Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 31.07.1996, Az.: BVerwG 2 WD 21.96

III

1.

Beide Berufungen sind zulässig. Sie sind statthaft, ihre Förmlichkeiten sind gewahrt (§ 110 Abs. 1 Satz 1, § 111 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 WDO).

2.

Das Rechtsmittel des Soldaten ist ausdrücklich gegen das Urteil "insgesamt" gerichtet und nach dem wesentlichen Inhalt seiner Begründung ebenso in vollem Umfang eingelegt worden wie das Rechtsmittel des Bundeswehrdisziplinaranwalts. Der Senat hatte daher im Rahmen der Anschuldigung (§ 118 Abs. 1 i.V.m. § 103 Abs. 1 WDO) eigene Tat- und Schuldfeststellungen zu treffen, sie rechtlich zu würdigen und die sich daraus ergebenden Folgerungen zu ziehen (§ 85 Abs. 1 WDO i.V.m. § 327 StPO).

3.

Wenngleich bei der erstinstanzlichen Entscheidung weder ein Arzt noch ein Zahnarzt als ehrenamtlicher Richter mitgewirkt hat, sah der Senat keine Veranlassung, das Urteil der Truppendienstkammer wegen Mißachtung der Besetzungsvorschrift des § 69 Abs. 2 Satz 2 WDO aufzuheben und die Sache zur nochmaligen Verhandlung und Entscheidung an eine andere Truppendienstkammer zurückzuverweisen.

Der Senat konnte offenlassen, ob seine Ausführungen im Beschluß vom 24. September 1991 - BVerwG 2 WD 17.91 - (BVerwGE 93, 161 = NZWehrr 1992, 36) im Hinblick auf die insoweit ähnliche Bestimmung des § 69 Abs. 3 Satz 3 WDO auch auf die übereinstimmende Formulierung in § 69 Abs. 2 Satz 2 WDO zu übertragen sind. Denn nach § 69 Abs. 2 Satz 2 WDO "soll er" (ein ehrenamtlicher Richter) bei Vorwürfen u.a. gegen Zahnärzte "nach Möglichkeit außerdem Arzt oder Zahnarzt sein, wenn das Verfahren Verstöße gegen ärztliche Pflichten zum Gegenstand hat". Maßgebende Erwägung dieser Bestimmung ist es, daß bei medizinischen Pflichtverstößen das fachliche Urteil eines Zahnarztes oder Arztes als Kameradenbeisitzer berücksichtigt werden soll. Dies ist nur dann erforderlich, wenn es um die Beurteilung fachlicher Fragen geht. Da im vorliegenden Fall ein solches Fehlverhalten weder ausdrücklich angeschuldigt noch im Wege der Auslegung als angeschuldigt anzusehen ist, waren bei der Besetzung der Truppendienstkammer lediglich die Vorschriften des § 69 Abs. 2 Satz 1 und Satz 3 WDO zu beachten. Das ist hier geschehen.

4.

Während die Berufung des Soldaten keinen Erfolg hatte, erwies sich die Berufung des Bundeswehrdiziplinaranwalts als begründet.

a)

Der Senat hat auf Grund der Einlassung des Soldaten, soweit ihr gefolgt werden konnte, der nach § 118 Satz 2 WDO verlesenen Aussage des Zeugen Oberstleutnant R. und der gemäß § 85 Abs. 1 Satz 1 WDO i.V.m. § 249 Abs. 1 Satz 1 StPO zum Gegenstand der Berufungshauptverhandlung gemachten Schriftstücke folgenden Sachverhalt festgestellt:

