Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 31.01.1992, Az.: BVerwG 8 C 78/89

I.

Der Beklagte setzte mit Bescheid vom 30. September 1983 gegen den Kläger als Mieter einer im Rahmen des B... Wohnungsbauprogramms 1954 mit öffentlichen Mitteln geförderten Zweieinhalb-Zimmer-Wohnung mit Ofenheizung für die Zeit vom 1. November 1983 bis zum 31. Dezember 1985 eine monatliche Ausgleichszahlung von 73 DM (1,25 DM pro qm Wohnfläche) fest. Auf den Widerspruch des Klägers bestimmte er den Beginn der Leistungspflicht zum 1. Dezember 1983 und verringerte die Ausgleichszahlung entsprechend der tatsächlichen Wohnfläche auf 72 DM. Den weitergehenden Widerspruch wies er zurück. Im Widerspruchsbescheid vom 13. Dezember 1983 lehnte er zugleich den Antrag des Klägers auf Beschränkung der Ausgleichszahlung nach § 6 AFWoG ab.

Die vom Kläger erhobene Klage ist im ersten sowie im zweiten Rechtszug erfolglos geblieben. Das Oberverwaltungsgericht hat im Berufungsurteil im wesentlichen ausgeführt: Die mit der Ersten Durchführungsverordnung angeordnete Erhebung der Fehlbelegungsabgabe im Lande Berlin sei durch das verfassungsmäßige Gesetz zum Abbau der Fehlsubventionierung im Wohnungswesen (AFWoG) gedeckt. Gemeinden mit mehr als 300 000 Einwohnern könnten nach § 1 Abs. 4 Satz 1 AFWoG ohne weitere Voraussetzungen zum Erhebungsgebiet der Abgabe bestimmt werden. Überdies hätten erhebliche Mietpreisunterschiede im Sinne des § 1 Abs. 4 Satz 1 AFWoG in Berlin bestanden. Mehr als die Hälfte der dort vorhandenen Sozialwohnungen habe einen deutlich größeren Preisabstand zu vergleichbaren freifinanzierten Wohnungen als 0,50 DM pro qm Wohnfläche gehabt. Das ergebe sich aus einer von der G...-GmbH im Auftrag des Senats von B... Ende 1980 durchgeführten Repräsentativerhebung, auf die sich der Erlaß der Ersten Durchführungsverordnung stütze. Der hohe Anteil von Altbauwohnungen in Berlin schließe die Erhebung der Fehlbelegungsabgabe nicht aus. Die Nichtheranziehung der Mieter preisgebundener Altbauwohnungen zur Fehlbelegungsabgabe sei mit dem Gleichheitssatz vereinbar, da die verhältnismäßig geringen Mieten für Altbauwohnungen nicht auf staatlichen Subventionen beruhten. Die gesetzlich geregelten Auskunfts- und Nachweispflichten verletzten das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung nicht. Die vorgesehene Staffelung der Einkommensgrenze für Mehrpersonenhaushalte sei verfassungsrechtlich unbedenklich. Bei der Einkommensermittlung sei die Rente der Ehefrau des Klägers zu Recht nicht nur mit dem Ertragsteil, sondern mit dem vollen Betrag (abzüglich Werbungskosten) angerechnet worden.

Die vom Kläger beantragte Beschränkung der Ausgleichszahlung (§ 6 AFWoG) habe der Beklagte zu Recht abgelehnt. Die zutreffend angewendete Höchstbetragsfestsetzung sei gültig. Der Verordnungsgeber müsse die Höchstbeträge nicht auf der Grundlage einer empirischen Datenerhebung für die einzelne Gemeinde bestimmen. Vielmehr seien auch sonstige plausible Ableitungen der Höchstwerte zulässig. Der B... Verordnungsgeber sei von einem empirisch ermittelten Eckwert ausgegangen und habe diesen wegen festgestellter Vergleichbarkeit der Mietenstruktur in B... einerseits und in Essen andererseits mit Hilfe der Zahlen des Essener Mietspiegels auf B... Wohnungen anderer Größe und Ausstattung jeweils prozentual umgerechnet. Die so gefundenen Ergebnisse seien durch Vergleich mit weiteren vorhandenen Unterlagen, insbesondere des Rings D... M..., auf Plausibilität überprüft worden. Das Verfahren erscheine sachgerecht. Überdies hätte das Beschränkungsbegehren des Klägers letztlich nur Erfolg haben können, wenn und soweit der für Wohnungen wie die seine festgesetzte Höchstbetrag von 6,50 DM um mindestens 0,65 DM niedriger habe bemessen werden müssen, weil erst dann die vom Kläger gezahlte Miete den Höchstbetrag überschreite. Dafür fehle es an jedem Anhaltspunkt.

Gegen dieses Urteil richtet sich die vom Bundesverwaltungsgericht zugelassene Revision des Klägers mit der Rüge der Verletzung formellen und materiellen Bundesrechts.

Der Beklagte tritt der Revision entgegen.

Der Oberbundesanwalt hält das angefochtene Urteil für zutreffend.

II.

Die Revision ist begründet. Das angefochtene Urteil verletzt Bundesrecht. Zur abschließenden Entscheidung des Rechtsstreits bedarf es weiterer tatsächlicher Feststellungen. Das zwingt zur Zurückverweisung (vgl. §§ 137 Abs. 1 und 2, 144 Abs. 3 Nr. 2 VwGO).

Zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, daß der Kläger aufgrund des Gesetzes über den Abbau der Fehlsubventionierung im Wohnungswesen (Fehlbelegungsgesetz - AFWoG -) in seiner hier maßgebenden ursprünglichen Fassung (des Unterartikels 1 von Art. 27) des Zweiten Gesetzes zur Verbesserung der Haushaltsstruktur vom 22. Dezember 1981 (BGBl. I S. 1523, 1542) in Verbindung mit § 1 der Ersten Verordnung zur Durchführung des Gesetzes über den Abbau der Fehlsubventionierung im Wohnungswesen (I. DVO-AFWoG) vom 21. Dezember 1982 (GVBl. 1983 S. 3) dem Grunde nach die mit dem angefochtenen Leistungsbescheid festgesetzten monatlichen Ausgleichszahlungen zu erbringen hat.

Gemäß § 1 Abs. 1 AFWoG haben Inhaber öffentlich geförderter Mietwohnungen eine Fehlbelegungsabgabe zu leisten, wenn ihr Einkommen eine gesetzlich festgelegte Einkommensgrenze übersteigt und ihre Wohnung in einer durch Rechtsverordnung nach § 1 Abs. 4 AFWoG bestimmten Gemeinde liegt. Auf der Grundlage der Ermächtigung des § 1 Abs. 4 Satz 1 AFWoG können die Landesregierungen durch Rechtsverordnung Gemeinden mit einer Einwohnerzahl von mehr als 300 000 sowie Gemeinden, die mit diesen einen zusammenhängenden Wirtschaftsraum bilden, der Abgabe unterwerfen, wenn in diesen Gemeinden die Kostenmieten (§§ 8 bis 8 b WoBindG) der überwiegenden Zahl der öffentlich geförderten Mietwohnungen die ortsüblichen Mieten vergleichbarer, nicht preisgebundener Mietwohnungen erheblich unterschreiten.

Die Verfassungsmäßigkeit dieser bundesrechtlichen Regelung ist nach dem Beschluß des Bundesverfassungsgerichts vom 8. Juni 1988 - 2 BvL 9/85 und 2 BvL 3/86 - (BVerfGE 78, 249) nicht mehr Gegenstand der revisionsgerichtlichen Prüfung. Das Bundesverfassungsgericht hat entschieden, daß § 1 Abs. 1 AFWoG mit dem Grundgesetz vereinbar ist. Soweit § 1 Abs. 4 AFWoG in der hier anzuwendenden Fassung die Erhebung der Fehlbelegungsabgabe nur in Gemeinden mit einer Einwohnerzahl von mehr als 300 000 sowie in Gemeinden, die mit diesen einen zusammenhängenden Wirtschaftsraum bilden, zuließ, war er für den in Rede stehenden Leistungszeitraum ebenfalls mit dem Grundgesetz vereinbar. Diese auf Richtervorlagen ergangene Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts hat Gesetzeskraft (§ 13 Nr. 11, § 31 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG; vgl. Urteil vom 9. Dezember 1988 - BVerwG 8 C 93.85 - Buchholz 401.71 AFWoG Nr. 1 S. 1 <3>).

Auf die späteren Änderungen des Fehlbelegungsgesetzes - namentlich durch das (erste) Änderungsgesetz vom 11. Juli 1985 (BGBl. I S. 1276) - und deren verfassungsrechtliche Unbedenklichkeit kommt es im vorliegenden Revisionsverfahren nicht an. Das erste Änderungsgesetz ist erst am 17. Juli 1985 in Kraft getreten (vgl. Art. 3 AFWoGÄndG). SeineÄnderungen berühren den angefochtenen Bescheid, der sich nur auf einen Leistungszeitraum bis zum 31. Dezember 1985 bezieht, nicht (vgl. § 14 AFWoG i.d.F. des Art. 1 Nr. 2 AFWoGÄndG).

