Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 18.09.1981, Az.: BVerwG 8 C 21.81

I.

Der Kläger, der sich gegen seine Heranziehung zu einem Erschließungsbeitrag wendet, ist Eigentümer des mit einem Einfamilienheim bebauten Grundstücks ...weg ... in H.. Das im Gebiet des Bebauungsplans V. 3 vom 20. Januar 1964 liegende Grundstück grenzt nördlich an den ...weg, westlich an die Straße ..., um deren Herstellungskosten es im vorliegenden Verfahren geht, und südlich an einen Wohnweg. Die vom ...weg abzweigende ringförmig verlaufende Straße ... wurde im Rahmen der Erschließung des Geländes zwischen dem ...weg und dem südlich gelegenen Waldweg aufgrund eines Erschließungsbescheids vom 23. August 1963 gebaut, in dem die Beklagte der Hausbau, ... GmbH in H. auferlegte, die Kosten für den Ausbau der Straßen und Wohnwege im Erschließungsgebiet zu tragen und ihr die Wegeflächen, soweit sie ihr noch nicht gehörten, zu übereignen bzw. zu verschaffen. Durch die zu zahlenden Ausbaukosten sollten die Wegebaubeiträge für die neu anzulegenden Wege unter Zugrundelegung der im Erschließungsplan angegebenen Fahrbahnbreite abgegolten sein.

Die Straße ... wurde im Jahre 1966 mit einer Fahrbahnbreite von sechs Metern hergestellt. An ihrer östlichen Einmündung in den weg wurde sie nicht in der im Bebauungsplan vorgesehenen Breite von etwa zehn Metern ausgebaut. Während vor dem Grundstück des Klägers ein zwei Meter breiter Gehweg verläuft, wurde ein ein Meter breiter Vorlandstreifen des gegenüberliegenden Grundstücks ...weg ... einschließlich des auf dieser Straßenseite vorgesehenen Sichtdreiecks nicht in den Straßenbau einbezogen, so daß der hier angelegte Fußweg nur eine entsprechend geringere Breite hat.

Mit Bescheid vom 6. Oktober 1975, bestätigt durch den Widerspruchsbescheid vom 14. April 1976, veranlagte die Beklagte den Kläger zu einem Erschließungsbeitrag in Höhe von 3.430 DM.

Zur Begründung seiner Klage gegen die vorgenannten Bescheide hat der Kläger im ersten und zweiten Rechtszug im wesentlichen vorgetragen: Sein schon vor dem Bau der Straße ... bebautes und durch den ...weg erschlossenes Grundstück werde durch die neue Straße nicht zusätzlich erschlossen. Die Möglichkeit, von dieser Straße einen Zugang zum Grundstück zu schaffen, genüge nicht. Auch sei davon auszugehen, daß der Erschließer den gesamten Erschließungsaufwand getragen habe. Jedenfalls hätte er ihn tragen müssen. Im übrigen seien die rückwirkenden Regelungen des Hamburgischen Wegegesetzes in der Fassung vom 5. November 1973 (GVBl. S. 447) - HWG 1974 - unwirksam. Der Beitragsanspruch der Beklagten sei nach dem bisherigen Recht durch Verjährung erloschen. Schließlich hindere die vorliegende Planunterschreitung die Entstehung einer Erschließungsbeitragspflicht.

Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie hat im wesentlichen auf die Gründe der angefochtenen Bescheide Bezug genommen.

