Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 16.06.1989, Az.: BVerwG 8 C 63.88

I.

Der am 23. Januar 1968 geborene Kläger wurde unter Berücksichtigung einer bei ihm vorliegenden Fischallergie gemäß Bescheid vom 11. Mai 1987 als "wehrdienstfähig und verwendungsfähig mit Einschränkung für bestimmte Tätigkeiten" gemustert. Seinen dagegen eingelegten Widerspruch wies die Beklagte durch Bescheid vom 14. Januar 1988 mit der Maßgabe zurück, daß die Verwendungsfähigkeit auch in der Grundausbildung eingeschränkt sei.

Der Kläger hat zur Begründung seiner Klage mit dem Ziel der Aufhebung des Musterungsbescheides und der Verpflichtung der Beklagten, seine Wehrdienstunfähigkeit festzustellen, die Auffassung vertreten, er sei wegen der Fischallergie nicht wehrdienstfähig.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage durch Urteil vom 6. Juli 1988 mit folgender Begründung abgewiesen: Der Kläger sei wehrdienstfähig und in dem festgestellten Umfang verwendungsfähig (vgl. § 8 a WPflG). Seine Fischallergie verursache keine Beschwerden, wenn er Fischprodukte vermeide. Die Beklagte habe erklärt, daß während des Grundwehrdienstes durch eine entsprechende Anweisung an die Truppenküche dafür gesorgt werde, daß er keine fischeiweißhaltige Nahrung erhalte. Im Hinblick darauf sei gewährleistet, daß er bei der Truppe aufgrund seiner Allergie keine Beschwerden erleide. Eine letzte Sicherheit, nicht mit fischeiweißhaltigen Nahrungsmitteln in Berührung zu kommen, bestehe allerdings nicht. Das gelte aber nicht nur für den Bereich der Truppe, sondern auch für das Privatleben. Hierbei handele es sich um ein allgemeines, vom Kläger hinzunehmendes Lebensrisiko.

Gegen dieses Urteil richtet sich die vom Verwaltungsgericht zugelassene Revision des Klägers.

Die Beklagte tritt der Revision entgegen.

II.

Die Revision hat mit dem Ergebnis der Aufhebung des angefochtenen Urteils und der Zurückverweisung der Sache an das Verwaltungsgericht Erfolg. Das angefochtene Urteil verletzt Bundesrecht (vgl. §§ 137 Abs. 1 Nr. 1 und 144 Abs. 3 Nr. 2 VwGO).

Zutreffend geht das angefochtene Urteil einleitend davon aus, daß "wehrdienstfähig der Wehrpflichtige (ist), der unter Berücksichtigung einer etwa erforderlich werdenden Einschränkung 'für bestimmte Tätigkeiten' oder 'in der Grundausbildung und für bestimmte Tätigkeiten' (vgl. § 8 a Abs. 2 Satz 1 WPflG) für den Grundwehrdienst körperlich und geistig geeignet ist; nicht wehrdienstfähig ist ein Wehrpflichtiger (nur) dann, wenn es ihm auch unter Berücksichtigung der genannten Einschränkung 'in der Grundausbildung und für bestimmte Tätigkeiten' wegen körperlicher oder geistiger Mängel schlechthin nicht zuzumuten ist, Grundwehrdienst zu leisten" (Urteil vom 28. November 1986 - BVerwG 8 C 68.84 - Buchholz 448.0 § 9 WPflG Nr. 9 S. 6 <8 f.> m.weit.Nachw.).

Nicht zu folgen ist dagegen der Auffassung des angefochtenen Urteils, dem Kläger sei die Ableistung des Grundwehrdienstes zuzumuten, weil er nach Angaben der Beklagten bei der Truppe keine fischeiweißhaltige Nahrung erhalten und daher keine allergischen Beschwerden erleiden werde; ein letztlich nicht auszuschließendes Risiko, dennoch mit derartigen Speisen in Berührung zu kommen, müsse er tragen. Damit werden die die Unzumutbarkeit der Wehrdienstleistung begründenden Voraussetzungen verkannt. Maßgebend ist, ob die Teilnahme an einer der im Rahmen der Grundausbildung unverzichtbaren Tätigkeiten beim Wehrpflichtigen "wahrscheinlich" zu einer schweren körperlichen Schädigung oder erheblichen gesundheitlichen Gefährdung führen wird. Hinsichtlich des Grades der Wahrscheinlichkeit bedarf es einer Differenzierung nach der Schwere der in Betracht kommenden Schädigung bzw. Gefährdung (vgl. Urteil vom 3. Juli 1987 - BVerwG 8 C 71.85 - Buchholz 448.0 § 8 a WPflG Nr. 44 S. 8 <11>). Weder zu Ausmaß und Folgen der beim Kläger auftretenden allergischen Beschwerden noch zu dem bei der Truppenverpflegung gegebenen Grad der Wahrscheinlichkeit einer allergischen Erkrankung trifft das angefochtene Urteil hinreichende tatsächliche Feststellungen. Der Hinweis auf ein vom Betroffenen angeblich hinzunehmendes "allgemeines Lebensrisiko" vermag derartige Feststellungen nicht zu ersetzen, überdies kann ernstlich nicht zweifelhaft sein, daß die Einhaltung einer notwendigen Diät im privaten Bereich wegen der dem Betroffenen gegebenen Kontrollmöglichkeiten zuverlässiger gewährleistet ist als im Rahmen einer nicht auf besondere Diät abgestimmten Gemeinschaftsverpflegung.

Das angefochtene Urteil beruht im Sinne des § 137 Abs. 1 VwGO auf dem gegebenen Rechtsverstoß. Hätte das Verwaltungsgericht den für die Frage der Zumutbarkeit der Wehrdienstleistung maßgebenden Grad der Wahrscheinlichkeit einer wehrdienstbedingten Schädigung nach deren in Betracht zu ziehenden Schwere bestimmt, wäre es möglicherweise zu einem für den Kläger sachlich günstigeren Ergebnis gekommen (vgl. etwa Beschluß vom 14. August 1962 - BVerwG V B 83.61 - BVerwGE 14, 342 <346 f.>[BVerwG 14.08.1962 - V B 83/61] m.weit.Nachw.).

Das Fehlen hinreichender tatsächlicher Feststellungen in den bezeichneten Richtungen zwingt zur Zurückverweisung der Sache an das Verwaltungsgericht (vgl. § 144 Abs. 3 Nr. 2 VwGO), das im Rahmen der (erneuten) Beurteilung der Wehrdienstfähigkeit auch die beim Kläger im Verwaltungsverfahren festgestellte Rhinitis allergica zu berücksichtigen haben wird (vgl. etwa Urteil vom 3. Februar 1989 - BVerwG 8 C 18.88 - amtl. Umdruck S. 5 ff. m.weit.Nachw.).