Bundesgerichtshof
Beschl. v. 10.05.1982, Az.: NotZ 2/82

I.

Der am ... 1949 geborene Antragsteller ist seit 1977 Notarassessor. Er erstrebt seine Bestellung zum Notar in Düsseldorf und hat sich um eine im November 1980 ausgeschriebene Stelle beworben. Diese Stelle hatte zuvor sein Vater inne, der mit Notar Dr. G. zur gemeinsamen Berufsausübung verbunden war.

Nachdem ein Mitbewerber zurückgetreten war, blieb der Antragsteller einziger Bewerber. Einem Vorschlag der Notarkammer folgend lehnte der Antragsgegner seine Bestellung jedoch ab, weil er der Sohn des bisherigen Stelleninhabers ist. Er vertrat die Auffassung, bei einer Amtsnachfolge durch nahe Verwandte sei eine Steuerung des Bewerberinteresses nicht auszuschließen; das sog, Vorrücksystem werde beeinträchtigt und in der Öffentlichkeit könne der Eindruck entstehen, das Notaramt sei nur einem bestimmten Personenkreis zugänglich. Gleichzeitig lehnte er auch die Bewerbungen von zwei Notarassessoren um eine neugeschaffene Stelle in Wuppertal-Elberfeld ab, weil die Bewerber Tochter und Schwiegersohn eines dort amtierenden Notars sind.

Durch Erlaß vom 7. August 1981 gab der Antragsgegner sodann allgemein bekannt, er werde sein Ermessen künftig dahingehend ausüben, daß grundsätzlich solche Bewerber im Besetzungsverfahren nicht berücksichtigt werden, die als Kind oder Schwiegerkind

• eines amtierenden Notars im selben engeren räumlichen Amtsbereich eine Notarstelle oder

• eines ausgeschiedenen Notars dessen Notarstelle oder

• eines ausgeschiedenen Notars im selben engeren räumlichen Amtsbereich innerhalb von drei Jahren nach Wiederbesetzung der Alt-Stelle ein Notariat

anstreben.

Der Antragsteller hält eine solche "Verwandtensperrklausel" für unzulässig, jedenfalls aber wegen bisher anderer Verwaltungspraxis auf seinen Fall nicht für anwendbar. Er hat das Oberlandesgericht mit dem Antrag angerufen, den Antragsgegner zu verpflichten, ihn zum Notar in Düsseldorf zu bestellen, hilfsweise, ihn neu zu bescheiden. Das Oberlandesgericht hat den Antrag auf gerichtliche Entscheidung zurückgewiesen. Dagegen wendet sich der Antragsteller mit der sofortigen Beschwerde.

II.

Das Rechtsmittel ist zulässig, hat in der Sache aber keinen Erfolg.

1.

Keinen Mangel im Verwaltungsverfahren begründet es, daß der Antragsgegner mit seiner Entscheidung nicht zugewartet hat, bis ihm der in § 10 AVNot vorgesehene Besetzungsbericht des Präsidenten des Oberlandesgerichts vorlag. Die gegenteilige Auffassung des Beschwerdeführers verkennt, daß der Präsident des Oberlandesgerichts als Justizverwaltungsbehörde dem Antragsgegner nachgeordnet ist. Ob und inwieweit dieser zur Vorbereitung seiner Entscheidung ihm unterstehende Behörden heranzog, oblag allein seiner Entschließung. Rechtlich verselbständigte Mitwirkungsbefugnisse hat der Präsident des Oberlandesgerichts im Besetzungsverfahren nicht. Solche ergeben sich auch nicht aus seiner Stellung als Aufsichtsbehörde oder aus § 10 AVNot. Aus § 92 BNotO folgt vielmehr, daß der hierarchische Aufbau der Behördenorganisation bei der Aufsicht über die Notare nicht durchbrochen ist.

§ 10 AVNot hat bloße verwaltungstechnische Bedeutung. Er regelt den Geschäftsgang sowie die formale und inhaltliche Vorbereitung der Entscheidung. Daß der Präsident des Oberlandesgerichts in dem Besetzungsbericht einen Vorschlag zu unterbreiten hat, fügt sich in diesen Zusammenhang ein. Dadurch wird der Verfahrensstoff entscheidungsreif aufbereitet, wie es bei vergleichbaren Vorlagen an eine oberste Landesbehörde dem Herkommen entspricht. Zugleich erleichtert diese Gestaltung eine abgewogene Beurteilung der eingegangenen Bewerbungen. Ein Anhörungsrecht verschafft sie dem Präsidenten des Oberlandesgerichts aber nicht. Rechte des Antragstellers sind daher ebenfalls nicht berührt.