Die durch Rechtsverordnung der Landesregierung getroffene Bestimmung der Stadt B... zu einer Gemeinde, in der die Fehlbelegungsabgabe zu erheben ist, wird durch die Ermächtigung des § 1 Abs. 4 AFWoG gedeckt. Allerdings können auch Gemeinden mit mehr als 300 000 Einwohnern - wie Berlin - nach § 1 Abs. 4 Satz 1 AFWoG nur unter der weiteren Voraussetzung des Bestehens erheblicher Mietpreisunterschiede zum Erhebungsgebiet der Fehlbelegungsabgabe bestimmt werden. Die für die gegenteilige Annahme angeführten Erwägungen des Berufungsgerichts überzeugen den erkennenden Senat nicht. Bereits der Gesetzeswortlaut legt es - wie das Oberverwaltungsgericht selbst richtig annimmt - nahe, den einschränkenden letzten Halbsatz des § 1 Abs. 4 Satz 1 AFWoG auf beide in dieser Vorschrift bezeichnete Arten von Gemeinden zu beziehen. Für die anderweitige Auslegung der Vorschrift im Sinne des angefochtenen Urteils geben auch die vornehmlich auf die Entstehungsgeschichte gestütztenÜberlegungen des Berufungsgerichts und ihm folgend des Oberbundesanwalts sowie des Beklagten nicht genügend her.

Freilich ist es richtig, daß der Bundesgesetzgeber mit der ursprünglich in § 1 Abs. 4 Satz 1 AFWoG vorgesehenen Regionalisierung der Fehlbelegungsabgabe eine Minimierung des mit ihrer Erhebung verbundenen Verwaltungsaufwandes zugunsten der Verbesserung des Reinertrages angestrebt hat. Durch die bundesrechtliche Begrenzung der Erhebungsgebiete auf die im Zusammenhang mit Großstädten von mehr als 300 000 Einwohnern stehenden Ballungsräume sollte "eine praktikable Beschränkung auf Gemeinden mit erheblicher Mietvorteilskonzentration erreicht werden" (vgl. Urteil vom 9. Dezember 1988, a.a.O. S. 6). In den voraussichtlich ertragreichen Verdichtungsgebieten um solche Großstädte sollten die Subventionsvorteile abgeschöpft werden können, während die vermeintlich den Verwaltungsaufwand nicht lohnenden kleineren Gemeinden ausgesondert werden durften (vgl. Urteil vom 9. Dezember 1988, a.a.O. S. 8). Der Zweck der Regionalisierung der Fehlbelegungsabgabe, zugunsten der Länder "den Verwaltungsaufwand so gering wie möglich zu halten, um das Kosten-Aufkommens-Verhältnis möglichst günstig zu gestalten" (Urteil vom 9. Dezember 1988, a.a.O. S. 8), rechtfertigt auch den vom Oberverwaltungsgericht gezogenen Schluß, der Bundesgesetzgeber habe den Ländern nicht schwierige und aufwendige detaillierte Ermittlungen der innerhalb von Großgemeinden vorhandenen Mietpreisunterschiede schon im Vorfeld der Abgabenerhebung aufbürden wollen (vgl. auch insoweit Urteil vom 9. Dezember 1988, a.a.O. S. 8). Daraus läßt sich aber nicht weitergehend folgern, in Gemeinden mit mehr als 300 000 Einwohnern sei das Bestehen erheblicher Mietpreisunterschiede im Sinne des § 1 Abs. 4 Satz 1 AFWoGüberhaupt nicht Voraussetzung für die Erhebung der Fehlbelegungsabgabe. Denn deren Regionalisierung sollte um des lohnenden Nettoertrages willen die Erhebungsgebiete mit sicher vorhandenen erheblichen Mietpreisdifferenzen "herausfiltern" (vgl. auch BVerfG, Beschluß vom 8. Juni 1988, a.a.O. S. 287). Die Auslegung des § 1 Abs. 4 Satz 1 AFWoG durch das angefochtene Urteil ließe sich deshalb allenfalls dann halten, wenn der Bundesgesetzgeber bei seiner regionalen Begrenzung der dem Zugriff der Länder offenstehenden Erhebungsgebiete nachweislich als gesicherte Erkenntnis angesehen hätte, daß in sämtlichen Gemeinden der Bundesrepublik Deutschland mit mehr als 300 000 Einwohnern die Kostenmieten der überwiegenden Zahl der öffentlich geförderten Mietwohnungen die ortsüblichen Mieten vergleichbarer, nicht preisgebundener Mietwohnungen erheblich unterschritten. Nur dann nämlich wäre in solchen Großstädten unter dem Blickwinkel des finanzwirtschaftlichen Zwecks der Regionalisierung ein Mietenvergleich durch die jeweilige Landesregierung von vornherein ausnahmslos entbehrlich und überflüssig gewesen. Weder die in § 1 Abs. 4 Satz 1 AFWoG aufgenommene Einwohnerzahl noch die Entstehungsgeschichte des Fehlbelegungsgesetzes und die bei dessen Zustandekommen dem Gesetzgeber vorliegenden Datenerhebungen belegen indessen die Annahme, der Bundesgesetzgeber habe in sämtlichen Gemeinden mit mehr als 300 000 Einwohnern das Bestehen erheblicher Mietpreisunterschiede im Sinne des § 1 Abs. 4 Satz 1 AFWoG vorausgesetzt. Die auf die Beschlußempfehlung des Vermittlungsausschusses zum Zweiten Haushaltsstrukturgesetz (Art. 26 a, Unterart. 1, BT-Drucks. 9/1140) zurückgehende Fassung des § 1 Abs. 4 AFWoG, wonach die Fehlbelegungsabgabe nur in Städten mit mehr als 300 000 Einwohnern und den damit zusammenhängenden Wirtschaftsräumen erhoben werden durfte, beruhte zwar auf der - vermittels eines vom Bundestagsausschuß für Raumordnung, Bauwesen und Städtebau durchgeführten Planspiels gewonnenen - Einsicht, "daß außerhalb solcher Ballungsgebiete die dort festgestellten geringeren Mietdifferenzen zwischen preisgebundenem und freifinanziertem Wohnraum den mit der Abgabenerhebung verbundenen Verwaltungsaufwand nicht rechtfertigen würden" (vgl. die Antwort der Bundesregierung vom 9. April 1984 auf eine Kleine Anfrage der SPD-Fraktion, BT-Drucks. 10/1256, S. 6 <zu Frage A 8>; s. ferner den Bericht des Ausschusses für Raumordnung, Bauwesen und Städtebau zum Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Gesetzes über den Abbau der Fehlsubventionierung im Wohnungswesen und weiterer wohnungsrechtlicher Bestimmungen - AFWoGÄndG - BT-Drucks. 10/3476, S. 8 <zu III> und BT-Drucks. 10/3476, S. 9 <zu IV>). Das bestätigt aber lediglich die Absicht des Gesetzgebers, mit der Regionalisierung der Erhebung der Fehlbelegungsabgabe eine praktikable Beschränkung auf Gemeinden mit erheblicher Mietvorteilskonzentration zu erreichen (vgl. Urteil vom 9. Dezember 1988, a.a.O. S. 6). Daraus kann hingegen nicht entnommen werden, der Gesetzgeber habe gewissermaßen als selbstverständlich erachtet, daß in allen Gemeinden mit mehr als 300 000 Einwohnern für die überwiegende Zahl deröffentlich geförderten Mietwohnungen die Kostenmiete erheblich niedriger sei als die Vergleichsmiete preisfreier Mietwohnungen. Das angefochtene Urteil läßt überdies außer Betracht, daß wegen des durch § 6 Abs. 2 Satz 2 AFWoG gebotenen Erlasses einer Höchstbetragsverordnung ohnehin auch in Gemeinden mit mehr als 300 000 Einwohnern die Höhe der bestehenden Mietdifferenzen im einzelnen geprüft werden muß. Der Verzicht auf eine überschlägige Prüfung im Rahmen des § 1 Abs. 4 AFWoG könnte schon aus diesem Grunde im Ergebnis zu keiner Ersparnis an Verwaltungsaufwand führen, wenn die Abgabe in der jeweiligen Gemeinde erhoben werden soll. Der erkennende Senat hält deshalb an seiner bereits im Urteil vom 13. Februar 1991 - BVerwG 8 C 15.89 - (Buchholz 401.71 AFWoG Nr. 6 S. 53 <58>) zum Ausdruck gebrachten Auffassung fest, daß auch die Bestimmung einer Stadt mit mehr als 300 000 Einwohnern zu einer Gemeinde, in der die Fehlbelegungsabgabe zu erheben ist, durch die Ermächtigung des § 1 Abs. 4 AFWoG nur gedeckt wird, wenn in dieser Stadt erhebliche Mietpreisunterschiede bestanden. Diese Auslegung des § 1 Abs. 4 AFWoG hat auch das Bundesverfassungsgericht seiner Beurteilung des Fehlbelegungsgesetzes als verfassungsmäßig zugrunde gelegt (BVerfG, Beschluß vom 8. Juni 1988, a.a.O. S. 274). Von demselben Verständnis der gesetzlichen Ermächtigung ist der Senat des beklagten Landes in seiner amtlichen Begründung der Ersten Verordnung zur Durchführung des Gesetzes über den Abbau der Fehlsubventionierung im Wohnungswesen vom 21. Dezember 1982 ausgegangen (Abg. Hs.-Drucks. 9/951, S. 2 <zu § 1>).

