Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 13.02.1991, Az.: BVerwG 8 C 15.89

I.

Der Kläger bewohnt eine 63,05 qm große Wohnung in K., die er als (inzwischen im Ruhestand befindlicher) Postbeamter von der Gemeinnützigen Post-, Bau- und Wohnungsgesellschaft K. mbH gemietet hat. Die Wohnung gehört zu einer aus 56 Wohnungen bestehenden Wirtschaftseinheit, für deren Bau die Deutsche Bundespost der Vermieterin des Klägers u.a. mit Vertrag vom 12./16./22. März 1951 "aus Wohnungsfürsorgemitteln" ein Darlehen in Höhe von 75.000 DM bewilligte. Die am 1. November 1951 bezugsfertig hergestellten Wohnungen erhielten Bäder und waren für eine Beheizung durch Öfen vorgesehen. Das für sämtliche Wohnungen vereinbarte Wohnungsbesetzungsrecht wird von der Oberpostdirektion K. ausgeübt.

Ein weiteres mit Bescheid des Regierungspräsidenten Köln vom 18. September 1950 bewilligtes Landesdarlehen wurde am 30. Dezember 1983 vorzeitig zurückgezahlt. Der Oberstadtdirektor der Stadt K. bestätigte der Vermieterin des Klägers, daß die zur Wirtschaftseinheit gehörenden Wohnungen seitdem nicht mehr als öffentlich gefördert gelten.

Mit Leistungsbescheid vom 23. Juli 1984 setzte die Oberpostdirektion K. aufgrund des Gesetzes über den Abbau der Fehlsubventionierung im Wohnungswesen - Fehlbelegungsgesetz (AFWoG) - gegen den Kläger für die Zeit vom 1. September 1984 bis zum 31. Dezember 1985 eine Ausgleichszahlung von 126 DM monatlich fest. Der Kläger erhob Widerspruch und beanstandete, der Bescheid berücksichtige nicht die nach § 6 AFWoG vorzunehmende Beschränkung. Die Beklagte ermittelte, daß der Kläger am 1. August 1984 eine "Grundmiete" in Höhe von 282,30 DM und einen "Etagenheizungszuschlag" von 80,20 DM, insgesamt 362,50 DM monatlich, zu zahlen hatte. Als Obergrenze nahm sie aufgrund der Durchführungsverordnung des Landes Nordrhein-Westfalen zum Fehlbelegungsgesetz (DVO-AFWoG) in der Fassung der Ersten Änderungsverordnung vom 18. Oktober 1983 einen Betrag von 7,50 DM pro qm Wohnfläche monatlich an, da die Wohnung des Klägers über eine Etagenheizung verfüge. Diesen Betrag korrigierte sie in Anwendung des § 1 Abs. 1 Nr. 2 der zum Fehlbelegungsgesetz erlassenen Pauschbetragsverordnung nach unten um 0,25 DM und in Anwendung des § 2 Abs. 5 Nr. 1 DVO-AFWoG um 0,13 DM nach oben auf 7,38 DM. Dementsprechend setzte die Beklagte unter Änderung des Bescheides vom 23. Juli 1984 mit Widerspruchsbescheid vom 17. Oktober 1984 eine monatliche Ausgleichszahlung in Höhe von 102 DM fest; im übrigen wies sie den Widerspruch als unbegründet zurück.

Der Kläger hat Klage erhoben und zur Begründung im ersten sowie im zweiten Rechtszug im wesentlichen geltend gemacht: Das Fehlbelegungsgesetz sei insgesamt verfassungswidrig. Dies gelte insbesondere für § 9 AFWoG, der die Erhebung der Fehlbelegungsabgabe auch bei Inhabern von mit Wohnungsfürsorgemitteln geförderten Wohnungen vorsehe. Davon abgesehen müsse er - der Kläger - so behandelt werden, wie Mieter von Bundesmietwohnungen, auf die das Fehlbelegungsgesetz nicht anzuwenden sei. Als Regelform der Wohnungsfürsorge sehe die Deutsche Bundespost die Errichtung von Bundesmietwohnungen vor. Auf solche Wohnungen finde das Fehlbelegungsgesetz keine Anwendung. Dies müsse auch in seinem Fall gelten, weil die Deutsche Bundespost an der Gemeinnützigen Post-, Bau- und Wohnungsgesellschaft K. mbH, der Vermieterin, zu 99 v.H. beteiligt sei und das seine - des Klägers - Wohnung umfassende Bauvorhaben überdies zu 90 v.H. finanziert habe.

Auch mit Blick auf § 6 AFWoG sei der Klage stattzugeben. Auszugehen sei bei der Bestimmung der für sein Beschränkungsbegehren heranzuziehenden Belastungsobergrenze vom Kölner Mietspiegel vom 15. Mai 1983. § 2 Abs. 1 DVO-AFWoG sei nichtig. Für die Beschränkung der Fehlbelegungsabgabe sei nicht auf die Obergrenze der Spanne des Mietspiegels abzustellen. Bei der Bestimmung der maßgeblichen Höchstbeträge müsse vielmehr die konkrete Beschaffenheit auch heruntergekommener Wohnungen berücksichtigt werden. Seine - des Klägers - Wohnung weise wesentliche Nachteile auf. Das Haus besitze keine Heizungsanlage. Die meisten Wohnungen würden mit Kohleöfen beheizt. Lediglich seine Wohnung verfüge über eine Etagenheizung, die mit Mitteln des Post-, Spar- und Darlehensvereins finanziert worden sei. Für diese "Vorfinanzierung" zahle er - der Kläger - seit dem 1. April 1982 zusätzlich zur Kostenmiete monatlich 80,20 DM. Weitere Maßnahmen zur Verbesserung seiner Wohnung habe er aus eigenen Mitteln finanziert. Maßgebender Höchstbetrag sei demnach die im K. Mietspiegel vom 15. Mai 1983 ausgewiesene Untergrenze der Mietzinsspanne für eine Wohnung ohne Heizung der Größe und des Alters seiner Wohnung in mittlerer Wohnlage.

Die Beklagte ist dem Vorbringen des Klägers entgegengetreten.