Nachdem seine Dienstzeit am 6. Mai 1991 auf 17 Jahre festgesetzt worden war, suchte der Soldat wiederholt um Verkürzung seiner Dienstzeit gemäß § 4 PersStärkeG nach, und zwar am 24. Februar 1992, am 28. September 1993, am 10. Dezember 1993, am 2. Februar 1994, am 24. Februar 1994, am 11. April 1994 und am 12. Oktober 1994, hatte damit jedoch keinen Erfolg. Des weiteren beantragte er am 30. September und am 9. Dezember 1993 seine Entlassung aus der Bundeswehr mit der Begründung, daß sein Verbleiben im Dienst für ihn eine besondere Härte bedeuten würde (§ 55 Abs. 3 SG); diese Anträge wurden ebenso abgelehnt wie sein Antrag auf Erteilung von Sonderurlaub ohne Sach- und Geldbezüge für die Zeit vom 31. Dezember 1994 bis zum 31. März 1998. Daraufhin richtete der Soldat an das für Personalbearbeitung zuständige Referat des Bundesministeriums der Verteidigung folgendes Schreiben:

"Zahnarztgruppe ...	... G., 22.11.1994 P.-Kaserne L.straße ...,

Bundesministerium der Verteidigung

P V 6

Postfach 1328

53003 BONN

über

Kdr

... Btl ...

G.

Betr.: Beschluß des Bundesverfassungsgerichts vom 12.07.1994

Hier: Einsatz meiner Person in KRK-Truppenteilen

Wie Ihnen aus früheren, z.T. unbeantworteten Schreiben bekannt, ist es mein erklärter Wille, die Bundeswehr zu verlassen.

Mit heutigem Datum wurde mir eröffnet, daß mein Antrag gem. PersStärkeGesetz vom 12.10.94 abgelehnt wurde. Die Ausführungen bezüglich der Tatsache, daß sich innerhalb der nächsten sechs Monate keine Planungsänderungen ergeben werden, sind weder neu noch beruhigend. Bereits in den ablehnenden Bescheiden vom 31.03. und 03.05.94 wurde ich auf Herbst 94 vertröstet. Mein Antrag vom 06.06.94 wurde aus diesem Grund nicht einmal entschieden. Mein Antrag vom 12.10.94 (= Herbst 94) wird abgelehnt, und es wird erneut von sechs Monaten gesprochen. Für mich stellt sich nun die Frage, wie steht es um die Planungssicherheit im BMVG und inwieweit kann ich meinem Dienstherrn noch vertrauen.

Neben den Ihnen bekannten Gründen, die Bundeswehr zu verlassen, ergibt sich mit o.g. Entscheidung des Bundesverfassungsgerichtes ein weiterer und für mich sehr schwerwiegender Grund, meine Dienstzeit vorzeitig zu beenden. Dieses Schreiben erfolgt erst im November, da P V 6 die Möglichkeit einer Entlassung zum 31.12.94 bzw. 31.03.95 telefonisch in Aussicht stellte.

Ich schließe für meine Person jegliche Mitwirkung an militärischen Einsätzen aus, die nicht ausschließlich der Verteidigung der Bundesrepublik Deutschland oder eines NATO-Staates als Reaktion auf eine Aggression dienen.

Meine Mitwirkung bitte ich zu verstehen wie folgt:

1.
Persönliche körperliche Teilnahme

2.
Zahnärztliche Behandlung von gegen ihren Willen befohlenen Zeit- u. Berufssoldaten zur Herstellung deren körperlicher Tauglichkeit für den Einsatz.

M.E. ist es unzulässig, Zeit- und Berufssoldaten zu befehlen.

Bei Eingehen des Dienstverhältnisses war es für mich ebenso wie für die Mehrzahl der Zeit- und Berufssoldaten nicht absehbar, daß wir Leib und Leben im Rahmen von UNO-Einsätzen riskieren müssen. Noch zum Zeitpunkt meiner Verpflichtung wiesen alle Politiker solch ein Ansinnen weit von sich und Militärs, die derartige Pläne hatten, wären wahrscheinlich entlassen worden.