Das angefochtene Urteil hält jedoch insoweit mit seiner Hilfsbegründung der Nachprüfung stand. Es nimmt rechtsfehlerfrei an, daß im Zeitpunkt des Erlasses der B... Ersten Durchführungsverordnung zum Fehlbelegungsgesetz auch die Voraussetzung erheblicher Mietpreisunterschiede im Sinne des § 1 Abs. 4 Satz 1 AFWoG gegeben war. In Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Senats im Urteil vom 9. Dezember 1988 (a.a.O. S. 10 f.) hält es eine Mietdifferenz für erheblich im Sinne des § 1 Abs. 4 Satz 1 AFWoG, wenn sie mindestens 0,50 DM pro Quadratmeter Wohnfläche beträgt. Unter Würdigung der von der Gesellschaft für W...- und S... ... mbH, H... (G... - Institut für stadt-, Regional- und Wohnforschung - "im Auftrag des Senats von B... Ende 1980 durchgeführten Repräsentativerhebung" stellt es fest, "daß mehr als die Hälfte der vorhandenen Sozialwohnungen einen deutlich größeren Preisabstand zu vergleichbaren freifinanzierten Wohnungen als 0,50 DM hatte".

Materiellrechtlich ist dagegen nichts einzuwenden (vgl. Urteil vom 9. Dezember 1988, a.a.O. S. 10). Nach den im angefochtenen Urteil getroffenen tatsächlichen Feststellungen lag der durchschnittliche Abstand zwischen den Mietpreisen für öffentlich geförderte Neubauwohnungen und freifinanzierte Neubauwohnungen bei 1,94 DM/qm monatlich. Die Preisabstände zwischen Sozialwohnungen und freifinanzierten Wohnungen betrugen bei Wohnungen mit guter Ausstattung 2,28 DM/qm, bei Wohnungen mit mittlerer Ausstattung 0,67 DM/qm und bei Wohnungen mit schlechter Ausstattung 0,52 DM/qm. Zur Kategorie Wohnungen mit guter Ausstattung zählten 88 v.H. aller Neubauwohnungen, zur Kategorie der schlecht ausgestatteten lediglich 2 v.H. Daraus, daß 88 v.H. der Neubauwohnungen zur Ausstattungsgruppe mit der größten Preisdifferenz von durchschnittlich 2,28 DM/qm gehörten, hat das Berufungsgericht gefolgert, eine erhebliche Mietdifferenz von mehr als 0,50 DM/qm monatlich habe bei mindestens 51 v.H. der vorhandenen öffentlich geförderten Sozialwohnungen bestanden.

Die dagegen gerichteten Einwände der Revision greifen nicht durch. Bei der Beurteilung, ob erhebliche Mietdifferenzen im Sinne des § 1 Abs. 4 Satz 1 AFWoG bestehen, bedarf es nach dem maßgeblichen einschlägigen Fachrecht keiner detaillierten Prüfung. Die Regionalisierung der Erhebung der Fehlbelegungsabgabe dient nicht dem Schutz bestimmter Fehlbeleger. Sie soll allein die Länder vor einem nach Einschätzung des Gesetzgebers "überhöhten" Verwaltungsaufwand bewahren (vgl. Urteil vom 9. Dezember 1988, a.a.O. S. 6). Mit Blick auf diesen Gesetzeszweck ist auszuschließen, der Bundesgesetzgeber habe den Ländern aufwendige detaillierte Ermittlungen schon vor der Entscheidung über die Erhebung der Abschöpfungsabgabe aufbürden wollen (vgl. Urteil vom 9. Dezember 1988, a.a.O. S. 8). Deren Regionalisierung soll vielmehr den Ländern ermöglichen, "mit Hilfe eines groben Raster" die unter dem Blickwinkel des Verhältnisses von Kosten und Ertrag vermeintlich unergiebigen Gemeinden auszusondern (vgl. Urteil vom 9. Dezember 1988, a.a.O. S. 8).

Der hohe Anteil mietpreisgebundener Altbauwohnungen an dem Berliner Gesamtwohnungsbestand ist - wie das angefochtene Urteil zutreffend ausführt - weder bei der Prüfung der Erhebungsvoraussetzungen des § 1 Abs. 4 AFWoG noch bei der Festsetzung der Höchstbeträge nach § 6 Abs. 2 AFWoG von Bedeutung. Das Fehlbelegungsgesetz bringt mit den in ihm enthaltenen Sonderregelungen für B... (§§ 3 Abs. 3, 4 Abs. 3 AFWoG) eindeutig zum Ausdruck, daß seine Anwendung auch in diesem Lande dem Willen des Bundesgesetzgebers entspricht. Dessen Kenntnis des Umfangs des Altbauwohnungsbestandes und seiner Bedeutung für die Wohnungsmarktlage in Berlin wird durch die von ihm vorgenommene mehrfache Verlängerung der dortigen Mietpreisbindung belegt. Die Heranziehung der Fehlbeleger öffentlich geförderter Sozialwohnungen zu Ausgleichszahlungen dient der Abschöpfung einer nach Auffassung des Gesetzgebers nicht mehr gerechtfertigten Subvention (vgl. BVerfG, Beschluß vom 8. Juni 1988, a.a.O. S. 266 ff.). Die verhältnismäßig niedrigen Mieten für Altbauwohnungen beruhen dagegen nicht auf einer staatlichen oder gemeindlichen Subventionierung, sondern auf der Mietpreisbindung zu Lasten der privaten Grundeigentümer. Eine Abschöpfungsabgabe zugunsten des Staates kommt insoweit nicht in Betracht. Die Höhe der den Fehlbelegern gegenüber Mietern vergleichbarer preisfreier Neubauwohnungen zukommenden Mietvorteile wird durch den Bestand an Altbauwohnungen ebenfalls nicht berührt. Die Vergleichbarkeit dieser Wohnungen mit Neubauwohnungen entfällt wegen der erheblichen Baualtersunterschiede.

Das übrige Revisionsvorbringen zu § 1 Abs. 4 AFWoG richtet sich gegen die vom Oberverwaltungsgericht vorgenommene Würdigung der als Ermittlungsmethode materiellrechtlich unbedenklichen stichprobenartigen Ermittlung der Mietpreisdifferenzen, namentlich die Beurteilung der Zuverlässigkeit des angewandten Verfahrens, sowie der mit seiner Hilfe gewonnenen Ergebnisse und deren Auswertung. Diese dem Tatsachengericht obliegende und revisionsgerichtlich nur eingeschränkt überprüfbare Tatsachenwürdigung (vgl. Urteil vom 9. Dezember 1988, a.a.O. S. 12) läßt für einen Verstoß gegen Beweiswürdigungsgrundsätze, Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze nichts erkennen. Die Revisionsbegründung errechnet zudem selbst auf der Grundlage der Ergebnisse der Zusatzerhebung zum Mikrozensus die Mietvorteile für die Mieter der in den Jahren 1949 bis 1971 errichteten öffentlich geförderten Wohnungen mit 1,09 DM/qm und die Mietvorteile bei den 1972 und später gebauten öffentlich geförderten Wohnungen mit 1,39 DM/qm. Auch diese Beträge liegen weit über dem Grenzewert für die Annahme erheblicher Mietunterschiede von 0,50 DM/qm monatlich.

Die sonstigen Einwände des Klägers gegen seine Heranziehung zur Fehlbelegungsabgabe dem Grunde nach greifen ebenfalls nicht durch. Dies hat das Berufungsgericht auf der Grundlage der von ihm getroffenen tatsächlichen Feststellungen, die nicht mit beachtlichen Verfahrensrügen angegriffen worden sind und den Senat deshalb binden (§ 137 Abs. 2 VwGO), rechtsfehlerfrei ausgeführt:

Die Ausgleichszahlungen sind von Gesetzes wegen durch Leistungsbescheid zu erheben. § 4 Abs. 2 AFWoG setzt den Beginn der Leistungspflicht auf den ersten Tag des auf die Erteilung des Leistungsbescheides folgenden zweiten Kalendermonats fest, wenn der Bescheid zu einem späteren als dem in § 4 Abs. 1 AFWoG bezeichneten Zeitpunkt erteilt wird.Überdies verlangt § 6 Abs. 1 Satz 2 AFWoG die Zustellung eines Leistungsbescheides, an die sich der Beginn der materiellrechtlichen Ausschlußfrist des § 6 Abs. 1 Satz 1 AFWoG knüpft (vgl. Urteile vom 9. Dezember 1988 - BVerwG 8 C 38.86 - Buchholz 401.71 AFWoG Nr. 2 S. 13 <14> und vom 3. März 1989 - BVerwG 8 C 119.86 - Buchholz 401.71 AFWoG Nr. 5 S. 53 <n.L.>).

