Bundesgerichtshof
Beschl. v. 22.10.1979, Az.: NotZ 3/79

I.

Der - jetzt 69 Jahre alte - Antragsteller ist Inhaber einer der beiden Notarstellen in Erkelenz. Nach Anhörung des Präsidenten der Rheinischen Notarkammer hat der Antragsgegner die Errichtung einer weiteren (dritten) Notarstelle in Erkelenz angeordnet. Im Justizministerialblatt für das Land Nordrhein-Westfalen vom 1. September 1977 hat er die Stelle ausgeschrieben.

Der Antragsgegner errichtet weitere Nurnotarstellen nach den jeweiligen Erfordernissen einer geordneten Rechtspflege nur von Fall zu Fall. Als Anhaltspunkt dienen ihm dabei, worüber seit dem Jahre 1969 Übereinstimmung mit der Rheinischen Notarkammer besteht, die Durchschnittswerte der Urkundszahlen aller ortsansässigen Notare: Erreicht oder überschreitet die Durchschnittszahl 1.800 Urkundsgeschäfte je Notar, wird in jedem Falle untersucht, ob eine weitere Notarstelle geschaffen werden soll; liegen die durchschnittlichen Urkundszahlen zwischen 1.500 und 1.800 je Notar wird dieser Frage nach den Umständen des Einzelfalles nachgegangen. Auf einen zahlenmäßigen Grenzwert der Belastbarkeit eines Notars stellt der Antragsgegner bei der Errichtung neuer Notarstellen nicht ab.

Die Urkundsgeschäfte der beiden Erkelenzer Notare betrugen nach der Urkundenrolle:

Unter Einschluß der weiteren innerhalb des Amtsgerichtsbezirks Erkelenz in Wegberg bestehenden Notarstelle ergeben sich folgende Zahlen:

Der Antragsgegner hält es danach für geboten, in Erkelenz eine neue Notarstelle zu errichten. Die Zahl der Urkundsgeschäfte sei so angewachsen, daß ihre ordnungsmäßige Abwicklung in angemessener Zeit durch die beiden amtierenden Notare bei durchschnittlichen Anforderungen an ihre Gesundheit und Leistungsfähigkeit nicht mehr gewährleistet sei.

Der Antragsteller meint demgegenüber, die Errichtung einer weiteren Notarstelle in Erkelenz sei ermessensfehlerhaft, weil sie im Interesse einer geordneten Rechtspflege nicht erforderlich sei. Der Antragsgegner habe es unterlassen, die Struktur der beiden vorhandenen Erkelenzer Notariate zu ermitteln und die bei ihnen bestehenden Unterschiede gebührend zu berücksichtigen: Von den zwischen 5-6.000 Urkundsgeschäften, die der andere Notar im Jahre abwickle, stammten nämlich über 60 % aus Bereichen außerhalb des Amtsgerichtsbezirks Erkelenz. Dabei werde es auch bleiben, wenn ein dritter Notar tätig würde. Mit der Errichtung einer weiteren Notarstelle sei dem Anstieg der Geschäfte bei dem anderen Notar nicht beizukommen. Das müsse auf andere Weise geschehen. Der neue Notar könne seine Klienten im wesentlichen nur aus dem Amtsgerichtsbezirk gewinnen, um die dann ein Wettbewerb zu entbrennen drohe, der einer geordneten Rechtspflege abträglich wäre.

Den gegen die Anordnung des Antragsgegners auf Errichtung der weiteren Notarstelle rechtzeitig eingereichten Antrag des Antragstellers auf gerichtliche Entscheidung hat das Oberlandesgericht zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die sofortige Beschwerde des Antragstellers. Sie hat sich nicht dadurch in der Hauptsache erledigt, daß zwischenzeitlich der einzige Bewerber um die neu errichtete Notarstelle anderweitig zum Notar ernannt worden ist.

II.

