Bundesgerichtshof
Beschl. v. 25.10.1982, Az.: NotZ 7/82

I.

Die Antragsteller sind Inhaber der vier bisher in Leverkusen bestehenden Notarstellen mit einem auf das Stadtgebiet nach dem Stande vor der kommunalen Neugliederung (1975) beschränkten Amtsbereich. Der Antragsgegner hat - nach Anhörung des Präsidenten der Rheinischen Notarkammer - die Errichtung einer weiteren Notarstelle in Leverkusen angeordnet und diese Stelle im Justizministerialblatt für das Land Nordrhein-Westfalen vom 15. Februar 1981 ausgeschrieben. Dagegen richtet sich der Antrag auf gerichtliche Entscheidung.

Nach seiner Verwaltungspraxis errichtet der Antragsgegner neue Notarstellen nach einer auf die Bedürfnisse des jeweiligen Amtsgerichtsbezirks oder Amtssitzes abgestellten Prüfung. Als Anhaltspunkt dienen ihm dabei die Durchschnittszahlen der Urkundsgeschäfte aller ortsansässigen Notare oder aller Notare des betreffenden Amtsgerichtsbezirks. Erreicht oder übersteigt diese Durchschnittszahl 1.800 Urkundsgeschäfte je Notar, so prüft er in jedem Falle, ob eine weitere Notarstelle geschaffen werden soll. Liegt die Durchschnittszahl zwischen 1.500 und 1.800, dann prüft er diese Frage nur nach den Umständen des Einzelfalles.

Die Urkundsgeschäfte der vier Leverkusener Notare (Antragsteller) betrugen nach der Urkundenrolle:

Hiernach hält es der Antragsgegner für geboten, in Leverkusen eine neue Notarstelle zu errichten.

Die Antragsteller sind der Ansicht, diese Anordnung sei mit den Erfordernissen einer geordneten Rechtspflege nicht zu vereinbaren. Die gleichwertige Berücksichtigung aller Urkundsgeschäfte, also auch bloßer Beglaubigungen mit oder ohne Entwurf, verzerre das Bild. Der Anteil an Beglaubigungen ohne Entwurf sei in Leverkusen zudem überdurchschnittlich hoch. Zu berücksichtigen sei ferner der überdurchschnittliche Anteil der bei dem Antragsteller zu 4 anfallenden Urkundsgeschäfte mit auswärtiger Beteiligung. Im übrigen sei das Geschäftsaufkommen rückläufig.

Das Oberlandesgericht hat den Antrag auf gerichtliche Entscheidung zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Antragsteller.

II.

Die sofortige Beschwerde ist zulässig (§ 111 Abs. 4 BNotO), aber nicht begründet.

1.

Die Errichtung einer neuen Notarstelle ist Sache der nach § 12 BNotO für die Bestellung der Notare zuständigen Landesjustizverwaltungen. Der Notar ist Träger eines öffentlichen Amts (§ 1 BNotO). Er übt einen staatlich gebundenen Beruf aus, der nach seinem Wesen und nach Art der Aufgaben dem öffentlichen Dienst angenähert ist (BVerfGE 16, 6, 22;  17, 371, 379;  17, 381, 387;  54, 237, 251 [BVerfG 01.07.1980 - 1 BvR 247/75];  BGHZ 64, 214;  67, 348;  73, 46, 48). Demgemäß hat der Staat aufgrund der ihm für die Einrichtung öffentlicher Ämter zustehenden Organisationsgewalt nach pflichtgemäßem Ermessen darüber zu befinden, wieviele Notare bestellt werden und welchem Bewerber das Notaramt übertragen wird (BVerfGE 7, 377, 397;  17, 371, 379;  39, 334, 354  [BVerfG 22.05.1975 - 2 BvL 13/73]betr. Beamte; BVerfG Beschluß vom 6. November 1981 - 2 BvR 112/81 im Anschluß an den die Einstellung von Notarassessoren betreffenden Senatsbeschluß vom 13. Oktober 1980 - NotZ 4/80 = DNotZ 1981, 633; BGHZ 37, 179, 183;  67, 348;  69, 224, 227 [BGH 13.06.1977 - NotZ 3/77];  73, 54, 56;  Senatsbeschluß vom 10. Mai 1982 - NotZ 2/82 = DNotZ 1982, 633 zum Abdruck in BGHZ vorgesehen).