Das Verwaltungsgericht hat den Widerspruchsbescheid vom 17. Oktober 1984 aufgehoben, soweit dieser die Beschränkung der Ausgleichszahlung betrifft, und hat die Beklagte verpflichtet, den Antrag des Klägers auf Beschränkung der Ausgleichszahlung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts erneut zu bescheiden. Im übrigen hat es die Klage abgewiesen. Es hat angenommen: Die Festsetzung der Ausgleichszahlung sei rechtmäßig. Ihre Beschränkung sei hingegen rechtswidrig auf § 2 DVO-AFWoG in der Fassung der Ersten Änderungsverordnung gestützt. § 2 DVO-AFWoG überschreite den Rahmen der gesetzlichen Ermächtigung und sei daher nichtig. Die Landesregierung habe die Höchstbeträge bestimmt, ohne die in § 6 Abs. 2 Satz 3 AFWoG vorgegebenen Differenzierungskriterien "Wohnraum vergleichbarer Größe" und "Wohnraum in durchschnittlicher Lage" zugrunde zu legen. Dies führe zur Verpflichtung der Beklagten zur Neubescheidung, nachdem die Landesregierung nach Maßgabe des § 6 Abs. 2 AFWoG eine erneute Bestimmung der Höchstbeträge im Wege des Erlasses einer geänderten Rechtsverordnung vorgenommen haben werde.

Die Berufung des Klägers hat das Oberverwaltungsgericht zurückgewiesen. Auf die Berufung der Beklagten hat es unter Änderung des erstinstanzlichen Urteils die Klage in vollem Umfang abgewiesen. Zur Begründung hat es im wesentlichen ausgeführt: Der angefochtene Bescheid finde seine Grundlage in § 9 Abs. 1 Satz 1 AFWoG. Der Kläger sei Inhaber einer Wohnungsfürsorgewohnung. Das vereinbarte Wohnungsbesetzungsrecht bestehe noch. Die Vermieterin des Klägers habe das Wohnungsfürsorgedarlehen bisher auch nicht vollständig zurückgezahlt. Mit der ohne rechtliche Verpflichtung erfolgten vorzeitigen und vollständigen Rückzahlung des gewährten Landesdarlehens hätten die Wohnungen ihre Eigenschaft "öffentlich gefördert" verloren. Auf die Wohnungen sei nunmehr § 9 AFWoG anzuwenden. Gegen dessen Verfassungsmäßigkeit bestünden keine durchgreifenden Bedenken. Einer Anwendung des Fehlbelegungsgesetzes auf die Wohnung des Klägers stehe nicht entgegen, daß die Vermieterin nach seinem - als richtig unterstellten - Vortrag eine 99 % ige Tochter der Deutschen Bundespost sei. Die Wohnung des Klägers liege in der Stadt K., die durch § 1 der Verordnung der Landesregierung Nordrhein-Westfalen vom 22. September 1982 (GV. NW. S. 612) zu einem Gebiet bestimmt worden sei, in dem Ausgleichszahlungen zu leisten seien. Das Einkommen des Klägers überschreite die Einkommensgrenze des § 3 AFWoG in Verbindung mit § 25 II. WoBauG um weit mehr als 50 v.H. Seine Wohnung gehöre zu den Wohnungen, für die der Leistungszeitraum gemäß § 4 Abs. 1 Nr. 1 AFWoG am 1. Januar 1983 begonnen habe. Das Bewilligungsdatum im Sinne dieser Vorschrift sei in Ermangelung eines Bewilligungsbescheides dem Vertrag zu entnehmen, durch den die Deutsche Bundespost der Vermieterin des Klägers aus Wohnungsfürsorgemitteln erstmals ein Darlehen für den Bau der Wohnung des Klägers gewährt habe. In Übereinstimmung mit § 4 Abs. 2 AFWoG habe die Beklagte die Ausgleichszahlung erst für die Zeit seit dem ersten Tag des auf den Erlaß des angefochtenen Bescheides folgenden zweiten Monats festgesetzt.

Die mit Bescheid vom 23. Juli 1984 festgesetzte Ausgleichszahlung sei auf den bereits im Verwaltungsverfahren gestellten Antrag des Klägers in Anwendung des § 6 Abs. 1 AFWoG zu beschränken gewesen. Dem habe die Beklagte durch den Widerspruchsbescheid Rechnung getragen. Allerdings habe sie dabei fehlerhaft den für die Wohnung des Klägers nach § 6 Abs. 2 AFWoG geltenden Höchstbetrag gemäß Abs. 2 Satz 2 aus § 2 DVO-AFWoG entnommen. Denn bei der Beschränkung von Ausgleichszahlungen sei trotz des Nichtzustandekommens des Mietspiegelgesetzes in erster Linie auf den in einer Gemeinde bestehenden Mietspiegel im Sinne des § 2 Abs. 2 Satz 2 des Miethöhegesetzes (MHG) und nur hilfsweise auf eine Rechtsverordnung nach § 6 Abs. 2 Satz 2 AFWoG abzustellen, wie das Berufungsgericht in seinem Urteil vom 19. Oktober 1988 - 14 A 2101/85 - (BBaußl. 1989, 316) entschieden habe. Die Heranziehung des Mietspiegels der Stadt Köln vom 15. Mai 1983, der den für die Anwendung des § 6 Abs. 2 Satz 1 AFWoG vorauszusetzenden Anforderungen in jeder Hinsicht entspreche, führe jedoch nicht zu einer Herabsetzung der festgesetzten Ausgleichszahlung auf einen geringeren als den im Widerspruchsbescheid festgesetzten Betrag. Die Wohnung des Klägers weise Heizung und Badezimmer/WC auf. Für derartige Wohnungen des Alters und der Größe dieser Wohnung in durchschnittlicher Wohnlage enthalte der Mietspiegel eine Mietzinsspanne von 6,40 bis 7,60 DM/qm. Bei Anwendung des § 6 Abs. 1 Satz 1 AFWoG sei der Höchstbetrag von 7,60 DM zugrunde zu legen. Die Ansicht des Klägers, in seinem Fall sei die Untergrenze der für Wohnungen ohne Heizung im Mietspiegel enthaltenen Mietzinsspanne maßgebend, treffe nicht zu. Nach seinen eigenen Angaben habe nicht er selbst, sondern - wenngleich auf seinen Antrag - seine Vermieterin in seiner Wohnung eine Etagenheizung eingebaut und diese Heizung auch finanziert. Der Kläger zahle seither eine Miete, die sich aus einer "Grundmiete" und einem "Etagenheizungszuschlag" zusammensetze. Bei dem Zuschlag handele es sich um einen Bestandteil der Kostenmiete, nicht um einen Darlehenszins. Denn nicht der Kläger, sondern seine Vermieterin habe nach seinem Vortrag zur Finanzierung der Heizung ein Darlehen beim Post-, Spar- und Darlehensverein aufgenommen.