Das Rechtsmittel ist nach den §§ 111 Abs. 4 BNotO, 42 Abs. 4 BRAO zulässig. Es hat keinen Erfolg. Der angefochtenen Entscheidung ist beizutreten.

1.

Zu Unrecht meint der Antragsteller, das Oberlandesgericht habe seinen Beschluß falsch tenoriert. Mit der Zurückweisung des Antrags auf gerichtliche Entscheidung wird die sich gegen die Anordnung des Antragsgegners auf Errichtung einer weiteren Notarstelle wendende Anfechtung des Antragstellers für unbegründet erklärt. Mehr brauchte das Oberlandesgericht nicht auszusprechen.

2.

Zutreffend hat das Oberlandesgericht angenommen, daß die angefochtene Anordnung des Antragsgegners nicht an einem wesentlichen Verfahrensmangel leidet, der allein schon zur Aufhebung der Anordnung führen müßte.

Das Verwaltungsverfahrensgesetz ist in Notarsachen gemäß § 111 BNotO nicht anwendbar. Das hat der Senat bereits entschieden (Beschluß vom 11. Dezember 1978 - NotZ 3/78 = DNotZ 1979, 373). Es genügt, wenn vor der Anordnung der Präsident der zuständigen Notarkammer gehört worden ist und der Antragsteller im Laufe des gerichtlichen Verfahrens die Grundlagen für die Auffassung des Antragsgegners, es bestehe ein Bedürfnis auf Errichtung einer weiteren Notarstelle, in einer Weise erfahren hat, die ihm die Nachprüfung der Anordnung auf Ermessensfehler ermöglicht (BGHZ 67, 348, 352). Das ist hier geschehen.

3.

Die angefochtene Entscheidung hält auch der sachlichen Nachprüfung stand. Der Antragsgegner hat mit der Errichtung einer neuen Notarstelle in Erkelenz weder die gesetzlichen Grenzen des ihm gemäß § 4 Abs. 1 BNotO eingeräumten Ermessens überschritten noch von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht. Der Fall liegt tatsächlich und rechtlich anders als der vom Senat in BGHZ 67, 348 entschiedene.

a)

Nach der Rechtsprechung des Senats ist in einem Amtsgerichtsbezirk eine neue Notarstelle spätestens dann zu errichten, wenn die Zahl der Geschäfte so angewachsen ist, daß ihre ordnungsmäßige Abwicklung in angemessener Zeit durch die vorhandenen Notare bei durchschnittlichen Anforderungen an deren Gesundheit und Leistungsfähigkeit nicht mehr gewährleistet ist. Es dürfen aber nicht so viele Notarstellen geschaffen werden, wie gerade noch lebensfähig sind (BGHZ 67, 348, 353;  73, 54, 57). Damit ist ein Rahmen abgesteckt, innerhalb dessen die Landesjustizverwaltungen den ihnen durch § 4 Abs. 1 BNotO gewährten Spielraum für die Handhabung ihres Ermessens bei der Errichtung neuer Notarstellen bestimmen können. Sie sind insbesondere nicht gehalten, gerade auf die äußerste Belastbarkeit eines Notars abzuheben. Sie können auch andere Kriterien wählen und mehrere miteinander verknüpfen (BGHZ 73, 54, 58).

