Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 03.05.1976, Az.: BVerwG VI CB 91.75

Der Kläger erstrebt seine Anerkennung als Kriegsdienstverweigerer. Mit diesem Begehren ist er im Verwaltungsverfahren ohne Erfolg geblieben. Das Verwaltungsgericht hat seine Klage abgewiesen und die Revision zum Bundesverwaltungsgericht nicht zugelassen.

Die gemäß § 34 Abs. 2 Satz 1 WPflG ohne Zulassung zur Rüge wesentlicher Mängel des Verfahrens eingelegte Revision ist offenbar unbegründet.

Die Revision führt allerdings zutreffend aus, daß die Verfahrensweise des Verwaltungsgerichts, die Parteiaussage nicht zu protokollieren, sondern sie lediglich im Tatbestand des Urteils wiederzugeben, dem Prozeßrecht nicht (mehr) entspricht. Das Gesetz zur Entlastung der Landgerichte und zur Vereinfachung des gerichtlichen Protokolls vom 20. Dezember 1974 (BGBl. I S. 3651) hat die Möglichkeit beseitigt, den wesentlichen Inhalt der in der mündlichen Verhandlung abgegebenen Bekundungen im Tatbestand der getrennt von der rechtlichen Würdigung in den Entscheidungsgründen des Urteils festzuhalten. Denn gemäß § 105 VwGO n.F. in Verbindung mit den §§ 161 Abs. 1 Nr. 1, 160 Abs. 3 Nr. 4 ZPO n.F. kann die Aufnahme der Aussagen der vernommenen Partei in die Verhandlungsniederschrift auch dann nicht mehr entfallen, wenn das Urteil - wie in Wehrpflichtsachen - der Revision unterliegt (vgl. Beschluß vom 20. Juni 1975 - BVerwG VI C 34.75 - [Buchholz 448.0 § 34 WPflG Nr. 45]).

Die Revision rügt diesen Verfahrensverstoß auch in einer den Anforderungen des § 139 Abs. 2 Satz 2 VwGO entsprechenden Weise. Die Verletzung der Vorschriften über die Protokollierung stellt keinen absoluten Revisionsgrund im Sinne von § 138 VwGO dar. Demnach muß, jedenfalls solange der Verfahrensfehler des Verwaltungsgerichts nicht wegen des Mangels jeglicher schriftlicher Niederlegung der Aussagen dem Revisionsgericht eine erschöpfende sachliche Überprüfung unmöglich macht, in der Revisionsbegründung dargelegt werden, daß und inwiefern das angefochtene Urteil auf dem gerügten Versehen beruht oder zumindest beruhen kann. Dem wird die Revision gerecht. Denn sie legt dar, daß die angefochtene Entscheidung auf einer vom Verwaltungsgericht nur im Tatbestand referierten Aussage des Klägers beruht, und erschöpft sich nicht in der unsubstantiierten Behauptung, die fragliche Bekundung sei unrichtig wiedergegeben, sondern macht - wie der Zusammenhang, in dem ihre Ausführungen stehen, ergibt - geltend, was der Kläger ihres Erachtens dem Sinne nach im einzelnen bei seiner Parteivernehmung vorgetragen hat.