Die Klage hatte in beiden Rechtszügen keinen Erfolg. Im Urteil des Berufungsgerichts vom 29. März 1979 ist im wesentlichenausgeführt: Den Voraussetzungen des auch im Erschließungsbeitragsrecht anzuwendenden § 125 BBauG sei entsprochen. Die Straße ... sei in einem Bebauungsplan ausgewiesen. Die hier vorliegende Planunterschreitung sei nicht rechtswidrig, weil es keine Pflicht zum Planvollzug gebe. Soweit der Plan vollzogen sei, sei das Vorhaben plangemäß und damit rechtmäßig. Soweit der Vollzug noch ausstehe, handele es sich um einen planungsrechtlich unfertigen Zustand, der jedoch nicht rechtswidrig sei, weil er keinem rechtlichen Handlungsgebot zuwiderlaufe. Der Beitragsanspruch der Beklagten sei nach §§ 127 ff. BBauG in Verbindung mit §§ 44 ff. HWG 1974 begründet. Die Straße Am Reisenbrook sei eine Erschließungsanlage im Sinne des § 127 Abs. 2 BBauG. Die Übernahme von Straßenbaukosten durch die Hausbau, ... GmbH berühre den Grund des Beitragsanspruchs nicht; denn die Erschließungslast sei bei der Beklagten verblieben. Die Erschließungsanlage sei auch endgültig hergestellt. Sie weise alle in § 49 Abs. 1 HWG 1974 genannten Herstellungsmerkmale auf. Damit habe der Beitragsanspruch entstehen können. Seine Verjährung sei durch den Bescheid vom 6. Oktober 1975 und das anhängige Verfahren unterbrochen worden. Das Grundstück des Klägers werde durch die Straße ... erschlossen; denn der Kläger habe die tatsächliche und rechtliche Möglichkeit, von dieser Erschließungsanlage eine Zufahrt bzw. einen Zugang zu seinem Grundstück zu nehmen. Schließlich sei der Beitragsanspruch schon deshalb der Höhe nach gerechtfertigt, weil der Beklagten für die Herstellung der Straße ... jedenfalls ein Erschließungsaufwand von 96.100 DM entstanden sei. Sie habe für die Straßenfläche ein 1.350 qm großes Grundstück bereitgestellt und dafür zutreffend 30 DM pro Quadratmeter in Ansatz gebracht. Zu diesem Flächenaufwand von 40.500 DM kämen Herstellungskosten gemäß § 128 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BBauG in Höhe von 55.600 DM, die die Beklagte wegen der 120 Meter Straßenlänge, an der sich Grundstücke von sogenannten Fremdanliegern befänden, beigetragen habe. Ob sie dazu verpflichtet gewesen sei, sei unerheblich.

Gegen dieses Urteil richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision, mit der der Kläger die Verletzung formellen und materiellen Bundesrechts rügt.

II.

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht (§ 144 Abs. 3 Nr. 2 VwGO). Das angefochtene Urteil verletzt Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 VwGO).

Das Berufungsgericht hat offengelassen, ob die Beklagte im Hinblick auf den Erschließungsbescheid vom 23. August 1963 verpflichtet war, den tatsächlich übernommenen und in die Berechnung des Erschließungsbeitrags einbezogenen Anteil zu den Herstellungskosten der Straße ... in Höhe von 55.600 DM zu tragen. Es meint, darauf komme es im vorliegenden Fall nicht an. Damit hat das Berufungsgericht Inhalt und Tragweite des § 129 Abs. 1 Satz 1 BBauG verkannt, wonach Erschließungsbeiträge nur zur Deckung des anderweitig nicht gedeckten Erschließungsaufwands erhoben werden dürfen.

Werden von einem Dritten aufgrund einer gesetzlichen oder vertraglichen Verpflichtung Erschließungsmaßnahmen auf eigene Kosten durchgeführt, so dürfen im Umfang der dadurch erfolgten Kostendeckung Beiträge nicht erhoben werden (vgl. BVerwG, Urteil vom 6. Juli 1973 - BVerwG IV C 22.72 - Buchholz 406.11 § 1 BBauG Nr. 7 S. 21 [34, 35]). Das Bundesverwaltungsgericht hat für Fälle, in denen ein Anlieger Erschließungsanlagen oder Teile von ihnen (z.B. Gehwegüberfahrten, Stützmauern) angelegt oder Straßenland unentgeltlich zur Verfügung gestellt hatte, betont, der Erschließungsaufwand im Sinne des § 128 Abs. 1 BBauG umfasse nur denjenigen Aufwand, den die Gemeinde im Zusammenhang mit ihrer. Aufgabe als Erschließungsträger (§ 123 Abs. 1 BBauG) aufgrund gesetzlicher oder vertraglicher Verpflichtungen habe machen müssen; alles was sie mitverwendet, erspart, alsvorhandenen Bestand ausgenutzt oder als "freiwilliges" Entgelt geleistet habe, ohne im Hinblick auf die wechselseitigen Rechtsbeziehungen dazu verpflichtet zu sein, gehöre grundsätzlich nicht dazu (vgl. Urteile vom 4. Mai 1979 - BVerwG 4 C 16.76 - Buchholz 406.11 § 128 BBauG Nr. 24 S. 16 [18] mit weiteren Nachweisen und vom 23. Mai 1980 - BVerwG A C 69 und 70.77 - Buchholz 406.11 § 128 BBauG Nr. 27 S. 24 [26, 27]). Daran ist festzuhalten. Auf der Grundlage dieser Rechtsprechung ergibt sich für die Auslegung des § 129 Abs. 1 Satz 1 BBauG, daß eine "anderweitige Deckung" auch in einem Anspruch der Gemeinde gegen einen Dritten auf Übernahme von Erschließungskosten bestehen kann, soweit seiner Durchsetzbarkeit keine rechtlichen oder tatsächlichen Hindernisse entgegenstehen. Dabei sind an etwaige rechtliche Hindernisse hohe Anforderungen zu stellen; denn die Gemeinde ist grundsätzlich verpflichtet, einen den Erschließungsaufwand ganz oder teilweise deckenden Anspruch zu realisieren.