Die den Inhabern öffentlich geförderter Wohnungen durch§ 5 Abs. 1 Satz 1 AFWoG auferlegte Auskunfts- und Nachweispflicht, ohne die eine ordnungsgemäße Erhebung der Subventionsabschöpfungsabgabe nicht durchführbar wäre, hält das angefochtene Urteil zutreffend für verfassungsrechtlich unbedenklich (vgl. auch Urteil vom 29. Mai 1991 - BVerwG 8 C 99.89 - Buchholz 401.71 AFWoG Nr. 7 S. 66 <67 f.>). Die von der Revision aufgeworfene, mit dem Berufungsgericht zu bejahende Frage der Verfassungsmäßigkeit der in § 5 Abs. 3 AFWoG getroffenen Regelung ist nicht entscheidungserheblich. Nach den bindenden Feststellungen des angefochtenen Urteils stützt sich der angefochtene Verwaltungsakt auf die Angaben des Klägers, namentlich auf den von ihm vorgelegten Einkommensteuerbescheid.

Die gesetzlichen Voraussetzungen für den Erlaß des angefochtenen Leistungsbescheides waren gegeben. Der Kläger war "Fehlbeleger" einer öffentlich geförderten Wohnung. Sein Einkommen überschritt die Einkommensgrenze des§ 3 AFWoG in Verbindung mit § 25 II. WoBauG um weit mehr als 20 v.H. Das Einkommen und die Einkommensgrenze bestimmen sich gemäß § 3 Abs. 1 AFWoG nach § 25 Abs. 1 und 2 II. WoBauG. Das ist sachgerecht, weil die Abschöpfungsabgabe den aus der öffentlichen Wohnungsbauförderung erwachsenen Mietzinsvorteil ausgleicht. Dieser "beruht allein auf staatlicher Gewährung und nicht auf Eigenleistungen der Zahlungspflichtigen Mieter" (BVerfG, Beschluß vom 8. Juni 1988, a.a.O. S. 277). Er kann entzogen werden, weil die Förderungsvoraussetzung der Einhaltung der Einkommensgrenzen des § 25 II. WoBauG entfallen ist (vgl. BVerfG, Beschluß vom 8. Juni 1988, a.a.O. S. 277). Gegen die in § 25 Abs. 1 II. WoBauG vorgesehene Staffelung der Einkommensgrenzen im Rahmen der Förderungsvoraussetzungen für Mehrpersonenhaushalte sind verfassungsrechtliche Bedenken nicht zu erheben. Namentlich führt diese Staffelung nicht zu einer verfassungswidrigen Bevorzugung Alleinstehender.

Die Anrechnung des vollen Betrages der Rente der Ehefrau des Klägers als Einkommen gemäß § 25 Abs. 2 Satz 4 Nr. 5 II. WoBauG verletzt entgegen dem Revisionsvorbringen weder Art. 3 Abs. 1 noch Art. 14 Abs. 1 GG. Die in § 25 Abs. 1 und 2 II. WoBauG getroffene Regelung, an die § 3 Abs. 1 Satz 1 AFWoG anknüpft, sieht im Interesse der Vereinheitlichung und Vereinfachung der Einkommensermittlung den Ansatz des vollen Betrages steuerpflichtiger Renten im Sinne des § 22 Nr. 1 Buchstabe a EStG vor. Renten sollen "nicht nur mit dem - meist sehr niedrigen - Ertragsanteil des Rentenrechts, sondern voll angerechnet werden, da für die Wohnberechtigung auf die tatsächliche Einkommenshöhe abgestellt werden muß" (BT-Drucks. IV/2891, S. 23). Das hält sich im Rahmen der dem Gesetzgeber bei der Gewährung von Subventionen zukommenden Gestaltungsfreiheit. Der Entzug des Vorteils aus der Subvention wegen nachträglichen Wegfalls ihrer Voraussetzungen darf folgerichtig daran anknüpfen. Weder die Eigentumsgarantie, noch Art. 2 Abs. 1 GG, noch der allgemeine Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) stehen dem entgegen (vgl. BVerfG, Beschluß vom 8. Juni 1988, a.a.O. S. 277 f.).

Der gesetzliche Leistungszeitraum für die Wohnung des Klägers begann am 1. Januar 1983 (§ 4 Abs. 1 Nr. 1 AFWoG), da die öffentlichen Mittel zum Bau seiner Wohnung vor dem 1. Januar 1955 bewilligt wurden. Die Festsetzung des Beginns der Ausgleichszahlungen auf den ersten Tag des auf den Erlaß des angefochtenen Bescheides folgenden zweiten Monats entspricht § 4 Abs. 2 AFWoG.

Aufgrund der Größe der Wohnung des Klägers und der Höhe seines Einkommens hat der Beklagte im Änderungsbescheid vom 25. Oktober 1983 zutreffend eine monatliche Ausgleichszahlung von 72 DM (1,25 DM x 57,64 qm Wohnfläche) errechnet (vgl. §§ 1 Abs. 3 Nr. 2 und 4 Abs. 5 AFWoG).

Bundesrecht verletzt indessen die Annahme des angefochtenen Urteils, der Antrag des Klägers, die festgesetzte Ausgleichszahlung gemäß § 6 Abs. 1 Satz 1 AFWoG zu beschränken auf den Unterschiedsbetrag zwischen dem für seine Wohnung zulässigen Entgelt und dem für sie nach § 6 Abs. 2 AFWoG geltenden Höchstbetrag, sei unbegründet, da der für seine Wohnung maßgebende in § 2 I. DVO-AFWoG festgesetzte Höchstbetrag nicht überschritten werde. Die vom Berufungsgericht bejahte Gültigkeit der von der Beklagten angewendeten Höchstbetragsregelung des Landes Berlin ist nämlich zweifelhaft:

Die Frage, ob die Höchstbetragsverordnung den in § 6 Abs. 2 AFWoG bezeichneten Differenzierungskriterien hinreichend Rechnung trägt, ist materiellrechtlicher Natur und auf die mit der zugelassenen Revision erhobene Rüge der Verletzung materiellen Rechts umfassend zu prüfen (§ 137 Abs. 3 VwGO; vgl. etwa Urteil vom 13. Mai 1987 - BVerwG 6 C 25.86 - Buchholz 448.6 § 15 KDVG Nr. 3 S. 10 <11>). Namentlich ist im Revisionsverfahren darüber zu befinden, ob das Berufungsgericht das Differenzierungsgebot des § 6 Abs. 2 AFWoG zutreffend ausgelegt und angewendet und den insoweit entscheidungserheblichen Sachverhalt festgestellt und vollständig sowie nachvollziehbar gewürdigt hat (vgl. auch Urteile vom 28. Februar 1985 - BVerwG 2 C 31.82 - Buchholz 235 § 12 BBesG Nr. 7 S. 11 <13 f.> m. weit. Nachw. und vom 9. März 1989 - BVerwG 2 C 21.87 - Buchholz 232 § 78 BBG Nr. 38 S. 6 <7>). Dabei hat das Revisionsgericht auch allgemeinkundige Tatsachen im Sinne des § 291 ZPO unabhängig davon zu berücksichtigen, ob das Berufungsgericht sie festgestellt hat oder nicht (vgl. Urteile vom 3. März 1987 - BVerwG 1 C 39.84 - Buchholz 436.52 § 1 GjS Nr. 12 S. 1<6> und vom 6. April 1989 - BVerwG 1 C 70.86 - Buchholz 402.24 § 10 AuslG Nr. 117 S. 16 <20>). Allgemeinkundig im Sinne des § 291 ZPO sind auch solche Tatsachen, von denen verständige und erfahrene Menschen in der Regel ohne weiteres Kenntnis haben oder von denen sie sich doch jederzeit durch Benutzung allgemein zugänglicher und zuverlässiger Erkenntnisquellen unschwer überzeugen können (vgl. Urteile vom 13. Juli 1982 - BVerwG 9 C 53.82 - Buchholz 310 § 108 VwGO Nr. 127 S. 12 <13>, vom 22. Januar 1985 - BVerwG 9 C 52.83 - Buchholz 310 § 87 VwGO Nr. 5 S. 2 <3> und vom 3. März 1987, a.a.O. S. 6 m.weit.Nachw.; s. auch Beschluß vom 5. Oktober 1990 - BVerwG 4 B 249.89 - Buchholz 442.40 § 9 LuftVG Nr. 6 S. 6 <17>). Dazu zählt auch die allgemein bekanntgewordene Entwicklung der Wohnungsmieten.