Gleichwohl kann die Revision deshalb nicht durchdringen, weil der Kläger die Berufung auf den Mangel verwirkt hat. Die Pflicht zur Protokollierung der Parteiaussagen ist eine das Verfahren betreffende Vorschrift (§ 295 Abs. 1 ZPO). Auf ihre Befolgung und die Geltendmachung ihrer Verletzung kann die Partei verzichten (§ 295 Abs. 2 ZPO), weil die Regelung des § 160 Abs. 3 Nr. 4 in Verbindung mit § 161 Abs. 1 Nr. 1 ZPO n.F. überwiegend im Interesse der Beteiligten getroffen worden ist und nicht die Grundlagen des Verfahrens berührt. Die prozeßrechtlichen Vorschriften über die Beweiserhebung binden zwar das Gericht, doch sind sie in der Regel nicht in dem Sinne zwingend, daß die Partei nicht einen irrtümlich unterlaufenen Fehler aufgrund ihrer Mitwirkungspflicht zu bereinigen gehalten wäre (vgl. BVerwGE 41, 174 [177]). Darum ist z.B. sowohl nach alter wie neuer Fassung der Protokollvorschriften die Verlesung des Beweisergebnisses von der höchstrichterlichen Rechtsprechung für verzichtbar und verwirkbar gehalten worden (vgl. Beschluß vom 23. März 1967 - BVerwG II B 30.66 -; Beschluß vom 9. September 1975 - BVerwG IV B 116.75 -; RGZ 12, 436 [438]; BGHZ 28, 310 [311]). Dafür spricht auch die Regelung des § 162 Abs. 2 ZPO n.F. Gleiches gilt für die Protokollierung der Parteiaussage, soweit sie der revisionsgerichtlichen Nachprüfung dienen soll. Den zu dieser Kontrolle erforderlichen tatsächlichen Entscheidungsstoff sichert in einer den Grundlagen eines ordnungsgemäßen Verfahrens genügenden Weise die Wiedergabe der Bekundungen im Tatbestand oder getrennt von der rechtlichen Würdigung in den Entscheidungsgründen (vgl. Urteil vom 17. Juli 1974 - BVerwG VI C 10.74 - [Buchholz 448.0 § 25 WPflG Nr. 76] mit v/eiteren Nachweisen). Die darüber hinausgehende Pflicht zur Aufnahme der Bekundungen in die Verhandlungsniederschrift, die erweiterte Einwirkungsmöglichkeiten der Parteien schafft und die prozessual erwünschte Möglichkeit bietet, etwaige Mißverständnisse unmittelbar im Anschluß an den fraglichen Vorgang zu bereinigen (vgl. die §§ 160 Abs. 4 Satz 1, 162 Abs. 1 Satz 3 ZPO n.F.), beruht auf einer stärkeren Berücksichtigung des Parteiinteresses. Das bestätigt die Entstehungsgeschichte der Vorschrift. Die Protokollierungspflicht, insbesondere auch der Parteiaussagen ist nach einer Initiative des Bundesrates auf die Verfahren erstreckt worden, in denen das Endurteil der Revision unterliegt (vgl. Anlage 2 zum Regierungsentwurf BT-Drucks. VII/2729 S. 128 Nr. 7 c sowie den Bericht des Rechtsausschusses BT-Drucks. VII/2769 S. 7 f. unter III 2 d). Zweck der Neuregelung war vor allem die "angemessenere" Wahrung der Parteibelange und nicht so sehr die Sicherung der auch bislang schon durch höchst richterliche Rechtsprechung gewährleisteten im öffentlichen Interesse liegenden Grundsätze eines ordnungsgemäßen Verfahrens.

Folgerichtig ist die Aufnahme einer ausdrücklichen Vorschrift über einen Verzicht auf die Protokollierung erwogen und lediglich aus praktischen Gründen als entbehrlich, nicht jedoch als den Grundlagen des Prozeßrechts widersprechend verworfen worden (vgl. Regierungsentwurf BT-Drucks. VII/2729 S. 61 und Bericht des Rechtsausschusses BT-Drucks. VII/2769 S. 8). Die Verletzung der demnach in erster Linie den Parteiinteressen dienenden Regelung muß jedenfalls ein - wie hier - anwaltlich vertretener Beteiligter rügen. Dies hat "bei der nächsten mündlichen Verhandlung, die aufgrund des betreffenden Verfahrens stattgefunden hat" (§ 295 Abs. 1, 2. Alternative ZPO), zu geschehen. Nächste mündliche Verhandlung ist nicht notwendig ein neuer Termin, sondern kann auch eine Verhandlung sein, die sich - wie hier - an eine Beweisaufnahme anschließt (vgl. § 370 Abs. 1 ZPO). Ausweislich des Protokolls hat der Prozeßbevollmächtigte des Klägers das Unterlassen der Protokollierung der Parteiaussage nicht beanstandet.

Die Revision war demnach zurückzuweisen; dies konnte gemäß § 190 Abs. 3 Satz 1 VwGO durch Beschluß geschehen.

Auch die gegen die Nichtzulassung der Revision gerichtete Beschwerde greift nicht durch. Weder weicht das angefochtene Urteil von einer Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts ab, noch hat das Verwaltungsgericht zu Unrecht die grundsätzliche Bedeutung der Sache verneint (§ 34 Abs. 2 Satz 2 und 3 WPflG).