2.

Auf einem unzutreffenden rechtlichen Ausgangspunkt beruht auch die Ansicht des Antragstellers, die von ihm als "Verwandtensperrklausel" bezeichneten Erwägungen des Antragsgegners unterlägen dem Gesetzesvorbehalt, verstießen gegen das Gebot der Bestimmtheit und Erkennbarkeit und verletzten als objektive Zugangssperre das Grundrecht der freien Berufswahl.

Die Übertragung einer Notarstelle als eines öffentlichen Amtes ist Ausübung der staatlichen Organisationsgewalt. Die Handhabung dieser Organisationsgewalt setzt nicht voraus, daß ihre Grundsätze förmlich festgelegt, veröffentlicht oder in eine Rechtsverordnung aufgenommen sind. Die Justizverwaltung kann vielmehr nach ihrem pflichtgemäßen Ermessen entscheiden (BGHZ 37, 179, 183 f;  69, 224, 227 [BGH 13.06.1977 - NotZ 3/77];  für Beamte BVerfGE 39, 334, 354 [BVerfG 22.05.1975 - 2 BvL 13/73] = NJW 1975, 1641, 1644 [BVerfG 22.05.1975 - 2 BvL 13/73] li.Sp.). Jedoch hat sie ihr Ermessen am Grundgesetz und an den Gesetzen auszurichten. Namentlich hat sie zu beachten, daß Art. 33 Abs. 2 GG jedem Deutschen gleichen Zugang zu einem öffentlichen Amt entsprechend seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gewährleistet. Die Bestimmung steht bei der Auswahl von Bewerbern um eine Notarstelle im Vordergrund, weil der Beruf des Notars sowohl nach der Eigenart der übertragenen Aufgabe wie nach der Ausgestaltung des Berufsrechts dem öffentlichen Dienst sehr nahegerückt ist (BVerfGE 17, 371, 379;  47, 285, 319 f; BGHZ 64, 214, 217;  69, 224, 227 [BGH 13.06.1977 - NotZ 3/77];  73, 46, 48). Daneben sind aber auch und gerade die Erfordernisse einer geordneten Rechtspflege zu beachten. Die Rücksichtnahme auf die Erfordernisse einer geordneten Rechtspflege hat der Senat immer wieder als allgemeinen Grundgedanken und Leitlinie bei Auslegung und Anwendung der Bundesnotarordnung anerkannt (BGHZ 59, 274, 275 m.w.N.; Senatsbeschluß vom 22. Januar 1968 - NotZ 4/67 = DNotZ 1968, 499). Sie ist auch bei der Bestellung an sich geeigneter Bewerber zum Notar geboten.

Diese Grundsätze kann der Antragsteller nicht mit dem Hinweis auf die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zur Unzulässigkeit von Sozietäten zwischen Anwaltsnotaren und Wirtschaftsprüfern (BVerfGE 54, 237 [BVerfG 01.07.1980 - 1 BvR 247/75] = DNotZ 1980, 556) in Frage stellen. Das Bundesverfassungsgericht befaßt sich in jener Entscheidung nicht mit Auswahlgrundsätzen bei der Besetzung von Notarstellen. Daß der Antragsgegner kein Auswahlermessen gehabt hätte, weil der Antragsteller einziger Bewerber geblieben war, liegt neben der Sache. Der Antragsteller kann nicht verlangen, daß die gebotene umfassende Prüfung der Erfordernisse einer geordneten Rechtspflege unterbleibt oder an der Bewerberzahl ausgerichtet wird. Unzutreffend ist auch, daß der Ermessensspielraum der Justizverwaltung das Grundrecht der Berufsfreiheit leerlaufen lasse. Die Ermessenserwägungen des Antragsgegners sind durchaus auch am Grundgesetz zu messen.

3.

Die Ermessenserwägungen des Antragsgegners sind nicht zu beanstanden.

a)

Der Antragsgegner hat seine Entscheidung allein auf Gefahren gestützt, die er in der Verwandtschaft des Antragstellers zum bisherigen Amtsinhaber begründet sieht. Diese Erwägungen betreffen entgegen der Ansicht des Oberlandesgerichts nicht die Eignung des Antragstellers (§ 6 BNotO). Der Antragsgegner hat sie vielmehr zutreffend im Rahmen seiner Ermessensausübung angestellt.