Daß der Kläger nach eigenen Angaben andere Aufwendungen zur Verbesserung seiner Wohnung selbst finanziert habe, sei für die Bestimmung des Höchstbetrages im Sinne des § 6 Abs. 2 AFWoG ohne Bedeutung. Auch auf den behaupteten Zustand seiner Wohnung sei nicht weiter einzugehen. Die Wahl eines hinter der Obergrenze zurückbleibenden Wertes innerhalb der Mietzinsspanne, die im Mietspiegel der Stadt K. für Wohnraum vergleichbarer Art, Größe, Ausstattung und Beschaffenheit in durchschnittlicher Lage enthalten sei, rechtfertige er nicht. Die Entscheidung des Gesetzgebers für die Obergrenze der in einem Mietspiegel enthaltenen Mietzinsspanne als maßgeblichen Höchstbetrag trage dem Umstand Rechnung, daß der Fehlbeleger, der in eine seiner Wohnung entsprechende Wohnung des freien Wohnungsmarktes überwechsele, sich in seinen Preisvorstellungen ebenfalls an der Obergrenze der in Betracht kommenden Mietzinsspanne orientieren müsse. Bei der Obergrenze von 7,60 DM/qm Wohnfläche sei für eine weitergehende Beschränkung der gegen den Kläger festgesetzten Ausgleichszahlung kein Raum. Seine Gesamtbelastung aus Grundmiete, Etagenheizungszuschlag und Ausgleichszahlung belaufe sich für die Zeit vom 1. Oktober 1984 an auf 464,50 DM monatlich und bleibe damit hinter dem Betrag von 479,18 DM zurück, der sich als zulässige monatliche Höchstbelastung ergebe (63,05 qm × 7,60 DM).

Gegen dieses Urteil richtet sich die vom Oberverwaltungsgericht zugelassene Revision des Klägers, der die Verletzung materiellen Rechts rügt, indem er sein bisheriges Vorbringen wiederholt und vertieft.

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil.

Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt.

II.

Die Revision ist zurückzuweisen, weil das angefochtene Urteil im Ergebnis der Rechtslage entspricht (vgl. § 144 Abs. 4 VwGO).

Das Passivrubrum ist im Revisionsverfahren von Amts wegen zu berichtigen. Richtige Beklagte ist die Deutsche Bundespost, für die die Oberpostdirektion Köln als Bundesbehörde tätig geworden ist (vgl. Urteile vom 3. März 1989 - BVerwG 8 C 116.86 - Buchholz 401.71 AFWoG Nr. 4 S. 50 <51> und - BVerwG 8 C 98.85 - Buchholz 401.71 AFWoG Nr. 3 S. 17 <21 f.>).

In der Sache hat das Berufungsgericht zutreffend angenommen, daß der Kläger aufgrund des Gesetzes über den Abbau der Fehlsubventionierung im Wohnungswesen (Fehlbelegungsgesetz - AFWoG -) in seiner hier maßgebenden ursprünglichen Fassung des Zweiten Haushaltsstrukturgesetzes vom 22. Dezember 1981 (BGBl. I S. 1523) monatliche Ausgleichszahlungen zu erbringen hat. Nach den im angefochtenen Urteil getroffenen tatsächlichen Feststellungen, die nicht mit beachtlichen Verfahrensrügen angegriffen worden sind und den Senat deshalb binden (§ 137 Abs. 2 VwGO), ist der Kläger "Fehlbeleger" einer der in § 9 Abs. 1 Satz 1 AFWoG bezeichneten (nach Wegfall der Eigenschaft öffentlich gefördert) freifinanzierten Wohnungen, deren Errichtung mit Wohnungsfürsorgemitteln der Deutschen Bundespost im Sinne der §§ 87 a und 111 II. WoBauG gefördert worden ist. Auf diese Wohnung ist das Fehlbelegungsgesetz entsprechend anzuwenden, da das Besetzungsrecht zugunsten der Darlehensgeberin noch besteht (§ 9 Abs. 1 Satz 1 AFWoG).

Die verfassungsrechtlichen Einwände des Klägers gegen seine Heranziehung zur Fehlbelegungsabgabe greifen nicht durch. Die Festsetzung von Ausgleichszahlungen aufgrund des Fehlbelegungsgesetzes in der hier anzuwendenden ursprünglichen Fassung gegen Inhaber von Mietwohnungen, deren Errichtung mit Wohnungsfürsorgemitteln der Deutschen Bundespost gefördert worden ist, begegnet im Grundsatz keinen verfassungsrechtlichen Bedenken. Das hat der Senat in seinen - den Beteiligten bekannten - Urteilen vom 3. März 1989 (a.a.O. S. 23/52) im einzelnen dargelegt. Weiterer Ausführungen hierzu bedarf es nicht.

Auf die späteren Änderungen des Fehlbelegungsgesetzes - namentlich durch das (erste) Änderungsgesetz vom 11. Juli 1985 (BGBl. I S. 1276) - und deren verfassungsrechtliche Unbedenklichkeit kommt es auch in diesem Revisionsverfahren nicht an. Das erste Änderungsgesetz ist erst am 17. Juli 1985 in Kraft getreten (vgl. Art. 3 AFWoÄndG). Seine Änderungen berühren den angefochtenen Bescheid nicht (vgl. insbesondere § 14 AFWoG i.d.F. des AFWoÄndG).