Daraus folgt für den vorliegenden Fall: Welche Rechte und Pflichten durch den Erschließungsbescheid vom 23. August 1963 im einzelnen geschaffen worden sind, ist offen. Ihn unter Berücksichtigung des einschlägigen Landesrechts auszulegen, ist Aufgabe des Berufungsgerichts. Deshalb ist eine Zurückverweisung der Sache erforderlich. Sollte diese Auslegung ergeben, daß die Beklagte gegen die Hausbau, ... GmbH in H. einen Anspruch auf Übernahme sämtlicher Kosten für die Herstellung der Straße ... erlangt hat, würde die Bestandskraft dieses Bescheides im Grundsatz dazu führen, daß sich die Beklagte diesen Anspruch als Fall einer anderweitigen Deckung des Erschließungsaufwands entgegenhalten lassen muß. Anders läge es nur, wenn der durch den bestandskräftigen Bescheid begründete Anspruch Gründe, die ein Wiederaufgreifen des Verfahrens rechtfertigen (vgl. § 51 VwVfG), oder qualitativ gleichwertige Gründe gegen sich hätte. Ein rechtlich gleichwertiger Grund wäre etwa dann gegeben, wenn sich die Geltendmachung des Anspruchs unter Berücksichtigung der durch den Erschließungsbescheid zwischen den Beteiligten begründetenRechtsbeziehungen als treuwidrig oder mißbräuchlich darstellen würde. Das wäre allerdings nicht schon deshalb der Fall, weil die vom Berufungsgericht genannten Herstellungskosten einen Straßenabschnitt betreffen, an den Grundstücke von sogenannten Fremdanliegern angrenzen. Denn allgemeine Billigkeitsgründe, die gegen eine Kostentragung der Hausbau, ... GmbH und für eine Beteiligung der Beklagten an den Herstellungskosten insoweit sprechen könnten, berühren den Anspruch nicht.

Sollte das Berufungsgericht bei der gebotenen Überprüfung zu dem Ergebnis kommen, daß es an einer anderweitigen Deckung fehlt, würden sich, wie der Senat vorsorglich klarstellt, aus bundesrechtlicher Sicht jedenfalls im Ergebnis keine Bedenken ergeben, wenn das Berufungsgericht im übrigen an den dem angefochtenen Urteil zugrundeliegenden Rechtsauffassungen und Würdigungen festhielte:

Zutreffend geht das Berufungsgericht entsprechend der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. Urteile vom 21. Oktober 1968 - BVerwG IV C 94.67 - Buchholz 406.11 § 127 BBauG Nr. 4, vom 29. Mai 1970 - BVerwG IV C 141.68 - BVerwGE 35, 222 [224] und vom 12. Oktober 1973 - BVerwG IV C 3.72 - Buchholz 406.11 § 125 BBauG Nr. 4) davon aus, daß die Erhebung eines Erschließungsbeitrags eine nach § 125 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 BBauG rechtmäßige Herstellung der Erschließungsanlage voraussetzt. Denn die den Straßenbau betreffende Vorschrift des § 125 BBauG hat zwar erschließungsrechtlichen Charakter, ihre Verletzung zieht aber auch im Erschließungsbeitragsrecht Rechtsfolgen nach sich.

Es kann offenbleiben, ob eine Erschließungsanlage, die die für sie geltenden Planfestsetzungen nicht voll erfüllt, nach dem bis zum Inkrafttreten des Gesetzes zur Beschleunigung von Verfahren und zur Erleichterung von Investitionsvorhaben im Städtebaurecht vom 6. Juli 1979 (BGBl. I S. 949) - Beschleunigungsgesetz - geltenden Recht gemäß § 125 Abs. 1 Satz 1 BBauGrechtmäßig hergestellt war. Denn die hier vorliegende Planunterschreitung wird durch die durch das Beschleunigungsgesetz eingefügte Vorschrift des § 125 Abs. 1 a Nr. 1 BBauG gedeckt.