Dieses Ermessen ist jedoch gebunden an den in § 4 Abs. 1 BNotO aufgestellten Grundsatz, daß nur so viele Notare bestellt werden, wie es den Erfordernissen einer geordneten Rechtspflege entspricht. Die Bedeutung dieser Vorschrift liegt nach der ständigen Rechtsprechung des Senats darin, daß die Erfordernisse einer geordneten Rechts-pflege das Ermessen der Landesjustizverwaltungen sachlich eingrenzen, mithin den Rahmen bilden, innerhalb dessen sich das Ermessen halten muß (vgl. BGHZ 67, 348, 350;  73, 54, 56;  Beschlüsse vom 22. Oktober 1979 - NotZ 3/79 = DNotZ 1980, 177; vom 5. Mai 1980 - NotZ 2/80 = DNotZ 1980, 704; vom 22. Juni 1981 - NotZ 5/81 = DNotZ 1982, 372, 373).

Diese Auslegung des § 4 Abs. 1 BNotO als eine Ermessensbegrenzung stellen die Antragsteller in Frage. Ihnen ist zuzugeben, daß sich das Beurteilungsmerkmal "Erfordernisse einer geordneten Rechtspflege" dogmatisch - und jedenfalls für sich allein genommen - auch als unbestimmter Rechtsbegriff verstehen lassen könnte. Das hätte zur Folge, daß dieses Merkmal einer uneingeschränkten gerichtlichen Prüfung unterläge, somit der Landesjustizverwaltung keine Ermessensentscheidung zustünde, sondern allenfalls ein gewisser Beurteilungsspielraum verbliebe. Ein solches Verständnis würde jedoch dem Sinn und Zweck des § 4 Abs. 1 BNotO nicht gerecht.

Wie schon der Gemeinsame Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes entschieden hat (Beschluß vom 19. Oktober 1971 - GmS-OGB 3/70 = NJW 1972, 1411, 1413) [GmSOGB 19.10.1971 - GmS OGB - 3/70], kann eine formal als unbestimmter Rechtsbegriff einzuordnende Regelung derart mit einer Ermessensermächtigung verknüpft sein, daß er nur eine Richtlinie für die Ermessensausübung darstellt (vgl. dazu auch Bachof, JZ 1972, 641; Tettinger, Rechtsanwendung und gerichtliche Kontrolle im Wirtschaftsverwaltungsrecht, 1980, S. 97; Eyermann/Fröhler, VwGO 8. Aufl. § 114 Rdn. 7 b und 9 a). In diesem Sinne ist auch § 4 Abs. 1 BNotO aufzufassen.

Aus der dem Staat zustehenden Organisationsgewalt ergibt sich seine Befugnis, grundsätzlich nach eigener Ermessenseinschätzung die Zahl der Notarämter zu bestimmen und die Auswahl unter den Bewerbern zu treffen. Dieser Gestaltungshoheit des Staates widerspräche es, wenn er durch § 4 Abs. 1 BNotO auf eine Bedürfnisprüfung festgelegt würde, die an einem gerichtlich uneingeschränkt nachprüfbaren unbestimmten Rechtsbegriff gebunden wäre und daher keinen Ermessensspielraum zuließe. Daß dies vom Gesetzgeber nicht gewollt ist, zeigt sich auch in der Regelung des § 4 Abs. 2 BNotO. Diese Vorschrift ermächtigt die Landesjustizverwaltungen, für das Anwaltsnotariat durch allgemeine Richtlinien die näheren Voraussetzungen der Bedürfnisprüfung zu regeln. Hieraus wird deutlich, daß den Landesjustizverwaltungen eine Gestaltungsfreiheit zusteht und somit die Bedürfnisprüfung eine Ermessensentscheidung ist. Als bloßer prognostischer Beurteilungsspielraum, wie er bei Annahme eines unbestimmten Rechtsbegriffs möglich wäre (vgl. dazu Tettinger, DVBl 1982, 421), ließe sich die Ermächtigungsvorschrift des § 4 Abs. 2 BNotO nicht verstehen, weil sie gerade eine nicht einzelfallbezogene schematische Regelung der Bedürfnisvoraussetzungen erlaubt.

