Bundesgerichtshof
Beschl. v. 09.12.1991, Az.: NotZ 2/91

I.

Der am 30. Januar 1948 geborene Antragsteller wurde am 1. November 1979 zur Rechtsanwaltschaft und als Rechtsanwalt beim Amtsgericht und Landgericht Hannover zugelassen. Seit dem 21. Mai 1986 betreibt er seine Kanzlei in Garbsen-Berenbostel. Am 9. September 1986 wurde er beim Amtsgericht Neustadt a.Rbge. zugelassen, am 19. September 1986 wurde er in der Liste der beim Amtsgericht Hannover zugelassenen Rechtsanwälte gelöscht. Seither ist er als Rechtsanwalt im Amtsgerichtsbezirk Neustadt a.Rbge. tätig.

Im Oktober 1989 hat der Antragsteller beantragt, ihn zum Notar in Berenbostel zu bestellen. In seinen ergänzenden Antragsbegründungen stützt er seinen Antrag darauf, daß die Stadt Garbsen einschließlich des Ortsteils Berenbostel mit nur vier Notariaten unterversorgt sei. Der Antragsgegner hat den Antrag durch Bescheid vom 20. Juni 1990 abgelehnt. Den rechtzeitig gestellten Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat das Oberlandesgericht zurückgewiesen. Dagegen wendet sich der Antragsteller mit seiner form- und fristgerechten sofortigen Beschwerde. Er beantragt in erster Linie, den Bescheid des Antragsgegners vom 20. Juni 1990 aufzuheben und den Antragsgegner zu verpflichten, ihn zum Notar zu bestellen, und hilfsweise, den Antragsgegner zu verpflichten, ihn neu zu bescheiden.

II.

Die sofortige Beschwerde des Antragstellers ist zulässig (§ 111 Abs. 4 BNotO i.V.m. § 42 Abs. 4 BRAO), sie hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.

1.

Der Antrag des Antragstellers ist weder nach dem Gesetz zur Änderung des Berufsrechts der Notare und Rechtsanwälte vom 29. Januar 1991 (BGBl. I 150), noch nach § 4 Abs. 2 BNotO a.F. i.V.m. der von der Landesjustizverwaltung Niedersachsen erlassenen Allgemeinen Verwaltungsvorschrift (AVNot vom 10.12.1981, Nds.Rpfl., S. 265) begründet.

Nach der Rechtsprechung des Senats ist in Fällen, in denen das die Zulassung von Notaren regelnde Recht ohne eine Übergangsbestimmung nach Erlaß des angefochtenen Bescheides geändert wird, über den Verpflichtungsantrag des Bewerbers grundsätzlich nach dem im Zeitpunkt der Entscheidung geltenden Recht zu erkennen. Das im Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Verfügung geltende Recht ist nur dann maßgeblich, wenn über den Antrag des Bewerbers nach der früheren Rechtslage zu seinen Gunsten hätte entschieden werden müssen (Senatsbeschluß vom 9. Dezember 1991 - NotZ 19/90). Die Anträge des Antragstellers waren hier nach früherem und nach neuem Recht zu prüfen, weil das Gesetz zur Änderung des Berufsrechts der Notare und Rechtsanwälte hinsichtlich der Zulassungsregelungen keine Übergangsregelung vorsieht (Art. 3 des Änderungsgesetzes).

2.

Eine Verpflichtung des Antragsgegners nach früherem Recht, den Antragsteller zum Anwaltsnotar zu ernennen (a) oder ihn neu zu bescheiden (b), besteht nicht.

a)