Die rechtliche Würdigung, aufgrund deren das Verwaltungsgericht die Kriegsdienstverweigerung des Klägers als situationsbedingt angesehen hat, stimmt entgegen der Auffassung der Beschwerde mit den Grundsätzen des von ihr insoweit allein angeführten Urteils vom 25. Januar 1974 - BVerwG VI C 18.73 - (BVerwGE 44, 313; = Buchholz 448.0 § 25 WPflG Nr. 68) überein. Das Verwaltungsgericht hat nicht verkannt, daß die Bereitschaft zur gewaltsamen Hilfe für andere in akut zugespitzten notwehr- oder nothilfeähnlichen Situationen im Kriege als solche die Anerkennung des Wehrpflichtigen als Kriegsdienstverweigerer nicht ausschließt. Eine lebensbedrohende Situation in diesem Sinne kann zwar, wie die genannte Entscheidung ergibt und die Beschwerde zutreffend hervorhebt, auch dann vorliegen, wenn - z.B. - ein Dorf unmittelbar von einem Panzer angegriffen wird. So lag es aber nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichts in dem mit dem Kläger erörterten Beispiel nicht. Das Verwaltungsgericht hat nämlich die Abgrenzung eingehend behandelt und dargelegt, es habe mit dem Kläger die Hilfe für einen noch nicht direkt gefährdeten Teil der Bevölkerung erörtert. Wenn die Beschwerde in diesem Zusammenhang geltend macht, das Verwaltungsgericht setze sich damit in Widerspruch zu seiner eigenen Sachverhaltschilderung, verkennt sie, daß der beschließende Senat gemäß § 137 Abs. 2 VwGO für die Entscheidung über die Revision und deren Zulassung an die nicht mit durchgreifenden Verfahrensrügen angegriffenen tatsächlichen Feststellungen des Verwaltungsgerichts gebunden ist. Mit Beanstandungen, die sich - wie hier - letztlich gegen die Tatsachen- und Beweiswürdigung richten, kann die rechtliche Abweichung von einer Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts nicht dargetan werden.

Die Ausführungen des Verwaltungsgerichts zur Frage der situationsbedingten Kriegsdienstverweigerung verleihen der Sache offenbar auch keine grundsätzliche Bedeutung. Die Beschwerde meint zwar, es sei in einem Revisionsverfahren zu klären, ob von einem Kriegsdienstverweigerer die lückenlose Ablehnung jeglichen Tötens erwartet werden dürfe. Diese Frage ist jedoch nicht klärungsfähig, weil das Verwaltungsgericht eine solche Ansicht nicht vertreten hat. Die Beschwerde läßt hierzu folgerichtig die notwendigen Darlegungen vermissen. Die Frage ist zudem nicht mehr klärungsbedürftig, weil die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sie bereits verneint hat (vgl. Urteile vom 27. Januar 1972 - BVerwG VIII C 115.69 - [Buchholz 448.0 § 25 WPflG Nr. 37], vom 12. Dezember 1973 - BVerwG VI C 29.73 - [Buchholz 448.0 § 25 WPflG Nr. 66], vom 29. März 1974 - BVerwG VI C 54.73 - [Buchholz 448.0 § 25 WPflG Nr. 72] und vom 13. Dezember 1974 - BVerwG VI C 158.73 - [Buchholz 448.0 § 25 WPflG Nr. 84]) und im übrigen auch die Problematik des Ausrottungskrieges gelöst ist (vgl. zuletzt Urteil vom 10. Dezember 1975 - BVerwG VI C 44.75 -).