Der Senat kann diese Ermessensbetätigung nur im Rahmen des § 111 Abs. 1 Satz 3 BNotO nachprüfen, also darauf, ob ein Ermessensfehlgebrauch vorliegt. Er kann dagegen nicht eigenes Ermessen ausüben. Jedoch ist in diesem Rahmen auch zu untersuchen, ob der Antragsgegner die Bedeutung der grundgesetzlichen Gewährleistung der Berufsfreiheit bedacht und zutreffend abgewogen hat. Das ist der Fall.

b)

Der Antragsgegner versagt dem Antragsteller die begehrte Stelle nicht, weil er der Sohn des bisherigen Amtsinhabers ist. Eine allein darauf abgestellte Entscheidung müßte in der Tat rechtlichen Bedenken begegnen. Vielmehr möchte er eine Verfälschung des Bewerbungssystems verhindern, eine Beeinträchtigung des sog. Vorrücksystems vermeiden und dem Eindruck wehren, als sei das Notaramt "vererblich". Das ist weder willkürlich noch sonst unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten zu beanstanden.

aa)

Der Antragsgegner schreibt freie Notarstellen zur Neubesetzung aus (§ 8 AVNot). Die Stelle wird auf Grund der eingegangenen Bewerbungen besetzt. Dabei soll gewährleistet sein, daß im Wettbewerb um die ausgeschriebene Stelle der jeweils am besten geeignete Bewerber zum Zuge kommt. Dieses System verwirklicht vollkommen den Grundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG, der jedem Deutschen den gleichen Zugang zu dem Amt nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung sichert. Es wird ergänzt durch das sog. "Vorrücksystem". Danach steht die Bewerbung um ausgeschriebene Stellen auch bereits anderweitig bestellten Notaren offen. Es ist sogar erwünscht, daß jüngere Notare, die zunächst auf einer kleinen Stelle geblieben waren, sich später um größere Stellen bewerben, weil sie ihnen besser gerecht werden können als Berufsanfänger (BGHZ 46, 29, 34;  59, 274, 281 f;  63, 274, 275). Daß dieses System im Bezirk der Rheinischen Notarkammer möglicherweise geringere Bedeutung hat als in anderen Kammerbezirken, verwehrt der Justizverwaltung nicht, es als den Interessen einer geordneten Rechtspflege dienlich zu fördern.

bb)

Wird die auf diesen Grundsätzen aufbauende Bewerberauslese verfälscht, weil Notarassessoren oder Notare aus sachfremden Gründen ihre Bewerbung nicht einreichen oder aufrechterhalten, so sind die Interessen einer geordneten Rechtspflege, die Chancengleichheit bei der Berufswahl und das Leistungsprinzip gleichermaßen verletzt. Der Antragsgegner hat zutreffend dargelegt, daß solche Gefahren drohen, sofern der Sohn oder die Tochter sich um die freigewordene Stelle des Vaters bewirbt. Das gilt auch, wenn Sohn oder Tochter bereits anderweitig eine Notarstelle innehaben.

cc)

Die Möglichkeiten einer Einflußnahme auf das Ausschreibungsergebnis sind vielfältig. Sie können etwa in der Weigerung des Vaters bestehen, dritten Bewerbern die Praxismittel zu angemessenen Bedingungen zu überlassen. Ebenso wirkungsvoll ist die Ankündigung des Abkömmlings, sich gegebenenfalls um eine Stelle mit demselben Amtssitz zu bewerben, um so die frühere Klientel des Vaters zu sich herüberzuziehen. Schon die Ungewißheit, ob solche Erklärungen und Handlungen zu erwarten sind und eine vielleicht sogar falsch verstandene Kollegialität werden manchen möglichen, gut geeigneten Interessenten von einer Bewerbung abhalten.

Besonderen Schwierigkeiten kann ein außenstehender Bewerber ausgesetzt sein, der eine in einer Sozietät geführte Stelle anstrebt. Ist der verbliebene Partner der Sozietät nicht bereit, sich auch mit ihm zu gemeinsamer Berufsausübung zu verbinden, ist die ausgeschriebene Stelle praktisch zu einer "Null-Stelle" entwertet, weil die Klientel bei der alten Praxis zu verbleiben pflegt (vgl. BGHZ 59, 274, 282). Das räumt auch der Antragsteller ein. Bewirbt sich zugleich der Sohn des ausgeschiedenen Sozius um die Stelle, wird der dritte Bewerber davon ausgehen, daß diesem solche Nachteile nicht drohen, weil er sich auf entsprechende Zusagen oder Absprachen im Vorfeld eines förmlichen Sozietätsvertrages stützen kann.