Unzutreffend ist die Auffassung des Klägers, seine Wohnung stehe einer Bundesmietwohnung gleich, auf die das Fehlbelegungsgesetz keine Anwendung finde, weil die Beklagte an der Gemeinnützigen Post-, Bau- und Wohnungsgesellschaft Köln mbH, der Vermieterin, zu 99 v.H. beteiligt sei und überdies das Bauvorhaben zu 90 v.H. finanziert habe. Die im angefochtenen Urteil als richtig unterstellte Art der Rechtsgestaltung hat das Oberverwaltungsgericht zu Recht als unerheblich erachtet. Den Charakter der vom Kläger gemieteten Wohnung als Bundesdarlehenswohnung vermag sie nicht zu ändern. Die Wohnung ist von einer rechtlich selbständigen juristischen Person des Privatrechts unter Inanspruchnahme eines Wohnungsfürsorgedarlehens der Beklagten errichtet worden. Der für sie zu entrichtende, die Marktmiete unterschreitende Mietzins beruht auf der gesetzlichen Bindung dieser Wohnung an die Kostenmiete. Darin liegt der entscheidende Unterschied zu einer bundeseigenen Mietwohnung (vgl. Urteile vom 3. März 1989, a.a.O. S. 46/52). Die mietpreisrechtliche Gleichstellung der Bundesdarlehenswohnungen mit den öffentlich geförderten Sozialwohnungen und die daraus resultierenden gleichartigen Mietzinsvorteile für die Mieter rechtfertigen es, die Inhaber von mit Wohnungsfürsorgedarlehen geförderten Wohnungen ebenso wie die Mieter öffentlich geförderter Sozialwohnungen zu Ausgleichszahlungen heranzuziehen, sofern die tatbestandlichen Voraussetzungen des Fehlbelegungsgesetzes gegeben sind (vgl. Urteile vom 3. März 1989, a.a.O. S. 36 ff./52). Für den Umfang der finanziellen Entlastung der Mieter von Bundesdarlehenswohnungen des Altbestandes ist bedeutungslos, wer Vermieter ist. Gleiches gilt für die Abschöpfung des in den Fällen einer Fehlbelegung sachlich nicht mehr gerechtfertigten Subventionsvorteils. Von einem "Insich-Geschäft" (§ 181 BGB) oder einer rechtsmißbräuchlichen "Zwischenschaltung" der juristischen Person als Vermieterin durch die Beklagte zu Lasten der durch die Bindung an die Kostenmiete begünstigten Mieter kann entgegen dem Revivisionsvorbringen keine Rede sein. § 33 Abs. 5 II. WoBauG sieht ausdrücklich vor, daß Gemeinden, Gemeindeverbände und sonstige Körperschaften des öffentlichen Rechts sich in der Regel eines geeigneten Wohnungsunternehmens (oder Betreuungsunternehmens im Sinne des § 37 Abs. 1 II. WoBauG) bedienen sollen, wenn sie öffentliche Wohnungsbauförderungsmittel in Anspruch nehmen wollen. Diese Förderungsvorschrift - auf die das angefochtene Urteil zu Recht hinweist - trägt dem Umstand Rechnung, daß die darin bezeichneten öffentlich-rechtlichen Körperschaften für die eigene Durchführung der Wohnungsbauvorhaben "wenig geeignet sind und ihnen meist auch eigene Wohnungsbaugesellschaften zur Verfügung stehen, die sie kapitalmäßig beherrschen oder auf deren Geschäftsführung sie jedenfalls maßgeblichen Einfluß haben" (vgl. Fischer-Dieskau/Pergande/Haag, II. WoBauG, § 33 Anm. 17 <S. 24/Stand: März 1990>). Die vom Kläger beanstandete Besetzung und Besoldung der Geschäftsführerposten seiner Vermieterin durch die Oberpostdirektion K. ist für die Frage der Abschöpfung einer nicht mehr gerechtfertigten Mietsubvention ohne Bedeutung.

Das mit der Revision wiederholte Vorbringen zur Höhe der Verzinsung des Wohnungsfürsorgedarlehens der Beklagten und die dazu angestellten Berechnungen liegen neben der Sache. Der Kläger ist nicht Darlehensnehmer, sondern Mieter. Die ihm zugute kommende Fehlsubvention besteht darin, daß er infolge der Wohnungsfürsorgeförderung eine Miete zu entrichten hat, die unter der Marktmiete liegt. Durch Zinsanhebungen für das Wohnungsfürsorgedarlehen erhöht sich die Kostenmiete für die geförderte Wohnung und verringert sich zugleich deren Abstand zur Marktmiete. Das führt zur Herabsetzung der Ausgleichszahlung, die nur in Höhe des Subventionsvorteils in Gestalt der Differenz zwischen Kostenmiete und ortsüblicher Vergleichsmiete erhoben werden darf. Deshalb werden die Inhaber von Bundesdarlehenswohnungen auch bei einem Zusammentreffen von Zinserhöhungen und Fehlbelegungsabgabe nicht unverhältnismäßig belastet. Denn eingetretenen oder bevorstehenden zinsbedingten Steigerungen der Kostenmiete muß bei der Festsetzung der Ausgleichszahlung Rechnung getragen werden. Und umgekehrt ist eine Zinserhöhung mit der Folge einer Mietsteigerung ausgeschlossen, wenn und solange der in dem Unterschiedsbetrag zwischen der gegenwärtigen Kostenmiete und der ortsüblichen Vergleichsmiete bestehende Mietzinsvorteil bereits durch Ausgleichszahlungen abgeschöpft wird (vgl. Urteile vom 3. März 1989, a.a.O. S. 44 f./52).

Die weiteren gesetzlichen Voraussetzungen für die Festsetzung von Ausgleichszahlungen gegen den Kläger waren nach den bindenden Feststellungen des angefochtenen Urteils ebenfalls gegeben: Die durch Rechtsverordnung der Landesregierung Nordrhein-Westfalen getroffene Bestimmung der Stadt K. zu einer Gemeinde, in der die Fehlbelegungsabgabe zu erheben ist, wird durch die Ermächtigung des § 1 Abs. 4 AFWoG gedeckt, da in K. die für eine Einbeziehung in das Erhebungsgebiet erforderlichen erheblichen Mietpreisunterschiede bestanden. Das Einkommen des Klägers überschritt die Einkommensgrenze des § 3 AFWoG in Verbindung mit § 25 II. WoBauG "um weit mehr als 50 v.H.". Der Leistungszeitraum für seine Wohnung begann am 1. Januar 1983 (§ 4 Abs. 1 Nr. 1 AFWoG), da das Wohnungsfürsorgedarlehen zum Bau der Wohnung mit Verträgen vom 12./16./22. März 1951 gewährt wurde. Die Festsetzung des Beginns der Ausgleichszahlung auf den ersten Tag des auf den Erlaß des angefochtenen Bescheides folgenden zweiten Monats entspricht § 4 Abs. 2 AFWoG. Die Zuständigkeit der Oberpostdirektion Köln für den Erlaß des angefochtenen Bescheides ergibt sich aus § 11 Satz 2 AFWoG (vgl. Urteil vom 3. März 1989 - BVerwG 8 C 116.86 -, a.a.O. S. 51 f.), da die Oberpostdirektion das Besetzungsrecht für die Mietwohnung des Klägers ausübt.

