Danach können vGA durch unentgeltliche Leistungen oder überhöhte Vergütungen zusätzlich eine Schenkung der Gesellschaft darstellen, insoweit der Empfänger nicht Gesellschafter ist oder der Gesellschafter mehr erhält, als seiner Beteiligungsquote entspricht. Die Folgen wären dramatisch. Es käme zu einer doppelten Belastung desselben Vorgangs mit Schenkungsteuer beim Empfänger (in Steuerklasse III) und Einkommensteuer beim Gesellschafter. Fälle, die bislang nur eine ertragsteuerliche Dimension hatten, gelangen nun auch schenkungsteuerlich in den Fokus der Betriebsprüfungen. Dass die Finanzverwaltung mit ihrer Auffassung im Ergebnis Recht behält, ist auch angesichts von Äußerungen des Vorsitzenden Richters des für die Erbschaftsteuer zuständigen Senats am Bundesfinanzhof sehr zweifelhaft. Bis zur endgültigen Klärung dieser Frage dürfte es aber noch Jahre dauern.
Um das schenkungsteuerliche Risiko zu verringern, könnte man in dem Gesellschaftsvertrag eine Klausel aufnehmen, wonach die Gesellschaft einen Anspruch auf Rückgängigmachung und/oder Wertersatz gegen den Gesellschafter hat, wenn die Leistungen nicht Fremdvergleichsgrundsätzen entsprechen.Nach zutreffender Ansicht wird mit einer Steuerklausel entweder gleich die freigebige Zuwendung im Sinne des § 7 Abs. 1 Nr. 1 ErbStG vermieden oder es entfällt jedenfalls nach § 29 Abs. 1 Nr. 1 ErbStG die Schenkungsteuerpflicht bei effektiver Rückabwicklung nachträglich.
Auch wenn schenkungsteuerliche Überlegungen für eine Steuerklausel sprechen, sind etliche Pferdefüße zu beachten: Ertragsteuerlich wird die vGA durch eine solche Klausel nicht vermieden. Es bestehtStreitanfälligkeit im Nachhinein und in der Insolvenz droht das Risiko der Geltendmachung von Ansprüchen durch den Insolvenzverwalter. Der Geschäftsführer kommt in eine mißliche Situation und trägt ein erhebliches Haftungsrisiko, wenn er mögliche Ansprüche nicht geltend macht.
Im Verhältnis zu Nicht-Gesellschaftern wäre wohl eine Vereinbarung im Austauschvertrag erforderlich. Das erscheint nur bedingt praxistauglich zu sein. Innerhalb eines Konzerns könnte jedoch eine "arm's-legth-Klausel" auch außerhalb der Problematik der Verrechnungspreise sinnvoll sein.