Daß derartige Unzuträglichkeiten gerade mit der Verwandten-"nachfolge" verknüpft sein können, liegt auf der Hand. Entgegen der Ansicht des Antragstellers sind sie weder normale "Rangeleien" noch bei jeder Bewerbung um eine in Praxisgemeinschaft verbundene Notarstelle anzutreffen. Es ist daher sachgerecht, bei der Ermessensausübung am Verwandtschaftsverhältnis des Bewerbers anzuknüpfen. Durch § 5 Abs. 1 Satz 3 AVNot, wonach ein Notarassessor in dem Amtsgerichtsbezirk seines Ausbilders grundsätzlich nur mit dessen Einverständnis zum Notar bestellt werden soll, wird den maßgebenden Gesichtspunkten nicht erschöpfend Rechnung getragen.

dd)

Die Gefahr einer Verfälschung des Bewerbungsverfahrens liegt weder fern noch ist sie auf zu vernachlässigende Einzelfälle beschränkt.

So zogen im Jahre 1974 drei Bewerber ihre Bewerbung zurück, nachdem sich der Sohn des ausgeschiedenen Notars beworben hatte (Schriftsatz der Notarkammer vom 12. August 1981, S. 6 unter g). 1980 drohten zwei Bewerber, ihre Bewerbung im Zusammenhang mit der Bewerbung des Sohnes des früheren Amtsinhabers zurückzuziehen (Jahresbericht 1981 des Präsidenten der Notarkammer S. 20). Einer der Bewerber hat schließlich die Grundzüge der Regelung vorgeschlagen, die ihren Niederschlag in dem Erlaß des Antragsgegners vom 7. August 1981 gefunden hat; die Regelung hat die Notarkammer nachhaltig befürwortet.

Entgegen der Auffassung des Antragstellers gehören in diesem Zusammenhang auch die Fälle, in denen sich der Sohn oder die Tochter eines amtierenden Notars um eine - andere - Stelle an demselben Amtssitz beworben hat. Zwar liegen jene Fälle mit dem vorliegenden nicht völlig gleich; ihre Problematik erörtert der Senat in den Beschlüssen NotZ 3/82 und NotZ 4/82 vom heutigen Tage. Sie zeigen aber, daß die Aussicht, die Vorzüge einer angesehenen, ertragreichen Praxis in der Familie zu halten, sie gewissermaßen zu "vererben", allgemein verlockend ist.

In dem der Senatsentscheidung BGHZ 63, 274 zugrunde liegenden Fall war der Sohn eines amtierenden Notars an demselben Ort wie sein Vater zum Notar bestellt, hatte aber die Stelle zunächst nicht angetreten. Mit dem Entlassungsgesuch des Vaters beantragten der Sohn und der verbleibende Partner der Sozietät, ihnen die gemeinsame Berufsausübung zu gestatten. Ein Bewerber, der sich auf die Ausschreibung der frei gewordenen Stelle des Vaters gemeldet hatte, zog seine Bewerbung wieder zurück. Das Gesuch um Genehmigung der Sozietät hatte Erfolg. Der Senat hat dies beanstandet, weil im Ergebnis dem Sohn die Stelle des Vaters verschafft wurde (insoweit abgedruckt in DNotZ 1975, 693).

In einem weiteren Fall (Schriftsatz der Notarkammer vom 12. August 1981, S. 4 unter c) wurde der Sohn eines amtierenden Notars an demselben Ort wie sein Vater zum Notar bestellt und bezog alsbald dessen Amtsräume. Obwohl er sie wieder verlassen mußte, konnte er die Klientel des Vaters an sich binden, so daß dessen Nachfolger praktisch eine "Null-Stelle" übernahm.

c)

Vergeblich macht der Antragsteller geltend, dies seien abstrakte Gefahren, die sich in seinem Fall nicht verwirklicht hätten und daher gegen seine Bewerbung auch nicht ins Feld geführt werden dürften. Hätte der Antragsteller gezielte Maßnahmen ergriffen, um etwaige Mitbewerber auszuschalten, stellte sich das Problem nicht. Ein solches Verhalten wäre vielmehr unter dem Gesichtspunkt des § 6 BNotO als Eignungsmangel zu würdigen. Ziel der Ermessensbetätigung muß es aber gerade sein, die unter allen Gesichtspunkten beste Lösung anzustreben; dazu gehört auch die vorbeugende Abwehr von auch nur denkbaren Gefahren.