Aufgrund der Größe der Wohnung des Klägers und der Höhe seines Einkommens hat das Berufungsgericht zutreffend eine monatliche Ausgleichszahlung von 126 DM errechnet (vgl. §§ 1 Abs. 3 und 4 Abs. 5 AFWoG). Diese - von der Beklagten zunächst mit Bescheid vom 23. Juli 1984 festgesetzte - Ausgleichszahlung war auf den bereits im Verwaltungsverfahren gestellten Antrag des Klägers gemäß § 6 Abs. 1 Satz 1 AFWoG zu beschränken auf den Unterschiedsbetrag zwischen dem für die Wohnung zulässigen Entgelt und dem für sie nach § 6 Abs. 2 AFWoG geltenden Höchstbetrag. Das ist durch den Widerspruchsbescheid in der Weise geschehen, daß der für die Wohnung des Klägers geltende Höchstbetrag gemäß § 6 Abs. 2 Satz 2 AFWoG unter Anwendung des § 2 der von der Landesregierung des Landes Nordrhein-Westfalen erlassenen Verordnung zur Durchführung des Gesetzes über den Abbau der Fehlsubventionierung im Wohnungswesen (DVO-AFWoG) vom 22. September 1982 (GV. NW. S. 612) in der maßgeblichen Fassung der Ersten Änderungsverordnung vom 18. Oktober 1983 (GV. NW. S. 424) bestimmt worden ist. Das Oberverwaltungsgericht hat demgegenüber den Höchstbetrag auf der Grundlage des für die Stadt K. aufgestellten Mietspiegels ermittelt. Es hat unter Hinweis auf sein Urteil vom 19. Oktober 1988 - 14 A 2101/85 - (a.a.O.) angenommen, trotz des Nichtzustandekommens des Mietspiegelgesetzes sei in erster Linie auf den in einer Gemeinde bestehenden Mietspiegel im Sinne des § 2 Abs. 2 Satz 2 des Miethöhegesetzes (MHG) und nur hilfsweise auf eine Rechtsverordnung nach § 6 Abs. 2 Satz 2 AFWoG abzustellen. Diese Begründung für die Heranziehung des örtlichen Mietspiegels verletzt Bundesrecht.

Die Annahme des Berufungsgerichts, die für eine Beschränkung der Ausgleichszahlung maßgebenden Höchstbeträge seien vorrangig Mietspiegeln nach § 2 Abs. 2 Satz 2 MHG zu entnehmenn, ist schon mit dem insoweit eindeutigen Wortlaut des § 6 Abs. 2 AFWoG unvereinbar. § 6 Abs. 2 Satz 1 AFWoG läßt ausdrücklich nur "Mietspiegel im Sinne des Mietspiegelgesetzes" als Grundlage für die Ermittlung der Höchstbeträge zu. Der erkennende Senat hat dementsprechend - in Übereinstimmung mit der im einschlägigen Fachschrifttum vertretenen Rechtsansicht (vgl. Dyong in: Fischer-Dieskau/Pergande/Schwender, Wohnungsbaurecht, AFWoG § 6 Anm. 3 <S. 8/Stand: Juli 1989>; Kohlenbach in: Schade/Schubart/Kohlenbach, Soziales Miet- und Wohnrecht, Anhang D, AFWoG § 6 Anm. 6 <S. D 64 b/Stand: September 1990>) - bereits in seinen Urteilen vom 3. März 1989 (a.a.O. S. 41/52) darauf hingewiesen, daß es wegen des Fehlens derartiger Mietspiegel einer Rechtsverordnung der jeweiligen Landesregierung bedarf. Daran ist festzuhalten. Für den Ansatz der Argumentation des Berufungsgerichts, die Regelung des § 6 Abs. 2 AFWoG sei lückenhaft, ist nach dem Wortlaut, dem Sinnzusammenhang und der Entstehungsgeschichte kein Raum. Das in § 6 Abs. 2 Sätze 2 und 3 AFWoG enthaltene Gebot, die Höchstbeträge in Ermangelung von Mietspiegeln nach dem Mietspiegelgesetz an Hand gesetzlich vorgegebener differenzierter Kriterien durch Rechtsverordnung festzusetzen, soll die Beschränkung der Ausgleichzahlungen aufgrund einfach anzuwendender Grenzwerte ermöglichen. Aus diesem Grunde hat der Gesetzgeber bewußt davon abgesehen, die Mietspiegel nach dem Miethöhegesetz im Rahmen des § 6 Abs. 2 AFWoG gelten zu lassen (was gesetzestechnisch durch die Aufnahme eines Hinweises nach dem Scheitern des Entwurfs des Mietspiegelgesetzes unschwer möglich gewesen wäre). Denn die bisherigen Mietspiegel waren nach sehr unterschiedlichen Kriterien und auch nicht zeitgleich erstellt worden, so daß ihre Handhabung im Rahmen des § 6 Abs. 1 AFWoG zu Schwierigkeiten geführt hätte (vgl. Kohlenbach, a.a.O.; Dyong, a.a.O.). Die Begründung zu § 6 Abs. 2 des Regierungsentwurfs (BR-Drucks. 230/81, S. 37) bestätigt, daß nur Mietspiegel nach dem Mietspiegelgesetz (nicht dagegen nach dem Gesetz zur Regelung der Miethöhe) den Erlaß einer Rechtsverordnung entbehrlich machen und an deren Stelle treten sollten. Daß sich daran durch das Nichtzustandekommen des Mietspiegelgesetzes auch aus der Sicht des Gesetzgebers nichts geändert hat, belegt überdies der vom Bundesrat am 22. März 1985 beschlossene Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Fehlbelegungsgesetzes (BT-Drucks. 10/3203). Dieser Entwurf geht nämlich u.a. davon aus (a.a.O. S. 5 <Artikel 1 Nr. 6>; Begründung, a.a.O. S. 2 f. <A 5 u. B 4>), daß die Bezugnahme des § 6 Abs. 2 Satz 1 AFWoG auf Mietspiegel im Sinne des Mietspiegelgesetzes leerläuft und deswegen nach geltendem Recht die Höchstbeträge ausnahmslos durch eine Rechtsverordnung der Landesregierung zu bestimmen sind.

Diese rechtssatzmäßig festgesetzten Höchstbeträge sind auch für den Bereich der Wohnungsfürsorge maßgebend. Denn die in § 9 Abs. 1 AFWoG angeordnete entsprechende Anwendung bezieht sich auch auf die in Ausführung des Fehlbelegungsgesetzes erlassene und zu seiner Durchführung unerläßliche Höchstbetragsverordnung (vgl. auch Dyong, a.a.O. S. 9).