Die Bundesnotarordnung begründet grundsätzlich kein Recht auf Bestellung zum Notar. Vielmehr trifft sie lediglich Regelungen über die Voraussetzungen, unter denen ein Bewerber zum Notar bestellt werden kann, ohne zugleich einen Anspruch darauf zu verleihen (vgl. Senatsbeschluß vom 13. Oktober 1986 - NotZ 11/86, BGHR BNotO § 1 Notarzulassung 1 m.w.N.). Dies folgt aus der besonderen Natur der Notarbestellung als Akt staatlicher Organisationsgewalt. Der Beruf des Notars gehört zu den "staatlich gebundenen Berufen", die der Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben dienen (vgl. Senatsbeschluß vom 25. Oktober 1982 - NotZ 7/82, DNotZ 1983, 236, 237 m.w.N.). Wegen seiner Nähe zum öffentlichen Dienst (Art. 33 Abs. 4 und 5 GG; vgl. BVerfGE 17, 371, 376 ff; Senatsbeschluß vom 30. Juli 1990 - Notz 23/89 = DNotZ 1991, 89 m.w.N.; Seybold/Hornig BNotO 5. Aufl. § 1 Rdn. 10) ist es der organisatorischen Entscheidungsgewalt des Staates vorbehalten, über Zahl und Zuschnitt der Notariate zu befinden. Maßstab für das dabei von den zuständigen Stellen auszuübende Organisationsermessen (vgl. Senatsbeschluß vom 25. Oktober 1982 - NotZ 7/82, DNotZ 1983, 236, 237/238; Ronellenfitsch DNotZ 1990, 75, 78) sind entsprechend der Regelung in § 4 Abs. 1 BNotO die Erfordernisse einer geordneten Rechtspflege. In dem dadurch festgelegten Rahmen entscheidet die Landesjustizverwaltung, ob das Bedürfnis für die Bestellung eines Notars besteht. Die daraus notwendigerweise folgende Begrenzung des Grundrechts der Notarbewerber auf freie Berufswahl (Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG) ist verfassungsrechtlich zulässig (vgl. BVerfGE 17, 371, 376 ff; Senatsbeschluß vom 25. Oktober 1982 - NotZ 10/82, DNotZ 1983, 241, 242 m.w.N.). Für die Berufswahl ist im Sinne eines gleichen Zugangs für alle nur insoweit Raum, als es die Ämterorganisation erlaubt, die der Staat zur Gewährleistung einer geordneten Rechtspflege geschaffen hat (vgl. BVerfGE 73, 280, 292; Senatsbeschluß vom 13. Oktober 1986 - NotZ 11/86, BGHR BNotO 1 Notarzulassung 1).

Entgegen der Meinung des Antragstellers bedeutet es keinen Vestoß gegen den sogenannten Gesetzesvorbehalt in Artikel 12 Abs. 1 Satz 2 GG, daß der Gesetzgeber die nähere Ausfüllung des in § 4 Abs. 1 BNotO festgelegten Ziels der Regelung durch Verwaltungsvorschriften der Landesjustizverwaltungen überlassen hat (§ 4 Abs. 2 BNotO: Zulässigkeit der Bedürfnisprüfung, Begründung einer Wartezeit). Diese Auffassung hat der Senat bereits in seinem Beschluß vom 28. Mai 1962 - NotZ 1/62, BGHZ 37, 179 vertreten und daran in ständiger Rechtsprechung festgehalten. Aus neueren Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE 73, 280;  80, 257) ergibt sich nichts Gegenteiliges. Danach bedarf es zwar einer gesetzlichen Regelung für die Auswahlmaßstäbe bei mehreren Bewerbern um das Notaramt und für das Auswahlverfahren (vgl. BVerfGE 73, 280, 295); darum geht es bei der Konkretisierung der in § 4 Abs. 2 BNotO zugelassenen Mittel zur Gewährleistung einer geordneten Rechtspflege jedoch nicht. Vielmehr handelt es sich bei dieser Regelung um eine ausfüllungsbedürftige Richtlinie für die Ausübung der vom Gesetzesvorbehalt nicht betroffenen Organisationsgewalt des Staates, nicht aber um die Begründung einer subjektiven Zugangsvoraussetzung zur Ermittlung geeigneter Bewerber für vorhandene Stellen (vgl. zu dieser Unterscheidung BVerfGE 80, 257, 263/264 und Senatsbeschluß vom 14. August 1989 - NotZ 2/89 = BGHR BNotO § 6 Eignung 2).