Daß die beschriebenen Gefahren im vorliegenden Falle keinerlei Rolle spielen konnten, weil der Antragsteller der einzige Bewerber geblieben ist, trifft nicht zu. Selbst wenn die Amtsniederlegung seines Vaters so terminiert war, daß der Antragsteller unter den Notarassessoren dienstältester Bewerber war, hatte seine Bewerbung auf die Entschließung bereits niedergelassener Notare Einfluß. Der Antragsteller kann nicht in Abrede stellen, daß die Bewerbung des Sohnes des ausgeschiedenen Partners einer Sozietät für mögliche Mitbewerber als übermächtige Konkurrenz erscheinen muß und in ihre Überlegungen um einen Stellenwechsel einfließt.

Die Berücksichtigung dieser Umstände bedeutet keine teilweise endgültige Sperre für den Zugang zum Beruf des Notars. Insbesondere ist es unrichtig, daß dem Antragsteller etwa 12 % der Notarstellen des Landes verschlossen wären. Der Antragsteller kann nur nicht unmittelbarer Nachfolger seines Vaters werden. Ferner kann er während der ersten drei Jahre nach Wiederbesetzung der Stelle seines Vaters nicht Notar in Düsseldorf werden. Später ist es ihm nicht verwehrt, im Wege des Vorrücksystems eine Stelle in Düsseldorf anzustreben. Dieser Würdigung steht es nicht entgegen, wenn, wie der Antragsteller geltend macht, eine Bewerbung im Wege des Vorrücksystems gewöhnlich erst nach 5 Jahren Aussicht auf Erfolg hätte. Auch dieser Zeitraum hielte sich in zumutbaren Grenzen.

Eine solche Handhabung des Ermessens wird sowohl den Erfordernissen der Rechtspflege als auch dem Gebot des schonendsten Eingriffs in grundrechtlich geschützte Positionen gerecht. Wie das Oberlandesgericht zutreffend hervorhebt, beugen bei anderen Organen der Rechtspflege Gesetz oder guter Behördenbrauch den jeweils spezifischen Gefahren vor, die sich aus verwandtschaftlichen Beziehungen verschiedener Amtsinhaber ergeben können. Bei der Besetzung von Notarstellen ist es bereits zu Erscheinungen gekommen, denen die Justziverwaltung pflichtgemäß entgegenwirken muß. Ihre Entscheidung stellt sich bei Abwägung der drohenden Gefahren und der damit für den Antragsteller verbundenen Nachteile als angemessen dar. Daher kann offenbleiben, inwieweit der vom Antragsgegner hervorgekehrte Gesichtspunkt, daß dem Anschein einer "Vererblichkeit" des Notaramts entgegengetreten werden müsse, allein tragfähig wäre.

4.

Ein für den Antragsteller wirkender Vertrauenstatbestand, der die vom Antragsgegner angestellten Ermessenserwägungen ausschloß, lag nicht vor.

Selbstbindung erzeugende Richtlinien über die Bewerberauswahl, die hier einschlägig wären, hatte der Antragsgegner nicht erlassen. Er war daher grundsätzlich nicht gehindert, auf Grund der Verhältnisse des Einzelfalls nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden (Senatsbeschluß vom 30. November 1964 - NotZ 4/64 = DNotZ 1965, 183, 184). Sofern sich dadurch eine Verwaltungspraxis gebildet haben sollte, wonach er bisher auch Söhne von ausgeschiedenen Notaren auf deren Amtssitz berufen hat, stand es dem Antragsgegner frei, seine Praxis zu ändern. Denn den Erfordernissen einer geordneten Rechtspflege, wie sie sich ihm nach geläuterter Auffassung darboten, hatte er stets Rechnung zu tragen (Senatsbeschluß vom 22. Januar 1968 - NotZ 4/67 = DNotZ 1968, 499).

Darüber hinaus fehlt es auch auf Seiten des Antragstellers an den tatsächlichen Voraussetzungen für schutzwürdiges Vertrauen. Daß das Problem der Verwandten-"nachfolge" als ungelöst betrachtet wurde, war bekannt. Seit der Entscheidung des Senats in BGHZ 63, 274 aus dem Jahre 1974 lag die Problematik zutage. Auch der Präsident der Notarkammer hatte im Jahresbericht 1980 darauf hingewiesen (Jahresbericht 1981 S. 16). Daß er die "unmittelbare" Nachfolge nicht ausdrücklich erwähnt hatte, rechtfertigte nicht die Ansicht, sie werde weiter bedenkenfrei hingenommen. Der Antragsteller konnte daher nicht damit rechnen, eine etwaige, ihm günstige Verwaltungspraxis werde in der bisherigen Weise weitergeführt. Daß er dies auch nicht getan hat, zeigen seine 1980 eingereichten Bewerbungen um Notarstellen in Wiehl und Bonn-Bad Godesberg.

III.

[siehe Streitwertbeschluss]