Nach einer Offizier-Weiterbildung und dem Selbststudium der Weisungen 'Anforderungen an den Offz des Heeres', erlassen durch den Inspekteur Heer, habe ich mich wie gefordert mit den Anforderungen inhaltlich auseinandergesetzt, kann aber entgegen der Forderung mein Berufsverständnis nicht damit in Einklang bringen. Der Meinung, daß Ihnen die Weisungen des Inspekteur Heer bekannt sind, verzichte ich auf Zitate und beschränke mich auf die Darstellung meiner Sicht der Dinge. Die Tatsache, daß ich nur Punkt 7 und 12 nenne, bedeutet nicht, daß ich mich mit den verbleibenden Anforderungen bedingungslos identifiziere. Weitere Ausführungen diesbezüglich würden aber den Rahmen dieses Antrages sprengen.

Unter Punkt 7 o.g. Weisung muß der Soldat bereit sein, neben der Verantwortung für das eigene Land ..., auch unter Einsatz seines Lebens; nicht zum Zeitpunkt meiner Verpflichtung und auch Wehrpflichtige sind Soldaten. Wenn nun der Wehrpflichtige nur auf freiwilliger Basis gefordert ist, wieso kann es Zeit- u. Berufssoldaten befohlen werden. Aus dem Eid kann diese Verpflichtung nicht abgeleitet werden, denn ob nun geschworen oder gelobt, die Pflicht ist dieselbe. Die Beweggründe für die Freiwilligkeit von Wehrpflichtigen sind wohl auf politischer Ebene zu suchen.

Unter 12. muß ich auch in Krisenreaktionskräften Dienst tun.

Dies kann ich trotz der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts nicht mit meiner Anschauung in Einklang bringen. Siehe hierzu unter Punkt 7.

Die Ablehnung der Behandlung von gegen ihren erklärten Willen zum Einsatz befohlenen Zeit- und Berufssoldaten zur Herstellung der z.B. Tropentauglichkeit ist die logische Konsequenz aus der Ablehnung meiner persönlichen Teilnahme an UNO-Einsätzen.

Der Weisung des Inspekteur Heer folgend, habe ich mich mit den Grundlagen meines Berufes, insbesondere mit der neuesten seit 12.07.94, auseinandergesetzt. Mit dem Resultat, daß es mir unmöglich ist, eine Übereinstimmung zu erzielen. Dies bedeutet entgegen anders lautender Weisung, daß es mir nicht möglich ist, mich mit dem Beruf zu identifizieren und zu wissen, was und warum ich es tue.

In Umkehrung der Anforderung bedeutet dies doch nun, es ist zu bezweifeln, daß ich mich den Anforderungen meines Berufes erfolgreich stellen kann. Den beschriebenen hohen Grad von Zufriedenheit, Freude und Stolz bezüglich meines Berufes Sanitätsoffizier vermisse ich seit geraumer Zeit.

...

Von diesem Schreiben nahm der Kommandeur des ...bataillons ... am 25. November 1994 als Vorgesetzter Kenntnis und übergab es dem S 1-Offizier zur weiteren Veranlassung; im weiteren Verfahrensgang wurde es zunächst dem Kommandeur ...brigade Grund dem Kommandeur ...regiment ... zur Kenntnis gebracht und schließlich mit Schreiben des Inspekteurs des Heeres - Fü H/RB - vom 3. Januar 1995 auf dem Dienstweg dem Kommandierenden General ... Korps vorgelegt.

Der Soldat hat eingeräumt, den Brief geschrieben zu haben, jedoch ausdrücklich erklärt, daß sein Schreiben nicht als "Trotzreaktion" verstanden werden dürfe, weil seinem Bemühen um vorzeitige Entlassung aus dem Dienstverhältnis nicht entsprochen worden sei; da er als Zeitsoldat keine Möglichkeit sehe, etwa wie ein Berufssoldat der Bundeswehr zu "kündigen", habe er einem möglichen Einsatzbefehl zuvorkommen wollen.

b)