§ 125 Abs. 1 a BBauG gilt gemäß der Überleitungsvorschrift des § 183 e BBauG auch für Fälle, in denen die Erschließungsanlage vor dem 1. August 1979 hergestellt worden ist. Ob die Überleitungsvorschrift damit dem § 125 Abs. 1 a BBauG rückwirkende Kraft in dem Sinne beilegt, daß eine früher hergestellte Erschließungsanlage unter den im Gesetz im einzelnen genannten Voraussetzungen als von Anfang an rechtmäßig hergestellt gilt, kann offenbleiben. Denn die den Voraussetzungen des § 125 Abs. 1 a BBauG entsprechenden Erschließungsanlagen sind jedenfalls seit dem Inkrafttreten der Vorschrift als rechtmäßig anzusehen. Das hat zur Folge, daß etwaige Mängel, die einem früher erlassenen Beitragsbescheid im Hinblick auf die Voraussetzungen des § 125 BBauG anhaften, zu diesem Zeitpunkt geheilt werden und der Bescheid damit rechtmäßig wird.

Bei der Prüfung der Voraussetzungen des § 125 Abs. 1 a BBauG ist von den im angefochtenen Urteil insbesondere auch hinsichtlich der Planunterschreitung getroffenen Feststellungen auszugehen (§ 137 Abs. 2 VwGO); denn die Rüge des Klägers, das Berufungsgericht habe das Ausmaß der gegebenen Planunterschreitung nicht hinreichend festgestellt (§ 86 Abs. 1 VwGO), ist unbegründet. In den beigezogenen Sachakten der Beklagten ist durch Schreiben vom 21. April 1965 und 6. Mai 1965 sowie einen Vermerk vom 24. März 1969 belegt, daß der Fußweg auf der Seite des Grundstücks weg 15 nur mit einer Breite von einem Meter ausgebaut worden ist. Das Berufungsgericht hat die Beteiligten noch vor der mündlichen Verhandlung auf die gegebene Planunterschreitung hingewiesen; die Beteiligten haben dazu auch Stellung genommen. Eine (weitere) Beweisaufnahme in dieser Richtung war nicht geboten; sie hätte sich dem Berufungsgericht jedenfalls nicht aufdrängen müssen.

Die hier vorliegende Planunterschreitung ist "mit den Grundzügen der Planung vereinbar" (§ 125 Abs. 1 a Nr. 1 BBauG). Denn sie widerspricht in ihrem geringen Ausmaß zumindest in keinem wesentlichen Punkt dem im Bebauungsplan zum Ausdruck gekommenen Konzept einer städtebaulichen Ordnung. Sie ist "auch unter Würdigung nachbarlicher Interessen mit den öffentlichen Belangen vereinbar." Als beachtliche Interessen bzw. Belange kommen hier insoweit nur die Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs, insbesondere des Fußgängerverkehrs in Betracht, die durch die geringfügige Planunterschreitung jedoch nicht beeinträchtigt werden. Die Straße ... ist als eine reine Anliegerstraße. Durch sie werden nur Wohngrundstücke erschlossen. Auf beiden Straßenseiten befinden sich in diesem Bereich Gehwege, die den Bedürfnissen des Verkehrs genügen.

Das Grundstück des Klägers wird auch entgegen der Auffassung der Revision durch die Straße ... im Sinne von § 131 Abs. 1 BBauG (zusätzlich) erschlossen. Denn unstreitig hat der Kläger die tatsächliche und rechtliche Möglichkeit, hier eine weitere Zuwegung zu schaffen. Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, daß Eckgrundstücke durch beide angrenzenden Erschließungsanlagen erschlossen werden, wenn für die Anlieger die Möglichkeit gegeben ist, eine Zufahrt oder - bei vorhandener Zufahrt - einen Zugang anzulegen (vgl. Urteile vom 12. Juni 1970 - BVerwG IV C 5.68 - Buchholz 406.11 § 130 BBauG Nr. 6, vom 11. Dezember 1970 - BVerwG IV C 25.69 - Buchholz 406.11 § 130 BBauG Nr. 7, vom 22. August 1975 - BVerwG IV C 11.73 - Buchholz 406.11 § 133 BBauG Nr. 54 und vom 13. August 1976 - BVerwG IV C 23.74 - Buchholz 406.11 § 132 BBauG Nr. 21).