Das angefochtene Urteil erweist sich jedoch trotz seiner rechtsfehlerhaften Begründung für den Rückgriff auf den K. Mietspiegel im Ergebnis als richtig (§ 144 Abs. 4 VwGO). Das ergibt sich aus folgenden Erwägungen:

Da das Berufungsgericht die Durchführungsverordnung der Landesregierung Nordrhein-Westfalen in der hier maßgebenden Fassung nicht angewendet hat, ist der erkennende Senat nicht daran gehindert, sie selbst anzuwenden (st. Rspr.; vgl. Urteile vom 15. April 1988 - BVerwG 7 C 100.86 - Buchholz 442.10 § 4 StVG Nr. 82 S. 25 <28> und vom 6. September 1988 - BVerwG 1 C 15.86 - Buchholz 11 Art. 8 GG Nr. 4 S. 1 <4> m. weit. Nachw.). Aufgrund der Durchführungsverordnung ist die Ausgleichszahlung des Klägers nicht weiter zu beschränken als durch den Widerspruchsbescheid geschehen. Nach den im angefochtenen Urteil getroffenen tatsächlichen Feststellungen hat die Beklagte die Wohnung des Klägers entgegen seinem Vorbringen insbesondere zutreffend der Kategorie "Wohnungen mit Bad/Dusche und Sammelheizung" der Tabelle der Höchstbeträge des § 2 Abs. 1 DVO-AFWoG zugeordnet. Unter einer Sammelheizung ist nach der Begriffsbestimmung des § 2 Abs. 3 Satz 1 DVO-AFWoG auch eine Etagenheizung zu verstehen. Eine solche Heizung weist die Wohnung des Klägers - ebenso wie Bad und WC - auf, wie das angefochtene Urteil bindend feststellt. Daß der Kläger für die auf seinen Antrag von der Vermieterin eingebaute Heizung einen "Etagenheizungszuschlag" zahlt, rechtfertigt nicht, seine Wohnung als solche ohne Sammelheizung einzustufen. Der Heizungszuschlag ist Bestandteil der Kostenmiete. Als solcher wird er bereits bei der Ermittlung des zulässigen Entgelts im Sinne des § 6 Abs. 1 Satz 1 AFWoG angesetzt (§ 6 Abs. 4 Satz 1 AFWoG). Dadurch verringert sich der Unterschiedsbetrag zwischen dem für die Wohnung zulässigen Entgelt und dem für sie nach § 6 Abs. 2 AFWoG geltenden Höchstbetrag, auf den die Ausgleichszahlung auf Antrag zu beschränken ist (§ 6 Abs. 1 Satz 1 AFWoG). Der Heizungszuschlag mindert somit um seinen Gesamtbetrag von 80,20 DM die zu leistende Ausgleichszahlung. Ein niedrigerer Höchstbetrag ergäbe sich gemäß § 6 Abs. 6 AFWoG nur dann, wenn der Kläger als Mieter die Etagenheizung auf eigene Kosten eingebaut oder der Vermieterin die Kosten für diese Maßnahme erstattet hätte. Nach den bindenden Feststellungen des angefochtenen Urteils trifft weder das eine noch das andere zu. Das gleiche gilt für die Voraussetzungen des § 6 Abs. 5 Satz 1 AFWoG.

Die Gültigkeit der von der Beklagten richtig angewendeten Höchstbetragsregelung des Landes Nordrhein-Westfalen in der zur Zeit des Erlasses des Widerspruchsbescheides geltenden Fassung ist allerdings zweifelhaft. Den Höchstbeträgen sind gemäß § 6 Abs. 2 Satz 3 AFWoG "die bei der Neuvermietung erzielbaren Entgelte für nicht preisgebundenen Wohnraum vergleichbarer Art, Größe und Ausstattung in durchschnittlicher Lage zugrunde zu legen". Die Durchführungsverordnung des Landes Nordrhein-Westfalen in der hier maßgebenden Fassung unterscheidet bei der Festsetzung der Höchstbeträge nicht nach der Größe der Wohnungen. Der Verordnungsgeber muß jedoch nach den in § 6 Abs. 2 Satz 3 AFWoG festgelegten Kriterien differenzieren, soweit dies erforderlich ist, um zu realistischen Höchstbeträgen zu gelangen. Insoweit ist von Gesetzes wegen auch eine Staffelung nach der Wohnungsgröße unerläßlich. Denn die Festsetzung von "Ausgleichszahlungen" soll - ihrem gesetzlichen Zweck entsprechend - nicht über eine Abschöpfung der Subventionsvorteile für die Inhaber öffentlich geförderter Sozialwohnungen und Wohnungsfürsorgewohnungen hinausgehen. Hierauf müssen sich die Ausgleichszahlungen um der verfassungsrechtlichen Legitimation der Fehlbelegungsabgabe willen mit Blick auf den Gleichheitssatz (Art. 3 GG) beschränken. Sowohl nach dem Fehlbelegungsgesetz als auch von Verfassungs wegen bildet die bei einer Neuvermietung der jeweiligen Wohnung ohne Mietpreisbindung auf dem freien Wohnungsmarkt erzielbare Miete die absolute Obergrenze für die sich aus Kostenmiete und Fehlbelegungsabgabe zusammensetzende Gesamtbelastung des Wohnungsinhabers (vgl. Urteile vom 3. März 1989, a.a.O. S. 42/52). Dem trägt die Höchstbetragsregelung des § 6 AFWoG Rechnung. Sie soll - der Zielsetzung des Gesetzes entsprechend - eine praktikable Begrenzung der Ausgleichszahlungen auf die Abschöpfung des Subventionsvorteils ermöglichen und zugleich die Einhaltung dieser Grenze gewährleisten, um die Erhebung der Fehlbelegungsabgabe verfassungsrechtlich abzusichern (vgl. die Begründung der Bundesregierung zu § 6 AFWoG, BR-Drucks. 230/81, S. 37; Kohlenbach, a.a.O. S. D 62). Da die Höchstbetragsregelung eine über die ortsübliche Miete für vergleichbare Wohnungen hinausgehende Belastung überall zuverlässig ausschließen muß (vgl. Urteile vom 3. März 1989, a.a.O. S. 43/52), sind die Höchstbeträge insbesondere auch nach der Größe der Wohnungen unterschiedlich zu bemessen. Denn nach allgemeiner Erfahrung beeinflußt auch die Wohnfläche die Höhe der Miete. Namentlich ist der Mietzins pro Quadratmeter bei Kleinwohnungen in aller Regel unverhältnismäßig höher als bei großen Wohnungen. Davon gehen auch die "Hinweise für die Aufstellung von Mietspiegeln" in dem Bericht der Bundesregierung betreffend die Ermöglichung einer vermehrten Aufstellung von Mietspiegeln durch die Gemeinden vom 10. Mai 1976 (BT-Drucks. 7/5160, S. 1 <4/zu 5.3.2 Größe>) aus. Auf eine Differenzierung nach Art der dort empfohlenen zumindest groben Abstufung zwischen Klein- und Großwohnungen und den dazwischen angesiedelten Wohnungen mittlerer Größe wird in aller Regel auch bei der Festsetzung der Höchstbeträge nicht verzichtet werden können (vgl. auch: Kohlenbach, a.a.O. S. D 64 b und Dyong, a.a.O. S. 9).