Mit seiner an das Referat P V 6 im Bundesministerium der Verteidigung gerichteten schriftlichen Erklärung vom 22. November 1994, er schließe für seine Person jegliche Mitwirkung an militärischen Einsätzen aus, die nicht ausschließlich der Verteidigung der Bundesrepublik Deutschland oder eines NATO-Staates als Reaktion auf eine Aggression dienten, und lehne eine zahnärztliche Behandlung von gegen ihren Willen zu einem solchen Einsatz herangezogenen Zeit- und Berufssoldaten zur Herstellung ihrer körperlichen Tauglichkeit ab, hat der Soldat pflichtwidrig gehandelt.

aa)

Er hat damit gegen die Treuepflicht nach § 7 SG verstoßen.

Diese für das Dienstverhältnis aller Soldaten grundlegende Verpflichtung gebietet jedem Wehrpflichtigen, Zeit- oder Berufssoldaten, im Dienst und außerhalb des Dienstes zur Erhaltung der Funktionsfähigkeit der Bundeswehr als eines militärischen Verbandes beizutragen und alles zu unterlassen, was diese in ihrem durch die Verfassung festgelegten Aufgabenbereich schwächen könnte (ständige Rechtsprechung des Senats: vgl. Urteil vom 10. Oktober 1985 - BVerwG 2 WD 19.85 - <BVerwGE 83, 60 [63]>, Beschluß vom 10. Oktober 1989 - BVerwG 2 WDB 4.89 - <BVerwGE 86, 188 [199]>, Urteile vom 28. September 1990 - BVerwG 2 WD 27.89 - <BVerwGE 86, 321 [326]> und vom 17. Dezember 1992 - BVerwG 2 WD 11.92 - <BVerwGE 93, 323 [328] - NZWehrr 1993, 206> jeweils m.w.N.). Verfassungsmäßige Aufgabe der Bundeswehr ist es, im Verteidigungsfall die äußere Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland im Zusammenwirken mit den Verbündeten zu garantieren sowie ihre politische Handlungsfreiheit in Zeiten politischer Krisen und im Frieden zu gewährleisten. Als wesentlicher Inhalt der Treuepflicht ergibt sich - neben den Pflichten zur Anwesenheit und gewissenhaften Dienstleistung sowie den Pflichten, dienstlich anvertraute Sachgüter sorgsam zu behandeln und den Dienstherrn vor Schaden zu bewahren - vor allem die Pflicht zur Loyalität gegenüber dem Staat, seinen Organen und seiner Rechtsordnung (vgl. BVerwGE 86, 321 [326]). Die durch § 7 SG normierte, jedem Soldaten selbstverständliche Pflicht zum treuen Dienen ist beispielsweise verletzt, wenn er zu erkennen gibt, er werde unter bestimmten Voraussetzungen die ihn bindenden militärischen Pflichten nicht erfüllen, oder wenn er sich von seinen Pflichten als Soldat lossagt (vgl. BVerwGE 83, 60 [66]; 93, 323 [330]).

Bei der Auslegung der Treuepflicht nach § 7 SG sind nach Verkündung des Urteils des Bundesverfassungsgerichts vom 12. Juli 1994 - 2 BvE 3/92, 5/93, 7/93, 8/93 - <BVerfGE 90, 286 [ff.]> auch die folgenden bindenden Erkenntnisse zu beachten:

• Die Ermächtigung des Art. 24 Abs. 2 GG berechtigt den Bund nicht nur zum Eintritt in ein System gegenseitiger kollektiver Sicherheit und zur Einwilligung in damit verbundene Beschränkungen seiner Hoheitsrechte. Sie bietet vielmehr auch die verfassungsrechtliche Grundlage für die Übernahme der mit der Zugehörigkeit zu einem solchen System typischerweise verbundenen Aufgaben und damit auch für eine Verwendung der Bundeswehr zu Einsätzen, die im Rahmen und nach den Regeln dieses Systems stattfinden (BVerfGE a.a.O. 345).