Die Voraussetzungen des § 133 Abs. 1 Satz 1 BBauG sind gleichfalls erfüllt. Das Grundstück des Klägers ist in einem Bebauungsplan als Baugrundstück ausgewiesen. Daß es bereits bebaut ist, hindert das Entstehen der Beitragspflicht nicht; denn durch die Bebauung kommt die abstrakte Bebaubarkeit im Sinne des 133 Abs. 1 Satz 1 BBauG zum Ausdruck (vgl. BVerwG, Urteilvom 6. Mai 1966 - BVerwG IV C 136.65 - Buchholz 406.11 § 133 BBauG Nr. 8).

Entgegen der Auffassung der Revision hat das Berufungsgericht die Voraussetzungen des § 133 Abs. 2 BBauG nicht verkannt. Nach dieser Vorschrift entsteht die Erschließungsbeitragspflicht mit der endgültigen Herstellung der Erschließungsanlagen, für Teilbeträge, sobald die. Maßnahmen, deren Aufwand durch die Teilbeträge gedeckt werden soll, abgeschlossen sind. Hiermit wird die Entstehung der Beitragspflicht allerdings nur für den Fall bestimmt, daß auch die übrigen gesetzlichen Voraussetzungen für die Entstehung der Beitragspflicht erfüllt sind (vgl. BVerwG, Urteil vom 29. Oktober 1969 - BVerwG IV C 43.68 - Buchholz 406.11 § 133 BBauG Nr. 33). Dazu gehört auch, daß die Erschließungsanlage den in einer Beitragssatzung (in Hamburg: dem Hamburgischen Wegegesetz - HWG -, vgl. § 188 Abs. 2 BBauG) gemäß § 132 Nr. 4 BBauG zu bestimmenden Merkmalen der endgültigen Herstellung entspricht. Das ist hier der Fall. Soweit im angefochtenen Urteil ausgeführt ist, die Straße Am Reisenbrook habe nicht den Herstellungsmerkmalen des HWG 1961 entsprochen, wohl aber entspreche sie denen des HWG 1974, handelt es sich um die Auslegung und Anwendung von Landesrecht, die für das Revisionsgericht maßgebend sind (§ 562 ZPO in Verbindung mit § 173 VwGO).

Die Auffassung des Berufungsgerichts, die (bereits) im Jahre 1966 gebaute Straße sei (erst) mit dem Inkrafttreten des Dritten Gesetzes zur Änderung des Hamburgischen Wegegesetzes vom 5. November 1973 (GVBl. S. 447), dessen Merkmalsregelung sie entspreche, im Rechtssinne hergestellt worden, hält sich im Rahmen der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts. Danach ist eine Erschließungsanlage im Sinne des § 133 Abs. 2 BBauG hergestellt erst in dem Zeitpunkt, in dem ihr Zustand den gemäß § 132 Nr. 4 BBauG in einer Satzung bestimmten Herstellungsmerkmalen entspricht. Ob die Regelung der Merkmale durch die Satzung - in Hamburg: durch das HWG - der technischen Herstellungder Straße zeitlich vorausgeht oder ihr zeitlich folgt, ist rechtlich unerheblich (vgl. Urteile vom 21. September 1973 - BVerwG IV C 39.72 - Buchholz 406.11 § 133 BBauG Nr. 46 und, vom 14. März 1975 - BVerwG IV C 34.73 T Buchholz 406.11 § 132 BBauG Nr. 17).

Soweit in dem angefochtenen Urteil ausgeführt ist, die Beitragsforderung der Beklagten sei noch nicht verjährt, handelt es sich ebenfalls um die Auslegung und Anwendung irrevisiblen Landesrechts; denn die Frage der Verjährung von Beitragsforderungen richtet sich nach den kommunalabgabenrechtlichen Vorschriften der Länder (vgl. BVerwG, Urteile vom 21. Januar 1977 - BVerwG IV C 84 - 92.74 - Buchholz 406.11 § 131 BBauG Nr. 20 und vom 2. Dezember 1977 - BVerwG IV C 55.75 - Buchholz 406.11 § 132 BBauG Nr. 25).

Schließlich beruft sich die Revision zu Unrecht auf eine Verwirkung des Beitragsanspruchs. Zwar ist die Verwirkung des Anspruchs einer Gemeinde auf Erschließungsbeiträge bundesrechtlich möglich. Zeitablauf allein, der hier in Frage kommt, vermag jedoch eine Verwirkung nicht zu begründen (vgl. BVerwG, Urteil vom 24. November 1971 - BVerwG IV C 24.70 - Buchholz 406.11 § 133 BBauG Nr. 42). Weitere Umstände, die eine Verwirkung zur Folge haben könnten, sind nicht ersichtlich.