Ob ungeachtet dessen die nordrhein-westfälische Landesregierung wegen des angeblichen Nichtbestehens relevanter Mietpreisunterschiede von einer Differenzierung nach der Wohnungsgröße ausnahmsweise absehen durfte - wie die Beklagte unter Hinweis auf den Vortrag des Vertreters des öffentlichen Interesses beim Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in einem anderen Verfahren geltend gemacht hat -, mag auf sich beruhen. Ebensowenig ist der Frage nachzugehen, ob das Fehlen der sich als unerläßlich erweisenden Differenzierung kraft Bundesrechts zur Nichtigkeit (Unwirksamkeit) der gesamten Höchstbetragsregelung führt, weil Bundesrecht deren (konkrete) Vollständigkeit gebietet (vgl. dazu etwa Urteile vom 14. August 1987 - BVerwG 8 C 60.86 - Buchholz 406.11 § 132 BBauG Nr. 42 S. 1 <3>, vom 19. August 1988 - BVerwG 8 C 51.87 - Buchholz 406.11 § 127 BBauG Nr. 55 S. 32 <35 f.> m. weit. Nachw. und vom 7. April 1989 - BVerwG 8 C 83.87 - Buchholz 406.11 § 132 BBauG Nr. 43 S. 5 <7 f.>), oder ob die Höchstbetragsregelung bundesrechtlich als "teilbar" anzusehen ist, so daß eine nur unvollständig differenzierende Bestimmung der Höchstbeträge dann nicht zur Gesamtnichtigkeit des landesrechtlichen Rechtssatzes führt, wenn dieser ohne den nichtigen oder fehlenden Teil sinnvoll bleibt (vgl. Urteile vom 14. Juli 1972 - BVerwG IV C 69.70 - BVerwGE 40, 268 <274>[BVerwG 14.07.1972 - IV C 69/70], vom 14. August 1987, a.a.O. S. 3 und vom 27. Januar 1978 - BVerwG 7 C 44.76 - Buchholz 401.69 Wohnungsbauabgaben Nr. 4 S. 9 <15 f.>; Beschluß vom 8. August 1989 - BVerwG 4 NB 2.89 - Buchholz 406.11 § 10 BBauG Nr. 17 S. 8 <12>). Alle Überlegungen in dieser Richtung können nämlich im Revisionsverfahren mangels insoweit verwertbarer tatsächlicher Feststellungen des angefochtenen Urteils jedenfalls nicht zu dem Ergebnis führen, daß die rechtssatzmäßige Höchstbetragsfestsetzung zumindest für die Gruppe von Wohnungen gültig ist, zu der die des Klägers gehört, überdies hat das Verwaltungsgericht angenommen, der Höchstbetragsfestsetzung seien - entgegen dem Gebot des § 6 Abs. 2 Satz 3 AFWoG - nicht die erzielbaren Entgelte für preisfreien Wohnraum "in durchschnittlicher Lage" zugrunde gelegt worden. Auch diese Frage kann im Revisionsverfahren nicht abschließend beantwortet werden, weil das angefochtene Urteil dazu ebenfalls keine tatsächlichen Feststellungen enthält.

Einer Zurückverweisung der Sache bedarf es gleichwohl nicht. Auf die Gültigkeit der Höchstbetragsverordnung kommt es hier nicht entscheidungserheblich an. Der Kläger hat nämlich auch bei einer zu seinen Gunsten unterstellten Gesamtnichtigkeit der untergesetzlichen Höchstbetragsregelung keinen Anspruch auf i eine weitere Herabsetzung der gegen ihn festgesetzten Ausgleichszahlung.

Allerdings ist dem Verordnungsgeber in § 6 Abs. 2 AFWoG nicht nur eine Ermächtigung, sondern ein Regelungsauftrag erteilt worden. Dies begründet jedoch für den hier voraussetzungsgemäß zu unterstellenden Fall der Unwirksamkeit der Durchführungsverordnung keine verfassungsrechtliche Sperre der Anwendung der auszufüllenden Beschränkungsvorschriften des Fehlbelegungsgesetzes bis zum Erlaß einer neuen gültigen Verordnung. Denn auch wenn der Gesetzgeber zwingend die Ausfüllung einer gesetzlichen Regelung durch eine Rechtsverordnung vorschreibt, können Verwaltung und Rechtsprechung ausnahmsweise die Vorschriften des Gesetzes unmittelbar anwenden, sofern der Verordnungsgeber untätig bleibt (vgl. BVerfG, Beschluß vom 30. November 1988 - 1 BvR 1301/84 - BVerfGE 79, 174 [BVerfG 30.11.1988 - 1 BvR 1301/84] <193 ff.>[BVerfG 30.11.1988 - 1 BvR 1301/84]; BVerwG, Urteile vom 22. März 1985 - BVerwG 4 C 63.80 - BVerwGE 71, 150 <154 f.>[BVerwG 22.03.1985 - 4 C 63/80] unter Aufgabe der im Urteil vom 23. Januar 1981 - BVerwG 4 C 4.78 - BVerwGE 61, 295 <298 ff.>[BVerwG 23.01.1981 - 4 C 4/78] vertretenen Rechtsauffassung, vom 22. Mai 1987 - BVerwG 4 C 33-35.83 - BVerwGE 77, 285 <286 f.> und vom 20. Oktober 1989 - BVerwG 4 C 12.87 - Buchholz 407.4 § 18 c FStrG Nr. 2 S. 1 <9 ff.>). Insoweit gilt im Grundsatz nichts anderes als für einen verfassungsrechtlichen Anspruch, zu dessen Realisierung eine (einfach-)gesetzliche Grundlage nicht unbedingt notwendig ist. Solange der Gesetzgeber die Modalitäten eines solchen Anspruchs nicht geregelt hat, müssen Inhalt, Umfang und Voraussetzungen seiner Geltendmachung von der Rechtsprechung in unmittelbarer Anwendung der verfassungsrechtlichen Vorgaben umrissen werden (vgl. BVerfG, Beschluß vom 12. November 1974 - 1 BvR 32/68 - BVerfGE 38, 175 [BVerfG 12.11.1974 - 1 BvR 32/68] <185>[BVerfG 12.11.1974 - 1 BvR 32/68] m. weit. Nachw.; BVerwG, Urteile vom 18. Juli 1986 - BVerwG 4 C 21.84 - Buchholz 11 Art. 14 GG Nr. 232 S. 19 <20 f.> und vom 15. Dezember 1989 - BVerwG 4 C 29.88 - Buchholz 406.11 § 102 BBauG/BauGB Nr. 1 S. 1 <2 f.>). Die Inanspruchnahme einer richterlichen Notkompetenz kommt freilich nicht in Betracht, wenn die gesetzliche Regelung ohne die ausstehende Rechtsverordnung nicht vollziehbar ist (vgl. BVerfGE 13, 248 [BVerfG 13.12.1961 - 1 BvR 278/60] <254>;  16, 332 <338>[BVerfG 23.07.1963 - 2 BvQ 1/63]) oder wenn sie dem verfassungsrechtlichen Bestimmtheitsgebot nicht genügt (vgl. BVerfGE 21, 73 [BVerfG 12.01.1967 - 1 BvR 169/63] <79 f.>[BVerfG 12.01.1967 - 1 BvR 169/63];  31, 255 <264>[BVerfG 07.07.1971 - 1 BvR 775/66]). Ist eine gesetzliche Regelung jedoch auf den Einzelfall unmittelbar anwendbar, so hindert das Fehlen einer gesetzlich vorgesehenen Rechtsverordnung Verwaltung und Gerichte daran nur dann, wenn ein dahin gehender Wille des Gesetzgebers im Gesetz zum Ausdruck gekommen ist und "wenn die damit verbundene Rechtsanwendungssperre keine unerträglichen Auswirkungen auf die Verfolgung öffentlicher Belange oder den Schutz von Grundrechten hat" (BVerfG, Beschluß vom 30. November 1988, a.a.O. S. 194).