Den Höchstbeträgen sind gemäß § 6 Abs. 2 Satz 3 AFWoG "die bei der Neuvermietung erzielbaren Entgelte für nicht preisgebundenen Wohnraum vergleichbarer Art, Größe und Ausstattung in durchschnittlicher Lage zugrunde zu legen". Der Verordnungsgeber muß nach den in § 6 Abs. 2 Satz 3 AFWoG festgelegten Kriterien differenzieren, soweit dies erforderlich ist, um zu realistischen Höchstbeträgen zu gelangen (vgl. Urteil vom 13. Februar 1991 - BVerwG 8 C 15.89 - Buchholz 401.71 AFWoG Nr. 6 S. 53 <61>). Denn die Festsetzung von "Ausgleichszahlungen" darf - ihrem gesetzlichen Zweck entsprechend - nicht über eine Abschöpfung der Subventionsvorteile für die Inhaberöffentlich geförderter Sozialwohnungen und Wohnungsfürsorgewohnungen hinausgehen. Hierauf müssen sich die Ausgleichszahlungen um der verfassungsrechtlichen Legitimation der Fehlbelegungsabgabe willen mit Blick auf den Gleichheitssatz (Art. 3 GG) beschränken. Mietzins und Fehlbelegungsabgabe dürfen insgesamt den Abgabepflichtigen nicht stärker belasten, "als wenn er in einer vergleichbaren freifinanzierten Wohnung seiner Gemeinde wohnte" (BVerfG, Beschluß vom 8. Juni 1988, a.a.O. S. 278). Eine über die Abschöpfung des Subventionsvorteils hinausgehende Zahlungspflicht der Fehlbeleger von Sozialwohnungen läßt sich weder mit Praktikabilitätserwägungen noch mit dem Bestreben rechtfertigen, einen bei solchen Wohnungen erwünschten "Sickereffekt" herbeizuführen (vgl. Urteil vom 3. März 1989 - BVerwG 8 C 98.85 - Buchholz 401.71 AFWoG Nr. 3 S. 17 <42>). Sowohl nach § 6 AFWoG als auch von Verfassungswegen bildet vielmehr die bei einer Neuvermietung der jeweiligen Wohnung ohne Mietpreisbindung auf dem freien Wohnungsmarkt erzielbare Miete die absolute Obergrenze für die sich aus Kostenmiete und Fehlbelegungsabgabe zusammensetzende Gesamtbelastung des Wohnungsinhabers (vgl. Urteile vom 3. März 1989, a.a.O. S. 41 ff. <42 f.> und vom 13. Februar 1991, a.a.O. S. 61). Die Höchstbetragsregelung des § 6 AFWoG soll gerade die Einhaltung dieser Grenze gewährleisten, um die Erhebung der Fehlbelegungsabgabe verfassungsrechtlich abzusichern (vgl. Urteile vom 3. März 1989, a.a.O. S. 43 und vom 13. Februar 1991, a.a.O. S. 61).

Da die Höchstbetragsregelung eine über die ortsübliche Miete für vergleichbare Wohnungen hinausgehende Belastungüberall zuverlässig ausschließen muß (vgl. Urteile vom 3. März 1989, a.a.O. S. 43 und vom 13. Februar 1991, a.a.O. S. 61), sind die Höchstbeträge insbesondere nach der Größe der Wohnungen unterschiedlich zu bemessen, weil auch die Wohnfläche die Höhe der Miete wesentlich beeinflußt (vgl. Urteil vom 13. Februar 1991, a.a.O. S. 61 f.). Erforderlich ist in aller Regel mindestens eine Abstufung der Höchstbeträge für Klein- und Großwohnungen und die dazwischen angesiedelten Wohnungen mittlerer Größe (vgl. Urteil vom 13. Februar 1991, a.a.O. S. 62). Dem trägt die hier anzuwendende Erste Durchführungsverordnung des Landes Berlin in der gebotenen Weise Rechnung. Sie sieht unterschiedliche Höchstbeträge für Wohnungen mit Wohnflächen von unter 40 qm, von 40 bis unter 60 qm, von 60 bis unter 90 qm und von 90 und mehr qm vor.

Die bei der Ausstattung lediglich getroffene Unterscheidung zwischen ofenbeheizten und sammelbeheizten Wohnungen reicht als solche ebenfalls aus.

Die vom Berliner Verordnungsgeber vorgenommene Ableitung der Höchstwerte begegnet hingegen ganz erheblichen Bedenken, die sich jedenfalls ohne weitere tatsächliche Feststellungen nicht ausräumen lassen:

Die im angefochtenen Urteil ausgewertete amtliche Begründung der Höchstbetragsfestsetzung für die hier in Rede stehende Jahrgangsgruppe des § 4 Abs. 1 Nr. 1 AFWoG schildert das methodische Vorgehen des Berliner Verordnungsgebers bei der Ableitung der Höchstwerte folgendermaßen (a.a.O. S. 3):

"Eigenes verwendbares Datenmaterial steht B... nicht zur Verfügung. Zur Bestimmung der Höchstbeträge war es daher notwendig, folgenden Weg zu gehen:

Die G...- 'Analyse der Mietenverzerrungen in B...' vom April 1982 bietet Anhaltspunkte für die nach dem Gesetz über den Abbau der Fehlsubventionierung im Wohnungswesen notwendige Differenzierung. Der in der G...-Analyse ausgewiesene Höchstwert der Mietspannen in B... für nach 1949 bezugsfertig gewordene Wohnungen in mittlerer Wohnlage mit Sammelheizung in der Größe von 60 bis 90 qm wird als Eckwert angehalten. Der Wert beträgt 9,36 DM/qm Wohnfläche; er ist für diese Größe deswegen ausgewählt worden, weil diese Größe zusammen mit Wohnungen der Größe ab 40 qm nach der G...-Analyse etwa 75 v.H. aller freifinanzierten Wohnungen der Jahrgangsgruppe umfassen. Der Eckwert wird mit hoher Wahrscheinlichkeit der Miete entsprechen, die bei Neuvermietung von Wohnungen der jüngsten Baualtersklasse (ab 1975) üblicherweise erzielbar ist.

Die G...-Analyse vergleicht die Mieten von B... mit denen von H... und E.... ...

Die Mietenstruktur der Stadt E... entspricht nach der Analyse etwa der Mietenstruktur B....

Diese Gründe führten dazu, die Mietenstruktur der Stadt E... ... als Grundlage für die Bestimmung der Höchstbeträge heranzuziehen. ..."

Mit Blick auf die Bemessungskriterien des § 6 Abs. 2 AFWoG erweckt die Heranziehung des E... Mietspiegels als Grundlage der strukturellen Differenzierung in B... mangels dort vorhandenen eigenen verwendbaren Datenmaterials schon vom Ansatz her Zweifel. Der B... Verordnungsgeber ist zudem - wie der Beklagte in seiner Berufungserwiderung erläutert hat - bei seiner Einschätzung der G...-Analyse der Mietenverzerrungen in Berlin als ausreichende Grundlage einer Differenzierung davon ausgegangen, ihm verbleibe nach§ 6 Abs. 2 Satz 3 AFWoG "für die konkrete Festlegung der Höchstbeträge ein gewisser Beurteilungsspielraum, der hier wahrgenommen wurde". Aus diesem Grunde hat er für unschädlich gehalten, daß nach der von ihm herangezogenen G...-Analyse "die je Wohnungskategorie in B... ausgewiesenen Durchschnittsmieten von denen in E... ... zumeist nicht mehr als plus/minus 10 v.H." abgewichen seien. Diese Annahme ist im materiellrechtlichen Ausgangspunkt unrichtig. Ein Beurteilungsspielraum kommt dem Verordnungsgeber bei der Höchstbetragsfestsetzung mit Blick auf deren dargelegte Funktion der Eingrenzung der Abgabe auf die Abschöpfung des ungerechtfertigten Mietvorteils nicht zu.