Selbst wenn unter dem Blickwinkel des Gesetzesvorbehalts in Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG die Notwendigkeit gesetzlicher Regelung zu bejahen wäre, müßte für eine - noch nicht abgelaufene - Übergangszeit ohnehin von der Fortgeltung des Art. 12 GG inhaltlich nicht widersprechenden § 4 Abs. 2 BNotO und der sich in den Grenzen dieser Ermächtigung haltenden landesrechtlichen Verwaltungsvorschriften ausgegangen werden (vgl. BVerfGE 73, 280, 297; Senatsbeschluß vom 19. Februar 1987 - NotZ 16/86). Im übrigen könnte der Antragsteller aus der behaupteten verfassungsrechtlichen Unwirksamkeit des § 4 Abs. 2 Satz 2 BNotO und der darauf beruhenden Verwaltungsregelungen nichts für den von ihm in erster Linie verfolgten Anspruch auf Notarbestellung herleiten. Die Folge wäre nur, daß das Ermessen der Justizverwaltung bei Entscheidungen über Notarbestellungen allein auf der allgemeinen Grundlage des § 4 Abs. 1 BNotO auszuüben wäre.

Dem Antragsteller steht lediglich ein Recht auf rechtsfehlerfreien Ermessensgebrauch zu. Ein Anspruch auf Notarbestellung würde sich daraus nur ergeben, wenn sich der Antragsgegner durch Verwaltungsvorschriften oder ständige Verwaltungsübung derart gebunden hätte, daß das Ermessen rechtsfehlerfrei nur im Sinne einer Bestellung des Antragstellers zum Notar ausgeübt werden könnte. Dies ist nicht der Fall.

b)

Auch das Begehren des Antragstellers auf Neubescheidung ist nicht gerechtfertigt, weil der Antragsgegner die Voraussetzungen für die Bestellung des Antragstellers als Notar ermessensfehlerfrei verneint hat. Eine Ermessensentscheidung ist gerichtlich nur daraufhin zu überprüfen, ob die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten oder ob von dem Ermessen in einer den Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht worden ist (§ 111 Abs. 1 Satz 3 BNotO).

(1)

Die vom Antragsgegner erlassenen Verwaltungsvorschriften in der Allgemeinen Verfügung über die Angelegenheiten der Notare in der Fassung der Änderungsverfügung vom 10. Dezember 1981 (a.a.O.) sehen in § 1 Abs. 1 vor, daß ein persönlich und fachlich geeigneter Rechtsanwalt auf seinen Antrag zum Notar bestellt wird, wenn er 15 Jahre bei einem deutschen Gericht zugelassen ist und zusätzlich die sogenannte örtliche Wartefrist von drei Jahren gewahrt ist.