Der erkennende Senat kann danach den Umfang der gemäß § 6 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 AFWoG vorzunehmenden Beschränkung der gegen den Kläger festgesetzten Ausgleichszahlung für den Fall des Fehlens einer gültigen Höchstbetragsfestsetzung durch Rechtsverordnung im Wege unmittelbarer Anwendung der gesetzlichen Vorschriften ermitteln. Das ergibt sich aus folgenden Erwägungen:

Eine Heilung des voraussetzungsgemäß unterstellten Mangels einer rechtssatzmäßigen Höchstbetragsbestimmung durch den Verordnungsgeber ist nicht zu erwarten. Die Landesregierung Nordrhein-Westfalen hat in Kenntnis der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts Köln, das die Gültigkeit der hier in Rede stehenden Höchstbetragsverordnung wegen Verletzung des gesetzlichen Differenzierungsgebots verneint hat, von einer "Nachbesserung" abgesehen. Durch Artikel 1 Nr. 1 der von ihr erlassenen Vierten Verordnung zur Änderung der Durchführungsverordnung zum Fehlbelegungsgesetz (4. ÄndVO-DVO-AFWoG) vom 12. November 1985 (GV. NW. S. 675) hat sie eine Differenzierung nach der Wohnungsgröße lediglich für die mit dieser Änderungsverordnung neugefaßte Tabelle der Höchstbeträge (vgl. Art. 1 Nr. 2 4. ÄndVO-DVO-AFWoG) nachgeholt. Den Leistungszeitraum für Wohnungen des Bewilligungsjahrgangs des Klägers betrifft diese Differenzierung nicht. Einen entsprechenden Neuregelungsbedarf hat der Verordnungsgeber offenbar mit Blick auf die eingetretene Bestandskraft der ganz überwiegenden Zahl der diesen Leistungszeitraum betreffenden Leistungsbescheide verneint.

Die Vorschriften des Fehlbelegungsgesetzes über die Beschränkung der Ausgleichszahlung sind in Ermangelung einer Höchstbetragsverordnung einer unmittelbaren Anwendung zugänglich. Der Senat hat in seinen Urteilen vom 3. März 1989 (a.a.O. 5. 43 f./52) im einzelnen dargelegt, daß durch § 6 AFWoG eine praktikable Begrenzung der Fehlbelegungsabgabe auf die Abschöpfung des Subventionsvorteils sichergestellt werden soll. Da die Höchstbetragsregelung eine Überschreitung der ortsüblichen Vergleichsmiete überall ausschließen soll und um der verfassungsrechtlichen Legitimation der Fehlbelegungsabgabe willen auch muß, ist § 6 AFWoG so auszulegen und anzuwenden, daß diese Grenze auch im Einzelfall gewahrt bleibt. Dementsprechend ist im Einzelfall die im örtlichen Mietspiegel ausgewiesene Obergrenze der Vergleichsmiete korrigierend als Höchstgrenze zugrunde zu legen, wenn der Höchstbetrag der Rechtsverordnung zu § 6 Abs. 2 AFWoG sie überschreitet. Eine solche Korrektur ist durch Gesetz und Verfassung geboten, um die "Abschöpfungsabgabe" auf den Subventionsvorteil zu beschränken. Sofern die im Gesetz selbst vorgesehene Begrenzung des Höchstbetrages auf die Vergleichsmiete in durchschnittlicher Lage generell unverhältnismäßige Belastungen ausschließt, mag es freilich auch genügen, die unter dieser tatsächlichen Voraussetzung lediglich in bloßen Ausnahmefällen notwendig werdenden Korrekturen im Wege des dann zwingend gebotenen Teilerlasses der Fehlbelegungsabgabe vorzunehmen (vgl. auch BVerfG, Beschluß vom 13. Mai 1986 - 1 BvR 99, 461/85 - BVerfGE 72, 175 [BVerfG 13.05.1986 - 1 BvR 1542/84] <199>[BVerfG 13.05.1986 - 1 BvR 1542/84]).

Nach den bindenden tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils ist in dem Mietspiegel der Stadt Köln die Obergrenze der Mietzinsspanne für eine der Wohnung des Klägers vergleichbare preisfreie Wohnung zutreffend mit dem Betrag von 7,60 DM ausgewiesen. Der Ansatz dieses Betrages als (Ersatz-) Höchstbetrag führt zu der durch § 6 Abs. 2 AFWoG gebotenen Beschränkung der Fehlbelegungsabgabe auf die Abschöpfung der Mietsubvention. Zwar läßt sich - für den hier voraussetzungsgemäß unterstellten Fall des Mangels einer rechtssatzmäßigen Höchstbetragsregelung - nicht völlig ausschließen, daß eine gültige Rechtsverordnung eine für den Kläger günstigere Höchstbetragsfestsetzung enthielte. Darauf hat der Kläger aber keinen Anspruch (vgl. auch BVerfG, Beschluß vom 13. Mai 1986, a.a.O. S. 193). Eine Unterschreitung des tatsächlich bestehenden Mietsubventionsvorteils durch eine rechtssatzmäßige Höchstbetragsbestimmung ist vielmehr gemessen an der Zielsetzung des Fehlbelegungsgesetzes eine sachlich ungerechtfertigte Begünstigung des Betroffenen. Diese muß lediglich aus Praktikabilitätsgründen hingenommen werden, weil eine exakte rechtssatzmäßige Festsetzung des maßgebenden Höchstbetrages auf den sich in jedem Einzelfall ergebenden Mietunterschied nicht durchführbar ist.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.