Dabei ist es ihnen nicht etwa verwehrt, auf die Bedürfnisse im Einzelfall unter Berücksichtigung der Jeweiligen besonderen Verhältnisse abzustellen, worauf die Übung des Antragsgegners letztlich hinausläuft (so auch Seybold/Hornig, 5. Aufl., Rdn. 5 zu § 4 BNotO). Fehlt es an Richtlinien oder sind diese unvollständig, muß auch sonst die Frage, wie viele Notare bestellt werden, aufgrund der Verhältnisse des Einzelfalles nach pflichtmäßigem Ermessen entschieden werden (Senatsbeschluß vom 30. November 1964 - NotZ 4/64 = DNotZ 1965, 183 für die Bestellung von Anwaltsnotaren). Damit ist es der Landesjustizverwaltung nicht in zu weitgehendem, weil nicht meßbarem und daher von den Betroffenen auch nicht vorhersehbarem oder berechenbarem Umfang überlassen, die Grenzen für die Berufsausübung der Notare zu bestimmen, wie der Antragsteller(unter Berufung auf den Senatsbeschluß NJW 1965, 1804 = DNotZ 1965, 621) irrig meint. Jedes Ermessen muß in sachlicher, d.h. einer dem Zweck des jeweiligen Gesetzes entsprechenden Weise ausgeübt werden. Dieser Zweck ist in § 4 Abs. 1 BNotO hinreichend dahin umrissen, daß für die Frage, wie viele Notare bestellt werden, ausschließlich die Erfordernisse einer geordneten Rechtspflege maßgebend sein dürfen. Danach hat die Verwaltungsbehörde einerseits darauf zu achten, daß eine möglichst schnelle und ortsnahe notarielle Betreuung der Bevölkerung gesichert ist. Andererseits soll sie nach Möglichkeit nicht mehr Notarstellen schaffen, als der zu erwartende Geschäftsanfall erfordert (BGHZ 67, 348, 353 m.w.N.; 73, 54, 56/57). Damit sind die Grenzen pflichtgemäßer sachlicher Ermessensausübung genügend bestimmt, um den jeweiligen Ermessensgebrauch - notfalls gerichtlich - nachprüfen zu können.

b)

Wenn der Antragsgegner als Ausgangspunkt für die Prüfung, ob neue Notarstellen geschaffen werden sollen, die durchschnittlichen Geschäftszahlen der am Ort ansässigen Notare gewählt hat, so ist das sachgerecht. Der Antragsgegner kann sich dabei auf Erfahrungswerte stützen, die auch von der zuständigen Notarkammer gebilligt worden sind. Danach besteht bei einer Durchschnittszahl von 1.800 und mehr Urkundsgeschäften je Notariat Veranlassung, der Frage nachzugehen, ob eine neue Notarstelle zu errichten ist.

Diese Voraussetzung ist hier erfüllt, und zwar sowohl, wenn nur auf den Amtssitz Erkelenz (also den engeren räumlichen Amtsbereich), als auch, wenn auf den Amtsgerichtsbezirk Erkelenz abgestellt wird. Die von den zwei Erkelenzer Notaren erzielten Urkundennummern betragen durchschnittlich je Notar im Jahre 1976; 3.385 und im Jahre 1977: 3.588. Die drei im Amtsgerichtsbezirk amtierenden Notare erledigten durchschnittlich je Notar 1976: 2.852 und 1977: 3.026 Urkundsgeschäfte. Kommt ein weiterer Notar hinzu, so beträgt der rechnerische Durchschnitt je Notar bezogen

Damit ist die an dem bisherigen Geschäftsumfang der vorhandenen Notariate ausgerichtete, rein zahlenmäßige Voraussetzung für die Errichtung einer neuen Notarstelle in Erkelenz erfüllt.

c)

Eine Besonderheit des vorliegenden Falles liegt allerdings darin, daß die Urkundsgeschäfte bislang auf die beiden in Erkelenz amtierenden Notare sehr ungleichmäßig verteilt sind. So hat z.B. im Jahre 1976 der Antragsteller 1.457 Geschäfte erledigt, der andere Notar dagegen 5.314; 1977 waren es beim Antragsteller 1.394 gegenüber 5.782 beim anderen. Eine Ermessensausübung, die - wie die des Antragsgegners - bei der Bedürfnisprüfung auf die jeweiligen tatsächlichen Verhältnisse abstellt, muß auch einen solchen Umstand mit in ihre Erwägungen einbeziehen.

aa)