• Art. 87 a GG steht der Anwendung des Art. 24 Abs. 2 GG als verfassungsrechtliche Grundlage für den Einsatz bewaffneter Streitkräfte im Rahmen eines Systems gegenseitiger kollektiver Sicherheit nicht entgegen (BVerfGE a.a.O. 355 f.).

• Das Grundgesetz verpflichtet die Bundesregierung, für einen Einsatz bewaffneter Streitkräfte die - grundsätzlich vorherige - konstitutive Zustimmung des Deutschen Bundestages einzuholen (BVerfGE a.a.O. 357 [f.]).

• Ein System gegenseitiger kollektiver Sicherheit im Sinne des Art. 24 Abs. 2 GG ist dadurch gekennzeichnet, daß es durch ein friedenssicherndes Regelwerk und den Aufbau einer eigenen Organisation für jedes Mitglied einen Status völkerrechtlicher Gebundenheit begründet, der wechselseitig zur Wahrung des Friedens verpflichtet und Sicherheit gewährt. Auch Bündnisse kollektiver Selbstverteidigung können Systeme gegenseitiger kollektiver Sicherheit im Sinne von Art. 24 Abs. 2 GG sein, wenn und soweit sie strikt auf die Friedenswahrung verpflichtet sind (BVerfGE a.a.O. 286 [f.]).

• Hat der Gesetzgeber der Einordnung in ein System gegenseitiger kollektiver Sicherheit zugestimmt, so ergreift diese Zustimmung auch die Eingliederung von Streitkräften in integrierte Verbände des Systems oder eine Beteiligung von Soldaten an militärischen Aktionen des Systems unter dessen militärischem Kommando, soweit Eingliederung oder Beteiligung in Gründungsvertrag oder Satzung, die der Zustimmung unterlegen haben, bereits angelegt sind. Die darin liegende Einwilligung in die Beschränkung von Hoheitsrechten umfaßt auch die Beteiligung deutscher Soldaten an militärischen Unternehmungen auf der Grundlage des Zusammenwirkens von Sicherheitssystemen in deren jeweiligem Rahmen, wenn sich Deutschland mit gesetzlicher Zustimmung diesen Systemen eingeordnet hat (BVerfGE a.a.O. 287).

Hiernach geht das Bundesverfassungsgericht davon aus, daß die Mitwirkung eines deutschen Kontingents an friedenssichernden Operationen der Vereinten Nationen, beispielsweise an der VN-Aktion UNOSOM II in Somalia, durch Art. 24 Abs. 2 GG verfassungsrechtlich legitimiert ist. Es hat dagegen offengelassen, wie die Bundesrepublik Deutschland ihre völkerrechtlichen Verpflichtungen als Mitgliedsstaat zu erfüllen hat, ob z.B. nur Soldaten in einem bestimmten Statusverhältnis für eine solche Aufgabe verwendet werden dürfen. Der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts ist allerdings zu entnehmen, daß Soldaten zu friedenssichernden Aufgaben grundsätzlich auch gegen ihren Willen herangezogen werden dürfen. Denn bei anderer Auffassung hätte es die Verwendung der Bundeswehr zu Einsätzen in einem System gegenseitiger kollektiver Sicherheit nur unter der Voraussetzung für zulässig erklären können, daß genügend Soldaten vorhanden sind, die sich freiwillig einer solchen Aufgabe stellen, da schon zur Zeit der verfassungsgerichtlichen Entscheidung Fälle denkbar waren, in denen die Bundeswehr wegen der Vielzahl und Schwierigkeit der auf sie zukommenden Aufträge diese nicht allein mit Freiwilligen zu erfüllen vermag.