Danach scheidet eine Notarbestellung in vorliegender Sache aus, weil der Antragsteller die Voraussetzungen der allgemeinen Wartefrist unstreitig noch nicht erfüllt. Diese Vorschrift hält sich im Rahmen der gesetzlichen Ermächtigung des § 4 Abs. 2 Satz 2 BNotO. Eine allgemeine, alle Notarbewerber treffende Wartefrist ist grundsätzlich ein taugliches Mittel, um den Zugang zum Beruf des Anwaltsnotars so zu steuern, daß eine geordnete Rechtspflege im Sinne des § 4 Abs. 1 BNotO gewährleistet ist (vgl. Senatsbeschlüsse vom 17. Januar 1983 - NotZ 16/82, DNotZ 1983, 445, 446/447; vom 13. Oktober 1986 - NotZ 10/86, DNotZ 1987, 445, 446, jeweils mit weiteren Nachweisen). Angesichts des starken Zustroms in den Rechtsanwaltsberuf bei gleichzeitig festzustellender Abnahme der Geschäfte der Anwaltsnotare (vgl. Begründung zum Entwurf eines Zweiten Gesetzes zur Änderung der Bundesnotarordnung, BT Drucks. 11/6007 S. 8/9) ist aber zu besorgen, daß in Zukunft mit allgemeinen Wartefristen allein das Ziel, nur soviel Anwaltsnotare zuzulassen, daß auf jeden von ihnen eine ausreichende, die erforderliche Berufserfahrung sowie eine genügende finanzielle Basis gewährleistende Zahl von Amtsgeschäften entfällt und so zugleich die Versorgung der Bevölkerung mit Einrichtungen der vorsorgenden Rechtspflege zu sichern, nicht mehr erreicht werden kann. Daraus folgt indes nicht, daß die allgemeine Wartefrist als Steuerungsmittel bisher völlig ungeeignet gewesen wäre und ihre Berücksichtigung gegen den verfassungsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz verstoßen hätte. Auch nach § 6 Abs. 2 BNotO in der Fassung des Zweiten Gesetzes zur Änderung der Bundesnotarordnung ist eine - zeitlich verkürzte - allgemeine Wartefrist vorgesehen. Notwendig ist freilich, daß daneben dem in § 4 Abs. 1 BNotO niedergelegten Grundsatz, nur so viele Notare zu bestellen, wie es den Erfordernissen einer geordneten Rechtspflege entspricht, die letztlich entscheidende und grundlegende Bedeutung eingeräumt wird. Dieser Anforderung wird die AVNot Niedersachsen gerecht. Die allgemeine Wartefrist des § 1 Abs. 1 lit. a AVNot Niedersachsen gilt nicht absolut; vielmehr kann von ihrer Einhaltung im Einzelfall abgesehen werden, wenn dies im Interesse einer geordneten Rechtspflege geboten ist (§ 2 Abs. 1 AVNot Niedersachsen).

Daraus, daß im Zweiten Gesetz zur Änderung der Bundesnotarordnung lediglich eine fünf Jahre betragende - vom Antragsteller erfüllte - allgemeine Wartefrist vorgesehen ist (§ 6 Abs. 2 Nr. 1 BNotO), kann der Antragsteller nicht schon unabhängig von der Ausnahmeregelung des § 2 Abs. 1 AVNot Niedersachsen Entscheidendes für seinen Rechtsstandpunkt ableiten. Wenn es der Antragsgegner im Hinblick auf die Ungewißheit über den genauen Inhalt und das Inkrafttreten der neuen Gesetzesregelung abgelehnt hat, seine bisherige, auf § 1 Abs. 1 lit. a AVNot Niedersachsen beruhende, Verwaltungspraxis schon vor dem Inkrafttreten des Änderungsgesetzes zu ändern, ist dies rechtlich nicht zu beanstanden.

(2)

Die Erwägungen, mit denen es der Antragsgegner abgelehnt hat, in Anwendung von § 2 AVNot Niedersachsen von der Einhaltung der allgemeinen Wartefrist abzusehen, läßt Ermessensfehler ebenfalls nicht erkennen.

Nach Absatz 2 dieser Vorschrift liegt die Bestellung eines Notars insbesondere dann im Interesse einer geordneten Rechtspflege und rechtfertigt es damit, die allgemeine Wartefrist außer acht zu lassen, wenn der Jahresdurchschnitt der Notariatsgeschäfte in dem Amtsgerichtsbezirk, in dem der Bewerber seinen Amtssitz begründen will, in jedem der beiden vorausgegangenen Jahre die Durchschnittszahl von 400 je Notar - unter Berücksichtigung des Bewerbers und der ihm im Dienstalter vorgehenden Rechtsanwälte - erreicht oder wenn in dem Amtsgerichtsbezirk nur ein oder kein Notar amtiert. Die Voraussetzungen dieser Ausnahmeregelung, die mit den gesetzlichen Bestimmungen der BNotO (§ 3 Abs. 2, § 4 Abs. 2) in Einklang steht (vgl. BGHZ 37, 179, 182 ff; Senatsbeschluß vom 4. Dezember 1989 - NotZ 20/89 - BGHR BNotO § 4 Abs. 2 - Bedürfnisprüfung 4), sind im vorliegenden Fall nicht erfüllt. Nach den Feststellungen des Antragsgegners wurden in den Jahren 1988 und 1989, auf die der Antragsgegner bei seiner Entscheidung zulässigerweise abgestellt hat (vgl. Senatsbeschluß vom 14. Juli 1986 - NotZ 5/86 = BGHR BNotO § 4 I Bedürfnis 1 = DNotZ 1987, 163, 164), im Amtsgerichtsbezirk Neustadt a.Rbge. im Jahresdurchschnitt 8.666 Geschäftsnummern erreicht. Unter Berücksichtigung von 22 dort tätigen Notaren errechnet sich bei Bewilligung einer weiteren Notarstelle eine Durchschnittszahl von 377 Geschäften für die Jahre 1988 und 1989 je Notar einschließlich des Bewerbers. Bei Einbeziehung der dem Antragsteller im Dienstalter vorgehenden ca. 20 Rechtsanwälte ergeben sich demzufolge noch niedrigere Durchschnittswerte.