Es kann offen bleiben, ob der Antragsgegner, was den unterschiedlichen Geschäftsanfall in den beiden Notariaten angeht, vor der Errichtung der 3. Stelle Ermittlungen hätte anstellen müssen. Das Oberlandesgericht hat im vorliegenden Verfahren solche Ermittlungen veranlaßt. Der Antragsgegner hat sie sich dann zu eigen gemacht und seine Anordnung, daß die weitere Notarstelle einzurichten sei, auch angesichts des Ergebnisses dieser Ermittlungen aufrechterhalten. Damit ist eine gerichtliche Überprüfung der Anordnung auf Ermessensfehler auch insoweit möglich.

bb)

Nach den vom Oberlandesgericht getroffenen Feststellungen ist die hohe Zahl der von dem anderen Erkelenzer Notar erledigten Geschäfte zum Teil darauf zurückzuführen, daß er weit mehr als üblich Urkundsgeschäfte mit ausschließlich auswärtigen Beteiligten abwickelt, die keine Beziehung zu seinem engeren räumlichen Amtsbereich haben. Von den 1976 insgesamt erledigten 5.314 Geschäften waren 2.104 solche "auswärtige" Beurkundungen; von der im Jahre 1977 erzielten Gesamtzahl von 5.782 waren es 2.207. Das sind jeweils annähernd 40 %. Für 1978 hat der andere Notar sogar einen Prozentsatz von 50 % genannt. Dieser Anteil an Geschäften mit ausschließlich auswärtigen Beteiligten ist bei der individuellen Prüfung des Bedürfnisses für die Einrichtung einer neuen Notarstelle insoweit - aber auch nur insoweit - zu berücksichtigen, als er das gewöhnliche Maß übersteigt. Solche Geschäfte kommen in jedem Notariat vor, wie der Antragsteller einräumt. Geht man von einem normalen Anteil der Geschäfte mit ausschließlich auswärtigen Beteiligten von etwa 10 % der gesamten Urkundsgeschäfte eines Notariats aus, so ergibt sich folgende Rechnung:

Auszuscheiden sind dann von den Geschäftszahlen des anderen Notars:

Dadurch vermindern sich die Gesamtzahlen der Urkundsgeschäfte der beiden Erkelenzer Notare im Jahre 1976 auf 5.198 und im Jahre 1977 auf 5.547. Bei Einrichtung einer weiteren Notarstelle würden dann auf jeden Notar durchschnittlich 1.733 bzw. 1.849 Urkundsgeschäfte entfallen. Bezogen auf den Amtsgerichtsbezirk Erkelenz würden die entsprechenden Zahlen bei drei Notaren 1976 insgesamt 6.983 Geschäfte, 1977 insgesamt 7.451 betragen. Unter Einschluß eines vierten Notars ergäben sich durchschnittlich 1.771 bzw. 1.863 Geschäfte je Notar.

Auch bei dieser Zählweise bleibt es demnach bei der Durchschnittszahl von rund 1.800 Urkundsgeschäften je Notar (einschließlich der neuen Stelle) die vom Antragsgegner in Übereinstimmung mit der Rheinischen Notarkammer als ausreichende Grundlage für eine den Erfordernissen einer geordneten Rechtspflege entsprechenden Tätigkeit eines Notars angesehen wird und angesehen werden darf. Sie enthält noch genügend Spielraum für die Entfaltung der Tätigkeit des einzelnen Notars und bedeutet nicht, daß damit Notariate geschaffen würden, die "gerade noch lebensfähig" wären. Das zeigt schon das vom Antragsteller geführte Notariat, in dem in den letzten 5 Jahren im Durchschnitt nicht mehr als 1.500 Urkundsgeschäfte im Jahr abgewickelt worden sind, ohne daß der Antragsteller geltend gemacht hätte, sein Notariat sei nur "gerade noch lebensfähig".

cc)