Unter Beachtung der o.a. verfassungsrechtlichen Erkenntnisse sieht der Senat jedenfalls den Einsatz von Zeit- und Berufssoldaten für friedenssichernde Aufgaben auch außerhalb des im NATO-Vertrag festgelegten territorialen Bereichs als zulässig an, ohne daß es insoweit einer Änderung einschlägiger geltender Gesetzesvorschriften des nationalen Rechts bedarf. Eine Novellierung der Bestimmungen des Soldatengesetzes, etwa des § 7, ist demgemäß nicht erforderlich. Das Bundesverfassungsgericht hat im übrigen festgestellt, daß die Inhaltsänderung eines bestehenden - völkerrechtlichen - Vertrages nur dann der Zustimmung des Gesetzgebers nach Art. 59 Abs. 2 Satz 1 GG bedarf, wenn sie durch Anderungsvertrag erfolgt; dies gilt jedoch nicht bei einer den "wechselnden Lagen entsprechenden dynamischen Auslegung" (BVerfGE 90, 286, 361). Art. 59 Abs. 2 Satz 1 GG, der Akte der auswärtigen Gewalt nicht erfaßt, sondern grundsätzlich dem Kompetenzbereich der Regierung zuordnet, kann nicht entnommen werden, daß immer dann, wenn ein Handeln der Bundesregierung im völkerrechtlichen Verkehr die politischen Beziehungen der Bundesrepublik Deutschland regelt oder Gegenstände der Bundesgesetzgebung betrifft, die Form eines der gesetzgeberischen Zustimmung bedürftigen Vertrages gewählt werden muß; auch insoweit kommt eine analoge oder erweiternde Auslegung dieser Vorschrift nicht in Betracht (BVerfGE 90, 286 [358 f.]).

Da das Bundesverfassungsgericht im übrigen die Verfassungsmäßigkeit von disziplinarrechtlichen Generalklauseln, wie der des § 7 SG, aus der Erwägung bejaht hat, daß "eine vollständige Aufzählung der mit einem Beruf verbundenen Pflichten nicht möglich ist" (vgl. Beschluß vom 11. Juni 1969 - BVerfG 2 BvR 518/66 - <BVerfGE 26, 186 [204]>), konnte von einer gesetzlichen Einzelnormierung abgesehen werden, um den Inhalt der soldatischen Treuepflicht den jeweiligen Erfordernissen und einer fortschreitenden Entwicklung anpassen zu können. Demnach kann sich der Soldat nicht darauf berufen, daß zum Zeitpunkt seiner Verpflichtung für den freiwilligen Dienst in der Bundeswehr eine andere, insbesondere enger gefaßte Konzeption der soldatischen Treuepflicht bestanden habe.

Ferner kann er nicht geltend machen, daß eine zum Zeitpunkt seiner Verpflichtungserklärung nicht vorhersehbare Auslegung des § 7 SG ihn von der Pflicht zur Wahrnehmung von Aufgaben entbinde, die außerhalb des Hoheitsgebiets der Bundesrepublik Deutschland oder eines der NATO-Staaten, mithin "out of area", zu erfüllen sind. Bei gegenteiliger Auffassung würde die Verpflichtung eines Zeit- oder Berufssoldaten zum freiwilligen Dienst in der Bundeswehr unter dem - nach außen nicht ohne weiteres erkennbaren - mentalen Vorbehalt stehen, daß er nur bereit sei, die zum Zeitpunkt seines Eintritts in die Bundeswehr als verfassungsmäßig angesehenen Aufgaben zu erfüllen. Damit würde einer jederzeit möglichen Verweigerung oder einseitigen Einschränkung der abgegebenen Verpflichtungserklärung des Soldaten Vorschub geleistet, z.B. im Falle einer Erweiterung der NATO durch Einbeziehung weiterer Mitglieder (vgl. insoweit BVerfGE 90, 286 [365]).

