei ihm "wahrscheinlich" eine schwere körperliche Schädigung oder erhebliche gesundheitliche Gefährdung auslösen wird (vgl. etwa Urteil vom 30. September 1971 - BVerwG VIII C 114.70 - BVerwGE 38, 310 <315>). Das schließt aus, eine völlige Gewißheit des Eintritts einer solchen Schädigung bzw. Gefährdung zu verlangen, fordert aber, daß das "ernstliche Risiko" des Eintritts der die Unzumutbarkeit der Wehrdienstleistung begründenden Folgen besteht (vgl. Urteil vom 25. Februar 1976 - BVerwG VIII C 92.74 - Buchholz 448.0 § 8 a WPflG Nr. 19 S. 23). Entgegen der Ansicht der Revision besteht ein ernstliches Risiko nicht nur dann, wenn - wehrdienstbedingt - eine schwere körperliche Schädigung oder erhebliche gesundheitliche Gefährdung "aller Wahrscheinlichkeit nach" eintreten wird. Hinsichtlich des Grades der Wahrscheinlichkeit muß vielmehr differenziert werden je nach der Schwere der in Betracht kommenden Schädigung bzw. Gefährdung. Ist die ggf. eintretende Schädigung bzw. Gefährdung sehr groß, kann etwa die Teilnahme an einer bestimmten zum unverzichtbaren Kern der Grundausbildung gehörenden Tätigkeit aufgrund eines diagnostizierten Leidens u.U. sogar zum Tode des Wehrpflichtigen führen, können an die Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts nur entsprechend geringere Anforderungen gestellt werden. Kann dagegen die Teilnahme an einer solchen Tätigkeit allenfalls behebbare (schwere) körperliche Schädigungen auslösen, ist ein entsprechend höherer Grad an Wahrscheinlichkeit zu fordern (vgl. zu dieser nach dem jeweiligen Rechtsgut relativierenden Betrachtungsweise auch Urteil vom 26. Juni 1970 - BVerwG IV C 99.67 - Buchholz 445.4 § 34 WHG Nr. 2 S. 1 <3 f.>). In jedem Fall aber muß der Eintritt der die Unzumutbarkeit der Wehrdienstleistung begründenden Folgen immerhin noch wahrscheinlich sein, d.h. muß der Eintritt einer solchen Folge als mit einer gewissen Sicherheit in Betracht kommend angesehen werden können. Die lediglich nicht auszuschließende Möglichkeit des Eintritts reicht hingegen nicht aus. Das hat das Verwaltungsgericht verkannt und deshalb - insoweit folgerichtig - nicht geprüft, ob angenommen werden kann, die Teilnahme des Klägers an der Dichtigkeitsprüfung der ABC-Schutzmaske werde wahrscheinlich zu einer schweren körperlichen Schädigung oder erheblichen gesundheitlichen Gefährdung führen. Diese Prüfung wird das Verwaltungsgericht im Rahmen seiner erneuten Verhandlung und Entscheidung nachzuholen haben.

13

Auf den festgestellten Verstoß gegen Bundesrecht käme es nicht entscheidungserheblich an, wenn - was das Verwaltungsgericht ausdrücklich offengelassen hat - der angefochtene Tauglichkeitsüberprüfungsbescheid vom 30. März 1981 wegen Fehlens der Festsetzung eines Verwendungsgrads rechtswidrig und folglich das mit der Revision angegriffene Urteil aus diesem Grunde im Ergebnis richtig wäre (vgl. § 144 Abs. 4 VwGO). Das trifft indes nicht zu. Denn der Bescheid bezeichnet den Kläger als "nach Maßgabe des ärztlichen Urteils verwendungsfähig mit Einschränkung für bestimmte Tätigkeiten". Der Widerspruchsbescheid bringt überdies zum Ausdruck, daß die Zivildienstfähigkeit des Klägers nach den "Tauglichkeitsbestimmungen für Wehrpflichtige, die in gleicher Weise auch für den Zivildienst gelten", beurteilt worden sei. Tauglichkeitsüberprüfungsbescheid und Widerspruchsbescheid genügen daher formal den sich aus § 8 a WPflG ergebenden Anforderungen (vgl. Urteil vom 3. Juni 1983 - BVerwG 8 C 153.81 - Buchholz 448.11 § 7 ZDG Nr. 4 S. 1 <4 f.>). Allerdings ist der Verwendungsgrad im Bescheid vom 30. März 1981 zu hoch festgesetzt werden. Denn gemessen an den Anforderungen des § 8 a WPflG war der Kläger nur verwendungsfähig mit Einschränkungen in der Grundausbildung und für bestimmte Tätigkeiten. Das ergibt sich aus dem dem genannten Bescheid zugrunde liegenden ärztlichen Untersuchungsergebnis, nach dem der Kläger den Tauglichkeitsgrad "zivildienstfähig Signierziffer 3" erhalten hat, und ist von der Beklagten auf Anfrage des Verwaltungsgerichts ausdrücklich bestätigt worden. Die Beklagte hat jedoch den zunächst zu hoch festgesetzten Verwendungsgrad durch Bescheid vom 22. Juni 1984 rückwirkend in den Verwendungsgrad "verwendungsfähig mit Einschränkungen in der Grundausbildung und für bestimmte Tätigkeiten" geändert. Eine solche rückwirkende Herabsetzung des Verwendungsgrads zugunsten des Wehrpflichtigen begegnet keinen bundesrechtlichen Bedenken. Sie hat freilich zur Folge, daß ein zuvor erlassener Einberufungsbescheid, durch den der Wehrpflichtige aufgrund des ursprünglich zu hoch festgesetzten Verwendungsgrads zum Wehrdienst einberufen worden ist, auf eine Anfechtungsklage hin aufgehoben werden muß, wenn der Wehrpflichtige nicht in dem zutreffenden engeren Rahmen seines herabgesetzten Verwendungsgrades zum Wehrdienst herangezogen wird (vgl. Urteil vom 4. Juli 1979 - BVerwG 8 C 5.78 - Buchholz 448.0 § 8 a WPflG Nr. 29 S. 53 <55 f.>).

Streitwertbeschluss:

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Revisionsverfahren auf 4.000 DM festgesetzt.

Prof. Dr. Weyreuther
Noack
Dr. David
Prof. Dr. Driehaus
Dr. Silberkuhl