Ebensowenig ist das Verwaltungsgericht mit seinen Erörterungen zur geistigen Auseinandersetzung des Klägers und zu dessen innerlicher Beteiligung von der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts abgewichen. Das Verwaltungsgericht hat die Anforderungen an die geistige Auseinandersetzung mit den Problemen nicht entgegen den im Urteil vom 24. April 1969 - BVerwG VIII C 93.67 - (Buchholz 448.0 § 25 WPflG Nr. 26) dargelegten Maßstäben überspannt. Zwar erscheint das vom Verwaltungsgericht gebildete Beispiel für die Gefährdung einer bestimmten Bevölkerungsgruppe im Kriege, nämlich das der höheren Beamten, wenig glücklich gewählt, doch ergibt sich hinreichend aus den gesamten Umständen des vorliegenden Sachverhalts, zumal angesichts der von dem Prozeßbevollmächtigten des Klägers in die mündliche Verhandlung eingebrachten historischen Parallele, daß es sich um eine allgemeinere Fragestellung gehandelt hat. Die Beschwerde versucht das Verwaltungsgericht im Grunde lediglich mit einer eigenen Würdigung des Beweisergebnisses zu widerlegen. Hier wie auch bei ihrem weiteren Vortrag, das Verwaltungsgericht habe nur eine "zutreffende" Antwort erhalten und gelten lassen wollen, verkennt die Beschwerde, daß die Überprüfung der Abweichungsrüge sich auf die Vereinbarkeit der Rechtsausführungen des Verwaltungsgerichts mit denen der angeführten Urteile des Bundesverwaltungsgerichts beschränken muß. In den Entscheidungsgründen des Verwaltungsgerichts hat aber die von der Beschwerde behauptete, von dem Urteil vom 2. April 1970 - BVerwG VIII C 61.68 - (Buchholz 448.0 § 25 WPflG Nr. 29) abweichende etwaige Rechtsansicht des Verwaltungsgerichts keinen Niederschlag gefunden. Die Beschwerde läßt daher auch einen entsprechenden Nachweis vermissen. Im Ergebnis Gleiches gilt für die Berufung auf die Urteile vom 3. Oktober 1958 (- BVerwG VII C 235.57 - [BVerwGE 7], 242), vom 24. Juli 1959 - BVerwG VII C 144.59 (BVerwGE 9, 100) sowie erneut das Urteil vom 24. April 1969 - BVerwG VIII C 93.67 - (a.a.O.). Die Beschwerde führt unter Hinweis auf diese Entscheidungen - insoweit zutreffend - aus, von einem Wehrpflichtigen, insbesondere einem Wehrpflichtigen jugendlichen Alters könne nicht ohne weiteres eine überzeugende Darstellung seiner Gewissensgründe und eine genaue Beschreibung seiner Belastung durch das Töten von Menschen verlangt werden (vgl. dazu auch Urteil vom 22. November 1974 - BVerwG VI C 247.73 - [Buchholz 448.0 § 25 WPflG Nr. 80] und vom 13. Dezember 1974 - BVerwG VI C 158.73 - [a.a.O.]). Dies hat das Verwaltungsgericht aber auch nicht getan. Vielmehr hat es nach der inneren Beteiligung des Klägers geforscht und aus der "Farblosigkeit" seiner Antworten und dem Mangel an "Ausstrahlung" Schlüsse gegen das Vorliegen einer Gewissensentscheidung gezogen. Gemeint war damit, wie der Zusammenhang der Urteilsgründe ergibt, der Kläger sei nach dem persönlichen Eindruck, den das Verwaltungsgericht in der mündlichen Verhandlung von ihm gewonnen hat, im Grunde unbeteiligt geblieben und werde von der Verletzung des Gebotes der absoluten Achtung menschlichen Lebens nicht nachhaltig betroffen. Die diesen Feststellungen zugrundeliegende Rechtsanschauung aber steht mit der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts in Einklang. Endlich beruft sich die Beschwerde ohne Erfolg auf das Urteil vom 31. Oktober 1968 - BVerwG VIII C 97.67 - (BVerwGE 30, 358). Der beschließende Senat hat die an die Feststellung einer Gewissensentscheidung anzulegenden Maßstäbe präzisiert und mehrfach ausgeführt, daß den Besonderheiten des Kriegsdienstverweigerungsverfahrens dadurch hinreichend Rechnung getragen wird, daß der persönliche Eindruck, den das Verwaltungsgericht in der mündlichen Verhandlung von dem Kläger gewinnt, größeres Gewicht haben kann, als es sonst regelmäßig in der Praxis der Fall ist. Solange das Gesetz nichts anderes vorschreibt, darf aber der Tatsachenrichter eine Gewissensentscheidung gegen den Kriegsdienst mit der Waffe nur bejahen, wenn er sich im Einzelfall davon überzeugt hat (vgl. Urteile vom 17. Juli 1974 - BVerwG VI C 25.73 - [Buchholz 448.0 § 25 WPflG Nr. 77] und - BVerwG VI C 48.73 - [Buchholz 448.0 § 25 WPflG Nr. 78] sowie Urteil vom 22. November 1974 - BVerwG VI C 247.73 - [a.a.O.]). Dafür ist zwar keine absolute Gewißheit erforderlich, aber ein solcher Grad an Wahrscheinlichkeit, daß der Zweifel zurücktritt. Der Vortrag der Beschwerde, das Verwaltungsgericht hätte die Aussagen des Klägers nicht zu seinem Nachteil, sondern wohlwollend zu seinem Vorteil auslegen müssen, zeigt daher keine Abweichung auf, sondern geht als allein gegen die Beweiswürdigung des Verwaltungsgerichts gerichtet fehl.

Die Ausführungen des Verwaltungsgerichts zur geistigen Auseinandersetzung des Klägers und zu seiner inneren Beteiligung werfen ferner keine grundsätzlichen Rechtsfragen auf. Welche Schlüsse aus "farblosen" Antworten, fehlender "Ausstrahlung", einem "hilflosen Eindruck" und dem Versuch eines Wehrpflichtigen zu ziehen sind, "ad hoc eine Lösung" der Probleme zu entwickeln, ist keine rechtliche, sondern eine auf tatsächlichem Gebiet liegende Frage, die regelmäßig nur nach den Umständen des Einzelfalles zu beantworten ist. Soweit sie aus dem Gesetz abzuleitende rechtliche Beurteilungsmaßstäbe wenigstens berührt, ist im übrigen auch diese Frage durch die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts bereits beantwortet (vgl. Urteil vom 13. Dezember 1974 - BVerwG VI 158.73 - [a.a.O.]).

Die Beschwerde war demnach zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO, [...].