Soweit die Verpflichtung von Berufs- und Zeitsoldaten zur Leistung des Diensteides gemäß § 9 Abs. 1 Satz 1 SG u.a. ausdrücklich auf die Pflicht zum treuen Dienen (§ 7 SG) Bezug nimmt, enthält sie, wie auch der Soldat im Schreiben vom 22. November 1994 zutreffend zum Ausdruck gebracht hat, keine konstitutive Regelung im Sinne einer selbständigen oder inhaltlich erweiterten Dienstleistungspflicht, sondern hat nur deklaratorische Bedeutung im Sinne einer beispielhaften Hervorhebung der Treuepflicht.

Der Soldat kann sich hinsichtlich seiner Erklärung vom 22. November 1994 nicht darauf berufen, daß bei seiner Einstellung in die Bundeswehr jedenfalls nicht mit einer o.a. verfassungsrechtlich bedingten Neuorientierung des soldatischen Pflichtenverständnisses zu rechnen gewesen sei. Zumindest für einen Berufs- und Zeitsoldaten ergeben sich die durch eine entsprechend den Erkenntnissen des Bundesverfassungsgerichts erweiterte Aufgabenstellung der Bundeswehr bedingten Verpflichtungen aus ihrer Loyalitätspflicht; einer mißbräuchlichen Konkretisierung der Treuepflicht ist im übrigen dadurch vorgebeugt, daß für einen friedenssichernden Einsatz der Streitkräfte die grundsätzlich vorherige Zustimmung des Deutschen Bundestags vorausgesetzt wird (BVerfGE 90, 286 [387 ff.]).

Im vorliegenden Fall kann die Frage offenbleiben, ob eine entsprechende Verpflichtung zur Dienstleistung "out of area" ohne Gesetzesänderung auch für Wehrpflichtige gilt. Der Bundesminister der Verteidigung hat insoweit die wirksame Erklärung abgegeben, auf Wehrpflichtige gegenwärtig nur mit deren Zustimmung zurückgreifen zu wollen (vgl. Weisung des Bundesministers der Verteidigung - InspH - Fü H I 2 - Az 24-09-01 - vom 15. März 1994, S. 2). Die darauf beruhende Verwaltungspraxis des Bundesministers der Verteidigung im Sinne einer unterschiedlichen Heranziehung von Berufs- und Zeitsoldaten einerseits sowie Wehrpflichtigen andererseits verstößt jedenfalls nicht gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung gemäß Art. 3 Abs. 1 GG. Denn der Gleichheitssatz gebietet lediglich, wesentlich Gleiches nicht unterschiedlich und wesentlich Ungleiches seiner Eigenart entsprechend verschieden zu behandeln (vgl. Urteil vom 17. Dezember 1953 - BVerfG 1 BvR 147 - <BVerfGE 3, 58 [135]>). Dabei ist es grundsätzlich Sache des Bundesministers der Verteidigung, diejenigen Sachverhalte auszuwählen, an die er dieselben Rechtsfolgen knüpft, soweit er die Auswahl sachgerecht trifft. Was dabei in Ansehung des Gleichheitssatzes sachlich vertretbar oder sachfremd und deshalb willkürlich ist, muß stets in bezug auf die Eigenart des konkret geregelten Sachverhalts festgestellt werden (vgl. Beschluß vom 8. April 1987 - BVerfG 2 BvR 909, 934, 935, 936, 938, 941, 942, 947/82, 64/83 und 142/84 - <BVerfGE 75, 108 [157]>). Aus der Tatsache, daß nur freiwillige Wehrpflichtige "out of area" eingesetzt werden, kann deshalb ein Zeit- oder Berufssoldat keinen Anspruch auf Gleichbehandlung herleiten, nämlich, daß er nur mit seiner Zustimmung zum "out of area"-Einsatz herangezogen werden darf.