Für das Nurnotariat kann nichts anderes gelten. Denn der sachliche Unterschied zwischen den Absätzen 1 und 2 des § 4 BNotO besteht nur darin, daß im Bereich des Nurnotariats das Ermessen im Wege einer individuellen Bedürfnisprüfung auszuüben ist, während für das Anwaltsnotariat die Bedürfnisvoraussetzungen auch durch Festlegung genereller schematischer Maßstäbe der Ermessensausübung - dann allerdings mit der Folge einer Selbstbindung der Verwaltung an diese einmal gewählten Maßstäbe - geregelt werden können.

Deshalb ist daran festzuhalten, daß der Bedürfnisgrundsatz des § 4 Abs. 1 BNotO nur den für die Ermessensausübung maßgeblichen Richtpunkt und Rahmen bildet.

Damit steht der Senat entgegen der Auffassung der Antragsteller auch nicht im Widerspruch zur Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts. Denn die angeführten Entscheidungen zum Personenbeförderungsgesetz (Urteil vom 27. November 1981 = NJW 1982, 1168 [BVerwG 27.11.1981 - 7 C 57/79] und BVerwGE 30, 347) treffen nicht den Fall der in der Hoheitsgewalt des Staates liegenden Errichtung öffentlicher Ämter. Darin besteht auch der Unterschied zu dem vom Senat für Anwaltssachen des Bundesgerichtshofes in BGHZ 46, 380 entschiedenen Fall der Simultanzulassung von Anwälten (§ 24 BRAO). Wenn daher in jener Entscheidung ausgesprochen ist, daß die "allgemeine Feststellung" der Landes Justizverwaltung über eine "den besonderen örtlichen Verhältnissen der Rechtspflege" dienliche Zulassung eines Rechtsanwalts bei mehreren Landgerichten die Bedeutung eines unbestimmten Rechtsbegriffs habe, so ergibt sich daraus nichts für den vorliegenden Fall.

2.

Ist somit davon auszugehen, daß die Bestellung der Notare mit der dazu erforderlichen Bedürfnisprüfung eine Ermessensentscheidung der Landesjustizverwaltungen ist, so kann die angefochtene Anordnung über die Errichtung einer neuen Notarstelle in Leverkusen nur darauf überprüft werden, ob der Antragsgegner die gesetzlichen Grenzen seines Ermessens überschritten oder davon in einer dem Zweck der Ermessensermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (§ 111 Abs. 1 Satz 3 BNotO). Das ist zu verneinen.

3.

Nach der Rechtsprechung des Senats ist eine neue Notarstelle spätestens dann zu errichten, wenn in dem betreffenden Amtsgerichtsbezirk oder am Ort des Amtssitzes die Zahl der Notariatsgeschäfte so angewachsen ist, daß ihre ordnungsgemäße Abwicklung in angemessener Zeit durch die vorhandenen Notare bei durchschnittlichen Anforderungen an deren Gesundheit und Leistungsfähigkeit nicht mehr gewährleistet ist. Dabei ist zu beachten, daß nicht so viele Notarstellen geschaffen werden, wie gerade noch lebensfähig sind (BGHZ 67, 348, 353;  73, 54, 57;  Beschluß vom 22. Oktober 1979 - NotZ 3/79 = BNotZ 1980, 177; vgl. auch Beschluß vom 5. Mai 1980 - NotZ 5/80 = BNotZ 1980, 701). Andererseits sind die Landesjustizverwaltungen aber auch nicht gehalten, gerade die äußerste Grenze der Belastbarkeit eines Notars zum Kriterium dafür zu machen, ob Bedarf für eine weitere Notarstelle besteht (BGHZ 73, 54, 58; Senatsbeschluß DNotZ 1980, 177). Maßgebend ist stets, daß eine rasche und ortsnahe notarielle Betreuung der rechtsuchenden Bevölkerung durch eine angemessene Zahl von Notaren sichergestellt ist, Notarstellen aber auch nicht in einem Umfang vermehrt werden, daß die Notare nicht mehr hinreichend in der Lage sind, die zur Ausübung ihres Amtes erforderliche vielseitige Erfahrung zu sammeln (BGHZ 67, 348, 353;  73, 54, 56/57; vgl. auch 68, 252, 258). In diesen Grenzen hält sich die angefochtene Maßnahme.

4.