Der Antragsgegner hat daher wegen der Selbstbindung, die aus den von ihm zum Zwecke einer gleichmäßigen Ermessensausübung erlassenen Verwaltungsvorschriften folgt, ermessensfehlerfrei angenommen, daß die Bestellung eines weiteren Notars nicht im Interesse einer geordneten Rechtspflege im Amtsgerichtsbezirk Neustadt a.Rbge. liegt.

Entgegen der Auffassung des Antragstellers bedeutet es keinen Ermessensfehler, daß der Antragsgegner das Interesse der Rechtspflege an der Errichtung eines weiteren Notariats aufgrund der für den gesamten Amtsgerichtsbezirk ermittelten Bedürfniszahlen geprüft und nicht auf die örtlichen Gegebenheiten der Gemeinde Garbsen abgestellt hat. Die entsprechende Regelung des § 2 Abs. 2 AVNot Niedersachsen unterliegt, wie der Senat für vergleichbare Verwaltungsvorschriften anderer Bundesländer wiederholt entschieden hat, keinen rechtlichen Bedenken (vgl. Senatsbeschlüsse vom 22. Juni 1981 - NotZ 5/81 = DNotZ 1982, 372, 373/374; vom 26. September 1983 - NotZ 9/83 = DNotZ 1984, 432, 433; vom 4. Dezember 1989 - NotZ 20/89 - a.a.O.; vom 14. Januar 1991 - NotZ 9/90 = BGHR BNotO § 4 Abs. 2 Auswahlverfahren 4 und Bedürfnisprüfung 8). Ein Bewerber um ein Anwaltsnotariat hat grundsätzlich keinen Anspruch darauf, daß die nach § 4 Abs. 2 BNotO zulässige Bedürfnisprüfung nicht allein aufgrund der Gesamtverhältnisse des Amtsgerichtsbezirks, sondern anhand der örtlichen Gegebenheiten am voraussichtlichen Amtssitz erfolgt (vgl. BGHZ 37, 179, 185; Senatsbeschlüsse vom 22. Juni 1981 - NotZ 5/81 = DNotZ 1982, 373, 374; vom 13. Oktober 1986 - NotZ 11/86; vom 4. Dezember 1989 - NotZ 20/89).

(3)