Freilich sind "bei der Ordnung von Massenerscheinungen, wie sie auch die Fehlbelegungöffentlich geförderter Wohnungen darstellt, typisierende Regeln allgemein als notwendig anerkannt und vom Bundesverfassungsgericht im Grundsatz ständig als verfassungsrechtlich unbedenklich behandelt worden" (BVerfG, Beschluß vom 8. Juni 1988, a.a.O. S. 287 f.). Der Bundesgesetzgeber hat jedoch - wie die in § 6 Abs. 2 AFWoG getroffene Regelung zeigt - dem Landesverordnungsgeber bei dessen Höchstbetragsfestsetzung gerade keinen Gestaltungsspielraum einräumen, sondern Vereinfachung, Typisierung und Pauschalierung nur insoweit ermöglichen wollen, als die verfassungsrechtlich notwendige Beschränkung der Abgabe auf die Abschöpfung des nicht mehr gerechtfertigten Subventionsvorteils gewahrt bleibt. Die rechtssatzmäßig bestimmten Höchstbeträge müssen zwar nicht auf die jeweilige Gemeinde bezogen sein. § 6 Abs. 2 Satz 2 und 3 AFWoG sieht vielmehr die Bestimmung der Höchstbeträge nach Gemeindegrößenklassen vor. Das Mietniveau der Gemeinden, für die - vermittels einer Größenklassenzuordnung - einheitliche Höchstbeträge festgesetzt werden, muß aber im wesentlichen übereinstimmen. Das folgt bereits ohne weiteres aus dem gesetzlich vorgegebenen Begrenzungszweck der Höchstbeträge. Es wird zusätzlich unterstrichen durch § 6 Abs. 2 Satz 4 AFWoG. Danach können Gemeinden mit einem wesentlich von der maßgebenden Gemeindegrößenklasse abweichenden Mietniveau der ihrem Mietniveau entsprechenden Gemeindegrößenklasse zugeordnet werden. Die in § 6 Abs. 2 Satz 2 bis 4 AFWoG getroffene Regelung beruht ersichtlich auf der Erkenntnis, daß in der Regel nur Gemeinden etwa vergleichbarer Größe auch ein vergleichbares Mietniveau aufweisen werden. Sie verdeutlicht außerdem, daß der Verordnungsgeber sich über die wesentliche Vergleichbarkeit des Mietniveaus der einzelnen Gemeinden selbst dann vergewissern muß, wenn diese derselben Größenklasse angehören. Denn die in § 6 Abs. 2 Satz 4 AFWoG vorgesehene Zuordnung einer Gemeinde zu der ihrem Mietniveau entsprechenden Gemeindegrößenklasse ist mit Blick auf die bezweckte Begrenzung der Abgabe auf die Abschöpfung des Subventionsvorteils unerläßlich. Nach dem Sinn der Ermächtigung des § 6 Abs. 2 Satz 4 AFWoG und ihrer gebotenen verfassungskonformen Auslegung muß der Verordnungsgeber von ihr Gebrauch machen, um eine die Abschöpfung der tatsächlichen Subventionsvorteile übersteigende Abgabenerhebung zu vermeiden und die gebotene Gleichbehandlung der Abgabepflichtigen sicherzustellen (vgl. Urteil vom 3. März 1989, a.a.O. S. 43). Um örtlichen Besonderheiten des Mietniveaus in jedem Falle angemessen Rechnung tragen zu können, ermächtigt überdies § 6 Abs. 2 Satz 5 AFWoG die Landesregierungen, die Befugnis zur rechtssatzmäßigen Bestimmung der Höchstbeträge auf andere ortsnähere Stellen zu delegieren (vgl. Urteil vom 3. März 1989, a.a.O. S. 43). Von der Ermächtigung muß ebenfalls Gebrauch gemacht werden, soweit die örtlichen Mietwohnungsmarktverhältnisse es erfordern. Diese müssen zugunsten der Abgabepflichtigen - gegebenenfalls korrigierend - berücksichtigt werden, um die Abschöpfungsabgabe auf den Subventionsvorteil zu beschränken (Urteile vom 3. März 1989, a.a.O. S. 44 und vom 13. Februar 1991, a.a.O. S. 64 f.). Die in einem vorhandenen örtlichen Mietspiegel (§ 2 Abs. 2 Satz 2 MHG) ausgewiesene Obergrenze der Vergleichsmiete ist sogar im Einzelfall korrigierend zugrunde zu legen, wenn der Höchstbetrag der Rechtsverordnung zu § 6 Abs. 2 AFWoG sie überschreitet (vgl. Urteile vom 3. März 1989, a.a.O. S. 44 und vom 13. Februar 1991, a.a.O. S. 64 f.).

Die rechtssatzmäßig festgesetzten Höchstbeträge stellen zwar "keine Vergleichsmiete im Sinne des Gesetzes zur Regelung der Miethöhe dar" (Begründung der Bundesregierung zu § 6 AFWoG, BR-Drucks. 230/81, S. 37). Sie sind aber ihrer Funktion nach eine Art von "Mietspiegelersatz". Die ihrer Festsetzung von Rechts wegen zugrunde zu legenden "bei Neuvermietung erzielbaren Entgelte für nicht preisgebundenen Wohnraum vergleichbarer Art, Größe und Ausstattung in durchschnittlicher Lage" (§ 6 Abs. 2 Satz 3 AFWoG) sind in der Sache identisch mit der "Obergrenze der Mietzinsspanne für Wohnraum vergleichbarer Art, Größe, Ausstattung und Beschaffenheit in durchschnittlicher Lage" (§ 6 Abs. 2 Satz 1 AFWoG). Für das methodische Vorgehen bei ihrer Ermittlung kann deshalb von Rechts wegen zumindest im Grundsatz nichts anderes gelten als für die Aufstellung von Mietspiegeln.

Die "Hinweise für die Aufstellung von Mietspiegeln" in dem veröffentlichten Bericht der Bundesregierung betreffend die Ermöglichung einer vermehrten Aufstellung von Mietspiegeln durch die Gemeinden vom 10. Mai 1976 (BT-Drucks. 7/5160, S. 1 <2 zu 3.2>) empfehlen "in Großstädten mit stark differenziertem Wohnungsmarkt (etwa ab 150 000 bis 200 000 Einwohner) ... bei der erstmaligen Aufstellung eines Mietspiegels sowie in mehrjährigen Abständen bei Anpassung durch Neuaufstellung die Durchführung einer Repräsentativerhebung". Verfahren zur Aufstellung von Mietspiegeln, "die sich auf sonstige Datenquellen stützen", sollen nach den Hinweisen der Bundesregierung (a.a.O.) "um so eher zu befriedigenden Ergebnissen" gelangen, "je geringer die Zahl der Einwohner und je weniger differenziert der Wohnungsmarkt ist". Die Brauchbarkeit der vom Beklagten angewandten Methode eines Vergleichs der Mietenstrukturen B... und E... mag dadurch allein zwar nicht schlechthin ausgeschlossen werden. An die Plausibilitätskontrolle der so gewonnenen Ergebnisse sind aber mit Blick auf die offenbar wesentlich geringere Zuverlässigkeit der Methode, die ganz erheblichen Größenunterschiede zwischen B... (damals B...-West etwa 2 000 000 Einwohner und E... etwa 620 000 Einwohner) und die vom Beklagten selbst eingeräumten Durchschnittsmietendifferenzen erhöhte Anforderungen zu stellen. Dies trifft hier um so mehr zu, als die vom Berufungsgericht herangezogene amtliche Begründung der Ersten Durchführungsverordnung (a.a.O. S. 3) ausdrücklich hervorhebt, eigenes verwendbares Datenmaterial habe in b... nicht zur Verfügung gestanden.

Mit Blick auf diesen Datenmangel kann dem Verordnungsgeber nicht etwa eine Art von "Anfangsrabatt" an Genauigkeit bei der Ermittlung der Höchstwerte zugebilligt werden. Zwar hat das Bundesverfassungsgericht (Beschluß vom 8. Juni 1988, a.a.O. S. 288) es für "komplexe Sachverhalte" - namentlich die Fehlbelegungsabgabe - als "vertretbar" bezeichnet, "daß dem Gesetzgeber zunächst eine angemessene Zeit zur Sammlung von Erfahrungen eingeräumt wird und daß er sich in diesem Anfangsstadium mit gröberen Typisierungen und Generalisierungen begnügt". Der Bundesgesetzgeber hat jedoch dem Landesverordnungsgeber in § 6 AFWoG keine derartigen Erleichterungen zu Lasten der Fehlbeleger für eine "Erprobungsphase" zugestanden. Dazu fehlte ihm auch die verfassungsrechtliche Legitimation.

Die angestrebte Verminderung des Verwaltungsaufwandes vermag deshalb von Gesetzes wegen keine Pauschalierung oder Typisierung zum Nachteil der Fehlbelegungsabgabepflichtigen zu rechtfertigen. Sie versagt gleichermaßen als Rechtfertigungsgrund für die Wahl einer ungeeigneten Ermittlungsmethode zur Bestimmung der Höchstbeträge. Vertretbar wäre es lediglich, aus Praktikabilitätserwägungen bei der Höchstbetragsbemessung geringe "Sicherheitsabschläge" zugunsten der Abgabepflichtigen vorzunehmen. Diese Abschläge müßten freilich, um den Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) zu wahren, allen Abgabepflichtigen im gleichen Verhältnis zugute kommen.