Die Verwaltungspraxis des Antragsgegners geht für den Bereich des rheinischen Nurnotariats dahin, daß er die Frage der Errichtung einer neuen Notarstelle immer dann prüft, wenn eine Durchschnittszahl von 1.800 Urkundsgeschäften je Notar in dem betreffenden Ort oder Amtsgerichtsbezirk erreicht ist. Dieser Ausgangspunkt der Bedürf-nisprüfung ist nicht zu beanstanden; denn die Anknüpfung an den durchschnittlichen Geschäftsanfall nach einer Richtzahl von 1.800 beruht auf einer durch langjährige Erfahrung gesicherten Erkenntnis (Senatsbeschlüsse DNotZ 1980, 177;  1980, 701). Vorliegend ist diese Richtzahl bei den Leverkusener Notaren seit dem Jahre 1976 erheblich überschritten. Das steht außer Frage. Die Antragsteller sind jedoch der Meinung, eine pauschal auf den durchschnittlichen Geschäftsanfall abgestellte Bedarfsermittlung, die nicht auch die unterschiedliche Art der Urkundsgeschäfte zahlenmäßig berücksichtige, sei ermessenswidrig.

5.

Daß der Antragsgegner im Regelfall von der Durchschnittszahl aller Urkundsgeschäfte ausgeht, also nicht in einer dem sogenannten bayerischen Schlüssel entsprechenden Weise Beglaubigungen mit Entwurf eines Textes nur als halbe Nummer und schlichte Beglaubigungen nur als 1/10-Nummer wertet, ist nicht ermessensfehlerhaft. Eine Bedürfnisprüfung auf der Grundlage durchschnittlicher Richtzahlen hat immer nur - gleichgültig nach welcher Methode - beschränkten Aussagewert über die tatsächliche Belastung des einzelnen Notars. Auch die sogenannten bereinigten Nummern besagen nichts über den Arbeitsaufwand, den ein Urkundsgeschäft im Einzelfall erfordert (vgl. BGHZ 73, 54, 62, 63). Die Frage kann deshalb nur sein, ob eine aus allen Urkundsgeschäften gebildete Richtzahl - wie sie der Antragsgegner der Prüfung zugrunde legt - zur Bedarfsermittlung geeignet ist. Das aber ist der Fall, wie die Erfahrung seit dem Jahre 1969 belegt. Aus diesem Grunde ist der Antragsgegner auch nicht genötigt eine andere Berechnungsweise zu wählen.

Er muß auch nicht allein deshalb die in anderen Gebieten des Nurnotariats übliche Methode der Verbindung einer aus "bereinigten" Nummern errechneten Richtzahl mit einer bestimmten Höhe des abgabepflichtigen Gebühreneinkommens anwenden, weil hierdurch eine einheitliche - möglicherweise zweckmäßigere - Handhabung in allen Bundesländern gewährleistet wäre. Die Notare sind "Landes"notare (§ 12 BNotO). Es obliegt der jeweiligen Landesjustizverwaltung, wie sie den Bedarf an Notaren ermittelt, wenn dabei nur die Belange einer geordneten Rechtspflege beachtet werden (§ 4 Abs. 1 BNotO). Die Einrichtungen des bestehenden Notariats brauchen nicht vereinheitlicht zu werden (BVerfGE 17, 381, 389; Senatsbeschluß vom 22. Oktober 1979 - NotZ 1/79 = DNotZ 1980, 490, 494). Der Gleichheitsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG wird daher durch eine in den Bundesländern unterschiedliche Art der Bedürfnisprüfung nicht verletzt. Er gebietet nur, daß die jeweilige Landesjustizverwaltung innerhalb ihres Zuständigkeitsbereichs gleiche Maßstäbe anlegt. Das verkennen die Antragsteller, wenn sie aus der bundesrechtlichen Regelung des Bedürfnisgrundsatzes (§ 4 Abs. 1 BNotO) den Schluß ziehen, daß damit auch eine für alle Bundesländer einheitliche Art der Bedürfnisprüfung vorgeschrieben sei.

6.

Richtig ist indessen, daß eine auf die jeweiligen tatsächlichen Verhältnisse ausgerichtete Bedürfnisprüfung - wie sie der Antragsgegner vornimmt - auch etwaige besondere Umstände berücksichtigen muß (Senatsbeschlüsse DNotZ 1980, 177;  1980, 701).

a)

Als ein besonderer Umstand kommt hier zunächst die Tatsache in Betracht, daß die Durchschnittszahl des Geschäftsumfangs der vier Leverkusener Notare - also der