Allerdings kann die Bestellung eines zusätzlichen Notars trotz Unterschreitung der auf den ganzen Bezirk bezogenen Bedürfniszahlen ausnahmsweise dann geboten sein, wenn in einem örtlich begrenzten Bereich des Amtsgerichtsbezirks für die rechtsuchende Bevölkerung keine zumutbaren Möglichkeiten bestehen, die Dienste eines Notars in Anspruch zu nehmen. Denn erweist sich der festgelegte Bedürfnismaßstab gerade im Hinblick auf die Erfordernisse einer geordneten Rechtspflege als unzulänglich, ist die Justizverwaltung gehalten, ihre Richtlinien diesen Erfordernissen anzupassen und im Einzelfalle so zu entscheiden, wie es eine geordnete Rechtspflege verlangt (vgl. Senatsbeschlüsse vom 10. Mai 1982 - NotZ 12/81 = DNotZ 1982, 714, 718; vom 12. November 1984 - NotZ 6/84, DNotZ 1985, 507, 508; vom 14. Juli 1986 - NotZ 6/86; vom 4. Dezember 1989 - NotZ 20/89 = BGHR BNotO § 4 Abs. 2 Bedürfnisprüfung 4; vom 14. Januar 1991 - NotZ 9/90 a.a.O.). Diese besonderen Voraussetzungen sind hier jedoch nicht gegeben. Vielmehr hält es sich im Rahmen des dem Antragsgegner eingeräumten Ermessens, wenn er davon ausgegangen ist, daß die im Amtsgerichtsbezirk Neustadt a.Rbge. ansässigen Notare in der Lage sind, eine ordnungsgemäße vorsorgende Rechtspflege für den Bereich der Gemeinde Garbsen zu gewährleisten. Dies gilt auch bei Berücksichtigung der vom Antragsteller geschilderten Verkehrsverhältnisse. Die daraus folgenden Beschwernisse, die für die Bürger in Garbsen mit dem Aufsuchen auswärtiger Notare verbunden sind, sind nicht so erheblich, daß sie zur Einrichtung eines weiteren Notariats in Garbsen zwingen würden. Eine geordnete Rechtspflege verlangt nicht, daß dem Publikum an jedem beliebigen Ort ein Notariat zur Verfügung steht; es muß lediglich sichergestellt sein, daß der rechtsuchende Bürger von seinem Wohnort in zumutbarer Entfernung einen Notar erreichen kann und daß Notare in einer dem Bedarf entsprechenden Zahl vorhanden sind (Senatsbeschlüsse vom 22. Juni 1981 - NotZ 2/81 = DNotZ 1982, 375, 377; vom 4. Dezember 1989 - NotZ 20/89, a.a.O.; vom 14. Januar 1991 - NotZ 9/90 a.a.O.). Dies hat der Antragsgegner ohne Ermessensverstoß bejaht.

3.

Das Rechtsbegehren des Antragstellers hat auch nach der am 1. August 1991 in Kraft getretenen Neuregelung des Rechts der Zulassung zum Notaramt (§§ 4, 6 b BNotO i.d.F. des Gesetzes zur Änderung des Berufsrechts der Notare und Rechtsanwälte vom 29. Januar 1991 a.a.O.) schon deshalb keinen Erfolg, weil die verfahrensrechtlichen Voraussetzungen für eine Bestellung oder die Bescheidung des Bestellungsantrags des Antragstellers nicht gegeben sind.

Die Neuregelung der Berufszulassung sieht neben der teilweisen Änderung der Zulassungsvoraussetzungen (§§ 4 und 6 BNotO n.F.) ein Ausschreibungsverfahren vor (§ 6 b BNotO n.F.). Wenn die Bestellungsbehörde nach den in § 4 BNotO n.F. vorgeschriebenen Kriterien zu dem Ergebnis kommt, daß eine weitere Notarstelle zu besetzen ist, muß sie die Bewerber durch ein förmliches Ausschreibungsverfahren ermitteln. Erfüllen mehrere Anwärter die allgemeinen besonderen Bestellungsvoraussetzungen, muß die Bestellungsbehörde eine Auswahlentscheidung nach den besonderen Auswahlkriterien des § 6 Abs. 3 BNotO n.F. treffen. Etwaigen Bewerbern ist erst nach einer Ausschreibung die Möglichkeit eröffnet, durch einen Bestellungsantrag ein Bestellungsverfahren einzuleiten; vor einer Ausschreibung ist ein Bestellungsantrag unstatthaft (Bohrer, Der Zugang zum Notarberuf nach dem Zweiten Gesetz zur Änderung der Bundesnotarordnung, DNotZ 1991, 3, 11 f).