Die im angefochtenen Urteil gebilligte Festlegung des Betrages von 9,36 DM/qm Wohnfläche als "Eckwert" für die weiteren Ableitungen und Berechnungen ist bisher jedenfalls nicht hinreichend plausibel gemacht, um als gesichert annehmen zu dürfen, sie genüge den sich aus dem materiellen Recht ergebenden Anforderungen. Dazu bedürfte es zumindest zusätzlicher tatsächlicher Feststellungen. Das ergibt sich im einzelnen aus folgenden Erwägungen:

Gemäß § 6 Abs. 2 Sätze 2 bis 4 AFWoG hat der Verordnungsgeber die Höchstbeträge - deren dargelegter Begrenzungsfunktion entsprechend - für die Wohnungen der einzelnen Jahrgangsgruppen (§ 4 Abs. 1 AFWoG) zu bestimmen. Dabei ist die erzielbare Miete für neuvermieteten vergleichbaren preisfreien Wohnraum zugrunde zu legen (§ 6 Abs. 2 Satz 3 AFWoG). Die vom Gesetz geforderte Vergleichbarkeit der preisgebundenen und preisfreien Wohnungen bezieht sich auch auf deren Alter. Das ergibt sich aus der vorgeschriebenen gesonderten Festsetzung für die einzelnen Jahrgangsgruppen (§ 6 Abs. 2 Satz 2, § 4 Abs. 1 AFWoG). Die insoweit gebotene Differenzierung der Höchstbeträge nach dem Baualter ist unerläßlich, weil es die "Beschaffenheit" der Wohnungen und damit die Miethöhe maßgeblich beeinflußt. Zwar ist das in § 6 Abs. 2 Satz 1 AFWoG ausdrücklich genannte Vergleichsmerkmal der Beschaffenheit in § 6 Abs. 2 Satz 3 AFWoG nicht erneut aufgeführt. Daraus kann aber nicht etwa geschlossen werden, es spiele bei der rechtssatzmäßigen Höchstbetragsfestsetzung keine Rolle. Da die Höchstbetragsregelung des § 6 AFWoG eineÜberschreitung der ortsüblichen Vergleichsmiete überall ausschließen soll und um der verfassungsrechtlichen Legitimation der Fehlbelegungsabgabe willen auch muß (vgl. Urteile vom 3. März 1989, a.a.O. S. 43, 7 und vom 13. Februar 1991, a.a.O. S. 64), ist das die Miethöhe beeinflussende Merkmal der Beschaffenheit auch bei der Höchstbetragsfestsetzung durch Rechtsverordnung in den gebotenen Wohnungsvergleich einzubeziehen. Die Beschaffenheit von Wohnungen schließt Bauweise, Zuschnitt und baulichen Zustand (Instandhaltungsgrad des Gebäudes und der Wohnung) ein (ebenso zur "Beschaffenheit im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 2 MHG die Hinweise der Bundesregierung für die Aufstellung von Mietspiegeln, a.a.O. S. 4 <zu 5.3.4>). Bauweise und Zuschnitt hängen oft und weitgehend vom Baualter ab. Gerade aus diesem Grunde sieht § 6 Abs. 2 Satz 2 in Verbindung mit § 4 Abs. 1 AFWoG die Altersgruppierung vor.

Tendenziell sind später gebaute Wohnungen teurer als früher fertiggestellte. Das Baualter beeinflußt jedoch sowohl die Höhe der Vergleichsmiete für preisfreien Wohnraum als auch den Umfang der Mietpreisdifferenz nicht als konstanter, ohne weiteres berechenbarer Faktor. Denn die Entwicklung der Baukostensteigerungen und der Finanzierungsbedingungen verlief nicht kontinuierlich. Das veranschaulicht der im angefochtenen Urteil zitierte Ergänzungsbericht der Bund-Länder-Arbeitsgruppe "Fehlbelegung im Sozialwohnungsbestand" (BBauBl. 1981, 602 <607 f.>) mit seiner Untersuchung der Struktur des abzuschöpfenden Mietvorteils der Fehlbeleger. Diese basiert auf der Annahme (a.a.O. S. 607), "daß für Sozialwohnungen bestimmten Alters und bestimmter Ausstattung ohne Preisbindung die gleichen Mieten gezahlt werden würden wie für entsprechende freifinanzierte Wohnungen". Unter Nr. 1.2.2 des Ergänzungsberichts wird die "Struktur des Mietvorteils nach Wohnungstypen und Baualter" im einzelnen dargestellt. Die dazu gefertigten Tabellen zeigen die Abhängigkeit der Mietdifferenzen sowohl von der Ausstattung und Größe als auch vom Baualter.

Den dargestellten "Sprüngen" in der Mietenentwicklung müßte das vom B... Verordnungsgeber angewandte Verfahren, die bei der Neuvermietung preisfreien Wohnraums der Baualtersklasse 1975 erzielbare Höchstmiete als "empirisch ermittelten Eckwert" zugrunde zu legen und "mit Hilfe der bekannten Essener Zahlen" auf Wohnungen anderer Größe und Ausstattung sowie vor allemälterer Baujahrgänge prozentual umzurechnen, Rechnung getragen haben. Inwiefern das möglich und geschehen sein soll, ist weder dem angefochtenen Urteil noch der von diesem ausgewerteten amtlichen Begründung der Berliner Ersten Durchführungsverordnung zum Fehlbelegungsgesetz (a.a.O. S. 3) in Verbindung mit den Ausführungen der Berufungserwiderung zu entnehmen.

Nach den Erläuterungen des Beklagten stellt der allen "weiteren Überlegungen und Berechnungen" zugrunde gelegte "obere Spannenwert" von 9,36 DM Brutto-Kaltmiete je Quadratmeter Wohnfläche für den bei Berliner Sozialwohnungen am stärksten vertretenen Wohnungstyp (60 bis 89 qm Wohnfläche, Ausstattung mit Sammelheizung, Bad und Innentoilette) "das bei Neuvermietung jüngst bezugsfertig gewordener Objekte erzielbare Entgelt" dar. Für eine rechnerische Ermittlung der Vergleichsmiete von Wohnungen wesentlich älterer Baualtersklassen - wie der hier in Rede stehenden bis 1955 - gibt dieser "Eckwert" schon bei demselben Wohnungstyp kaum genügend her. Dies trifft um so mehr zu, als der Beklagte selbst vorgetragen hat, die G...-Mietenverzerrungsanalyse weise für diese "B... nicht preisgebundene Neubauwohnungen in mittlerer Lage eine Preisspanne von 4,10 DM bis 9,36 DM ... aus". Da unter Neubauwohnungen solche zu verstehen sind, die nach dem 20. Juni 1948 bezugsfertig geworden sind (vgl. § 1 Abs. 1 NMV 1970), liegt es zumindest nahe, die Vergleichsmieten für diese Wohnungen der ältesten Jahrgangsgruppen bis 1955 eher am unteren Rande der "empirisch ermittelten" Spanne zu suchen. Warum statt dessen der Höchstbetrag für 60 bis unter 90 qm große, mit Sammelheizung und Bad ausgestattete Wohnungen, für die öffentliche Mittel vor dem 1. Januar 1955 bewilligt worden sind, auf 7,80 DM je Quadratmeter Wohnfläche festgesetzt worden ist, leuchtet zumindest nicht ohne eine nachvollziehbare, ins einzelne gehende Darlegung ein. Daran aber fehlt es.

Die daraus resultierenden Bedenken werden durch die vom Beklagten mitgeteilten Ergebnisse der von ihm durchgeführten Plausibilitätsprüfung nicht ausgeräumt. Die vom Ring D... M... "für Frühjahr 1982" angegebene bei Neuvermietung erzielbare durchschnittliche Nettokaltmiete bei Ausstattung mit Sammelheizung und Bad in mittlerer Lage von 8,00 DM/qm soll zwar rechnerisch einer Kaltmiete unter Einschluß der Betriebskosten in Höhe von 9,35 DM/qm entsprechen. Das gibt jedoch für die Plausibilität der "Umrechnung" des Eckwertes auf Wohnungen älterer Baujahrgänge nicht genügend her. Die übrigen zur Plausibilitätskontrolle ausgewerteten Daten waren nach der eigenen Einschätzung des Beklagten nicht repräsentativ genug.

Hinzu kommt, daß die Verordnung zur Änderung der Ersten Verordnung zur Durchführung des Gesetzes über den Abbau der Fehlsubventionierung im Wohnungswesen (ÄndVO I. DVO-AFWoG) vom 10. Dezember 1985 (GVBl. S. 2418) bei Sozialmietwohnungen, für die öffentliche Mittel vor dem 1. Januar 1955 bewilligt worden sind, die in der Ersten Verordnung festgesetzten Höchstwerte zahlenmäßig völlig unverändert für den am 1. Januar 1986 beginnenden Leistungszeitraum übernimmt. Bei der ursprünglichen Höchstbetragsermittlung wurde indessen ein Inflationierungszuschlag in Höhe "einer Jahresrate von 5 v.H." der Mietwerte von 1980 zugrunde gelegt (vgl. die amtliche Begründung, a.a.O. S. 3 <zu § 2 a.E.>). Das wäre nur dann "stimmig", wenn die Vergleichsmieten in Berlin in der Zeit von 1982 bis 1985 gefallen wären. Für eine solche Mietenentwicklung ist nichts dargetan.