Antragsteller - durch eine ungewöhnlich hohe Zahl schlichter Beglaubigungen aus dem Notariat des Antragstellers zu 1 beeinflußt ist. Dieser besonderen Lage trägt der Antragsgegner jedoch dadurch Rechnung, daß er nunmehr auch diesem Notariat Beglaubigungen ohne Entwurf nur in einem Umfang anrechnet, wie er bei den anderen drei ortsansässigen Notaren im Durchschnitt angefallen ist. Das läßt keinen Ermessensfehler erkennen. Danach entfallen auf den Antragsteller zu 1 im Jahre 1980 (579 + 813 + 607 = 1.999: 3 =) 666 und im Jahre 1981 (515 + 674 + 619 = 1.808: 3 =) 603 schlichte Beglaubigungen. Sein gesamtes Geschäftsaufkommen ist somit im Jahre 1980 mit (1.883 + 666 =) 2.549 und im Jahre 1981 mit (1.713 + 603 =) 2.316 Nummern zu berücksichtigen. Daraus ergibt sich folgendes Gesamtbild:

Demzufolge wäre zwar für das Jahr 1981 die Richtzahl von 1.800 nicht ganz erreicht; die Abweichung um nur 10 Nummern ist jedoch so geringfügig, daß sie nicht ins Gewicht fällt.

b)

Auch nach dieser Berechnung liegt allerdings der Anteil der Beglaubigungen ohne Entwurf noch etwas über dem Landesdurchschnitt; die Abweichung hält sich aber in einem Rahmen, der die Richtzahl von 1.800 Urkundsgeschäften nicht in Frage zu stellen vermag. Es kann deshalb dahinstehen, ob der vom Antragsgegner angestellte Vergleich mit Köln und Düsseldorf angebracht ist.

c)

Zu berücksichtigen ist ferner, daß auf den Antragsteller zu 4 überdurchschnittlich viele Geschäfte mit auswärtiger Beteiligung entfallen. Ein solcher unverhältnismäßiger Anteil ist, wie der Senat mit Beschluß vom 22. Oktober 1979 (a.a.O.) entschieden hat, bei der individuellen Bedürfnisprüfung insoweit zu berücksichtigen, als er das normale Maß übersteigt. Dabei kann davon ausgegangen werden, daß normalerweise der Anteil solcher Geschäfte mit ausschließlich auswärtigen Beteiligten etwa 10 % der gesamten Urkundsgeschäfte eines Notariats ausmacht. Dies bedeutet hier, daß von den Geschäftszahlen des Antragstellers zu 4 auf der Grundlage seiner Angaben (200 Nummern) für das Jahr 1981 abzuziehen sind: 1852 - 15 = 1837.

Dadurch vermindern sich die Durchschnittszahlen für 1981 auf insgesamt 8.934 Nummern. Auf einen fünften Notar entfallen somit für 1981 noch 1.787 Urkundsgeschäfte. Angesichts dieser sehr geringen Differenz von nur 13 Nummern zu der Richtzahl von 1.800 ist die Erwägung des Antragsgegners beachtlich, daß gerade das Notariat des Antragstellers zu 4 ein insgesamt ansteigendes Urkundenaufkommen verzeichnet, dabei aber sein Anteil an auswärtigen Geschäften stark rückläufig ist, wie die von ihm selbst angegebene Zahl für 1981 im Vergleich zu 1980 erkennen läßt. Dies deutet darauf hin, daß seine Geschäfte mit auswärtiger Beteiligung nunmehr auf das normale Maß zurückgehen. Es ist deshalb nicht ermessenswidrig, wenn der Antragsgegner unter diesen Umständen an der Errichtung einer neuen Notarstelle festhält.

d)

Auch die seit 1980 leicht rückläufige Tendenz im Urkundsaufkommen der drei anderen Antragsteller hat der Antragsgegner berücksichtigt. Der Rückgang ist nicht so erheblich, daß die der Errichtung einer weiteren Notarstelle zugrunde gelegten Zahlen durch die Entwicklung überholt wären (vgl. BGHZ 73, 54, 60). Anhaltspunkte dafür daß etwa der Rückgang bisher wesentlichen Einfluß auf die Gebühreneinnahmen hatte, sind weder dargetan noch ersichtlich. Die Lebensfähigkeit der Notariate ist daher nicht in Frage gestellt.

7.

Bei dieser Sachlage ist die sofortige Beschwerde der Antragsteller mit der Kostenfolge aus § 111 Abs. 4 BNotO§§ 201, 202 BRAO, § 13 a Abs. 1 Satz 2 FGG zurückzuweisen.