Es ist keineswegs zwingend, daß, wie der Antragsteller meint, bei Zugrundelegung dieser Zahlen mit großer Wahrscheinlichkeit ein Notar "auf der Strecke bleiben" müßte. Die von der Rechtsprechung des Senats im Interesse einer geordneten Rechtspflege geforderte untere Grenze, daß nicht so viel Notarstellen geschaffen werden dürfen, wie gerade noch lebensfähig sind, bezieht sich auf Durchschnittszahlen, von der jede Bedürfnisprüfung ausgehen muß. Wie erfolgreich der einzelne Notar ist, hängt von vielerlei Umständen ab, nicht zuletzt von seinen persönlichen Fähigkeiten und der Art, wie er sich seiner Notariatsgeschäfte annimmt. Die Justizverwaltung muß zwar im Bereich des Nurnotariats darauf bedacht sein, lebensfähige Notarstellen zu errichten und diese möglichst gleichbleibend leistungsstark zu halten (vgl. BGHZ 68, 252, 258). Das bedeutet aber nicht, daß sie eine neue Notarstelle nur dann errichten dürfte, wenn dadurch keine nachteiligen Auswirkungen auf ein bestimmtes bereits bestehendes Notariat mit ohnehin geringem Geschäftsumfang zu befürchten wären. Das gilt auch dann, wenn die Justizverwaltung neue Notarstellen nur von Fall zu Fall nach den jeweiligen tatsächlichen Verhältnissen schafft. Kein Notar hat ein Recht darauf, daß ihm der von ihm gewonnene Klientenstamm unverändert erhalten bleibt und ihm Konkurrenten ferngehalten werden (Senatsbeschluß BGHZ 67, 348, 351 mit Nachweisen auch aus der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts). Ob es den Erfordernissen einer geordneten Rechtspflege entspricht, daß eine neue Notarstelle errichtet wird, ist deshalb nicht im Blick auf die einzelnen bestehenden Notariate, sondern durch eine für den jeweiligen Amtsbereich (Amtsgerichtsbezirk) vorzunehmende Gesamtschau zu beurteilen.

dd)

Es ist keineswegs sicher, daß die Errichtung der neuen Notarstelle in Erkelenz gerade zu Lasten des Antragstellers gehen müßte, wie er meint. Bei einer Gesamtzahl der auf den engeren räumlichen Amtsgereich bezogenen Urkundsgeschäfte des anderen Notars im Jahre 1976 von 3.210 + 10 % aus 5.314 = 3.741 und im Jahre 1977 von 3.575 + 10 % aus 5.782 = 4.153 ist es durchaus möglich, daß sich die Tätigkeit des neuen Notars gerade auf dieses überlastete Notariat auswirkt. Dagegen spricht nicht, daß der andere Notar in erheblichem Umfang Urkundsgeschäfte mit auswärtigen Beteiligten tätigt, die dem neuen Notar nicht zugänglich sein werden. Denn diese Geschäfte sind in den vorgenannten Zahlen nur zu dem angemessenen Prozentsatz mitenthalten. Die Errichtung einer weiteren Notarstelle kann damit, entgegen der Ansicht des Antragstellers, ein geeignetes Mittel sein, das andere Notariat zu entlasten, was im Interesse einer geordneten Rechtspflege geboten ist.

Mit der Anordnung, in Erkelenz eine weitere Notarstelle einzurichten, hat der Antragsgegner nach alledem weder die gesetzlichen Grenzen des ihm eingeräumten Ermessens überschritten noch von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung des § 4 Abs. 1 BNotO nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht.

III.

Das Oberlandesgericht hat den Antrag auf gerichtliche Entscheidung daher mit Recht abgelehnt. Die sofortige Beschwerde des Antragstellers ist mit der Kostenfolge der §§ 111 Abs. 4 BNotO, 201, 202 BRAO, 13 a FGG, 30 Abs. 2 KostO zurückzuweisen.