Im einzelnen sehen die gleichlautenden Höchstbetragsfestsetzungen der beiden vorerwähnten Verordnungen wie folgt aus:

Die Höchstbetragsfestsetzungen der weiteren Berliner Durchführungsverordnungen zum Fehlbelegungsgesetz verstärken die Zweifel an deren Vereinbarkeit mit der gesetzlichen Ermächtigung. So sieht die Zweite Durchführungsverordnung (2. DVO-AFWoG) vom 28. Juni 1983 (GVBl. S. 984) füröffentlich geförderte Wohnungen, für die öffentliche Mittel nach dem 31. Dezember 1954, jedoch vor dem 1. Januar 1963 bewilligt wurden, folgende Höchstbeträge (ohne Betriebskosten und Zuschläge) vor:

Die Verordnung zur Änderung der Zweiten Durchführungsverordnung (ÄndVO 2. DVO-AFWoG) vom 28. Oktober 1986 (GVBl. S. 1732) korrigiert diese Höchstbeträge bei Bewilligung der öffentlichen Mittel nach dem 31. Dezember 1954, jedoch vor dem 1. Januar 1963 wie folgt nach unten:

Die Dritte Durchführungsverordnung (3. DVO-AFWoG) vom 27. März 1984 (GVBl. S. 504) enthält für Wohnungen, für dieöffentliche Mittel nach dem 31. Dezember 1962 bewilligt wurden, folgende Höchstbeträge (ohne Betriebskosten und Zuschläge):

Für Wohnungen mit Ofenheizung sieht § 1 Abs. 2 der 3. DVO-AFWoG eine Ermäßigung der vorgenannten Beträge um 1,80 DM je Quadratmeter Wohnfläche monatlich vor.

Die Erste Verordnung zur Änderung der Dritten Durchführungsverordnung (1. ÄndVO 3. DVO-AFWoG) vom 18. Dezember 1984 (GVBl. S. 1745) korrigiert diese Höchstbeträge (ohne Zuschläge und Betriebskosten) bei Bewilligung deröffentlichen Mittel nach dem 31. Dezember 1962 erneut wie folgt nach unten:

Die Zweite Verordnung zur Änderung der Dritten Durchführungsverordnung (2. ÄndVO 3. DVO-AFWoG) vom 13. November 1987 (GVBl. S. 2681) bestimmt für Wohnungen, für die öffentliche Mittel nach dem 31. Dezember 1962 bewilligt wurden, für den am 1. Januar 1988 beginnenden Leistungszeitraum folgende wiederum niedrigere Höchstbeträge (ohne Zuschläge und Betriebskosten):

Diese Höchstbeträge decken sich nunmehr zahlenmäßig völlig mit denen, die für den am 1. Januar 1987 beginnenden Leistungszeitraum durch Art. I ÄndVO 2. DVO-AFWoG für Wohnungen festgesetzt worden sind, für die öffentliche Mittel nach dem 31. Dezember 1954, jedoch vor dem 1. Januar 1963 bewilligt wurden. Für diese Wohnungen werden sie durch die Zweite Verordnung zur Änderung der Zweiten Durchführungsverordnung (2. ÄndVO 2. DVO-AFWoG) vom 5. Dezember 1989 (GVBl. S. 2104) sogar für den am 1. Januar 1990 beginnenden Leistungszeitraum festgeschrieben. Die Beträge liegen nicht unerheblich unter den Höchstbeträgen der hier maßgeblichen Ersten Durchführungsverordnung sowie der Ersten Änderungsverordnung zu dieser Verordnung für Wohnungen, für die öffentliche Mittel bereits vor dem 1. Januar 1955 bewilligt wurden. Der Hinweis des Beklagten, bei den beiden ersten Höchstbetragsfestsetzungen seien noch Betriebskosten berücksichtigt worden, räumt den Widerspruch nicht aus. Denn die Zweite Verordnung zur Änderung der Ersten Durchführungsverordnung (2. ÄndVO I. DVO-AFWoG) vom 25. November 1988 (GVBl. S. 2231) bestimmt nunmehr für den am 1. Januar 1989 beginnenden Leistungszeitraum bei Wohnungen, für die öffentliche Mittel vor dem 1. Januar 1955 bewilligt wurden, folgende Höchstbeträge (ohne Zuschläge, Vergütungen und Betriebskosten):

Schließlich weist der veröffentlichte "Berliner Mietspiegel für Neubauwohnungen 1990" vom 20. Dezember 1990 (Amtsblatt für Berlin 1991, 237 <243>) folgende Obergrenzen der ortsüblichen Vergleichsmieten für 1950 bis 1955 bezugsfertig gewordene Wohnungen mit Sammelheizung, Bad und WC in mittlerer Wohnlage aus:

Die im Mietspiegel ausgewiesenen Beträge stellen die Obergrenzen der Brutto-Kaltmieten-Spannen dar. Unter dem Begriff Brutto-Kaltmieten sind Mieten ohne die Kosten für Sammelheizung und Warmwasser sowie ohne Zuschläge für Möblierung, Untervermietung oder Nutzung zu anderen als Wohnzwecken zu verstehen. Betriebskosten sind jedoch in der Brutto-Kaltmiete enthalten. In den Erläuterungen des Mietenbegriffs führt der Mietspiegel dazu aus (a.a.O. S. 239):

"Sollte im Mietvertrag zwischen den Parteien vereinbart worden sein, daß Betriebskosten neben der Miete gesondert gezahlt werden, so sind in Anwendung des Mietspiegels angemessene Kürzungen der dort ausgewiesenen Beträge vorzunehmen." Bei den Erhebungen zum Mietspiegel wurden bei Mietverhältnissen mit Betriebskostenumlage je Quadratmeter Wohnfläche u.a. folgende monatliche Durchschnittsbeträge zur Abgeltung aller Betriebskosten im Sinne der Anlage 3 zu § 27 der Zweiten Berechnungsverordnung (außer Kosten für Sammelheizung und Warmwasserversorgung) ermittelt: Baualter 1950 bis 1955, Ausstattung mit Bad und Sammelheizung, Durchschnittsbetrag pro qm 1,65 DM. Die Zahlenangaben des Mietspiegels stellen eine "Übersicht über die in B... am 1. April 1990üblicherweise gezahlten Neubaumieten" (ortsüblichen Vergleichsmieten) dar (a.a.O. S. 238). Für den hier in Rede stehenden Leistungszeitraum 1983 bis 1985 sind folglich mit Blick auf die seither eingetretenen Mietsteigerungen niedrigere Werte anzusetzen.

Ungeachtet der dargelegten erheblichen Zweifel ist die Gültigkeit der Höchstbetragsverordnung im Revisionsverfahren nicht sicher auszuschließen. Die abschließende Sachverhaltswürdigung hat vielmehr das Oberverwaltungsgericht unter Bindung an die vorstehend zur Auslegung und Anwendung des § 6 AFWoG entwickelten Rechtsgrundsätze vorzunehmen (§ 144 Abs. 6 VwGO), nachdem der Beklagte zuvor Gelegenheit erhalten hat, zu den in den Vorinstanzen nicht erörterten Bedenken des erkennenden Senats umfassend Stellung zu nehmen.

Eine Zurückverweisung ist unvermeidlich, weil sich die Entscheidung des Berufungsgerichts auch nicht aus anderen Gründen als richtig erweist (vgl. § 144 Abs. 4 VwGO). Zwar führt das Fehlen einer rechtssatzmäßigen Höchstbetragsfestsetzung nicht zur Rechtswidrigkeit des Leistungsbescheides. Eine nach § 6 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 AFWoG erforderliche Beschränkung der Ausgleichszahlung auf die ortsübliche Vergleichsmiete in durchschnittlicher Lage muß vielmehr notfalls in unmittelbarer Anwendung der gesetzlichen Vorschriften - sei es auf der Grundlage eines örtlichen Mietspiegels oder sei es mit Hilfe sonstiger Erkenntnisquellen - vorgenommen werden (vgl. Urteil vom 13. Februar 1991 - BVerwG 8 C 15.89 - Buchholz 401.71 AFWoG Nr. 6 S. 53 <63 ff.>). Im Revisionsverfahren kann aber nicht festgestellt werden, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang der Kläger bei einer zu seinen Gunsten unterstellten Gesamtnichtigkeit der untergesetzlichen Höchstbetragsregelung eine weitere Herabsetzung der gegen ihn festgesetzten Ausgleichszahlung verlangen kann. Ein solcher Anspruch setzt freilich - wie das angefochtene Urteil feststellt - voraus, daß die Obergrenze der Mietzinsspanne für eine vergleichbare preisfreie Wohnung in durchschnittlicher Lage um mindestens 0,65 DM niedriger liegt als der in der Ersten Durchführungsverordnung festgesetzte Höchstbetrag von 6,50 DM. Der bloße Hinweis des Berufungsgerichts, dafür fehle es "an jedem Anhaltspunkt", vermag indessen die Möglichkeit einer derartigen Differenz nicht mit der gebotenen Sicherheit auszuschließen. Das bedarf mit Blick auf die dargelegten Bedenken gegen die vom Beklagten ermittelten Höchstbeträge keiner weiteren Ausführungen.

Für den Fall des Fehlens einer gültigen Höchstbetragsverordnung wird demgemäß das Oberverwaltungsgericht im Wege unmittelbarer Anwendung der gesetzlichen Vorschriften den "Ersatzhöchstbetrag" zu ermitteln haben, sofern eine Heilung des Mangels einer rechtssatzmäßigen Höchstbetragsfestsetzung durch den B... Verordnungsgeber nicht erfolgt und auch nicht zu erwarten ist.