Es handelt sich bei dem Wehrdienstverhältnis eines Zeitsoldaten um ein Dienstverhältnis, das dem eines Berufssoldaten und dem eines Beamten vergleichbar ist (§ 1 Abs. 2 Satz 2 SG, Art. 33 Abs. 4 GG). Wie der erkennende Senat hervorgehoben hat, können und müssen an Berufssoldaten höhere Anforderungen bei der Erfüllung der Dienstpflichten als an Grundwehrdienstleistende gestellt werden; daher kann und muß von ihnen mehr Loyalität gegenüber dem Dienstherrn erwartet werden als von Soldaten, die als Wehrpflichtige Dienst leisten (Urteil vom 6. März 1991 - BVerwG 2 WD 37.90 - m.w.N.; ferner Urteil vom 31. Januar 1980 - BVerwG 2 C 16.78 - <BVerwGE 59, 361 [365]> m.w.N.).

Da der Soldat seine schriftliche Erklärung vom 22. November 1994 in Kenntnis und unter ausdrücklicher Hervorhebung der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 12. Juli 1994 im "Betreff" formuliert, an das Personalreferat des Bundesministeriums der Verteidigung adressiert und dann in den Geschäftsgang gegeben hat, hat er vorbehaltlos und aus seiner Sicht endgültig seine Dienstleistungspflicht einseitig einschränkend interpretiert. Er hat dadurch unmißverständlich zu erkennen gegeben, daß er der Treuepflicht im Sinne des verfassungsrechtlich erweiterten Pflichtenverständnisses unter den von ihm beschriebenen Voraussetzungen nicht mehr gerecht werden könne und wolle, sondern sich insoweit für seine Person und hinsichtlich der zahnärztlichen Betreuung einzelner Betroffener den an ihn zu stellenden Anforderungen entziehen werde; des weiteren hat er die Konsequenz in Betracht gezogen, insoweit partiell nicht zur Erhaltung der Funktionsfähigkeit der Bundeswehr beizutragen, sondern die ihm mögliche und im Einzelfall zugewiesene Dienstleistung bewußt zu verweigern. Die Ernsthaftigkeit dieser schriftlichen Erklärung wird im übrigen dadurch belegt, daß der Soldat sowohl im disziplinargerichtlichen Ermittlungsverfahren als auch in der Hauptverhandlung vor der Truppendienstkammer am 1. Februar 1996 sowie in der Berufungshauptverhandlung die Ankündigung seiner Weigerung ausdrücklich bestätigt und wiederholt bekundet hat, er habe gewußt, daß er damit einschlägige Dienstpflichten verletzt und ein Dienstvergehen begangen habe.

bb)

Dadurch, daß der Soldat mit seiner Erklärung vom 22. November 1994 nicht bis zur Erteilung oder dahingehenden Ankündigung eines Befehls zum persönlichen Einsatz "out of area" oder bis zur zahnärztlichen Behandlung von gegen ihren Willen herangezogenen Berufs- und Zeitsoldaten gewartet, sondern vorsorglich seine Dienstleistung im Hinblick auf künftige Befehle verweigert hat, war er nicht im Sinne von § 11 SG ungehorsam.

Die bloße Ankündigung eines Soldaten, unter bestimmten Voraussetzungen seine Bereitschaft zur Dienstleistung einzuschränken oder zu verweigern, ist auch nicht als schuldhafte Dienstpflichtverletzung im Sinne von § 7 SG zu werten, wenn ein erteilter Befehl unverbindlich wäre. Die Voraussetzungen der Unverbindlichkeit, die sich aus § 11 Abs. 1 Satz 2 sowie § 11 Abs. 2 Satz 1 SG ergeben, liegen hier nicht vor. Insbesondere würde der zu einem solchen Einsatz erteilte Befehl nach den Erkenntnissen des Bundesverfassungsgerichts durchaus einem dienstlichen Zweck dienen (vgl. BVerfGE 90, 286 [353 ff.]). Das würde gegebenenfalls auch für einen Befehl gelten, Berufs- und Zeitsoldaten, die gegen ihren Willen zum "out of area"-Einsatz herangezogen werden, zur Herstellung ihrer Tauglichkeit entsprechend zahnärztlich zu behandeln. Im übrigen sind sonstige Gründe für die Unverbindlichkeit eines solchen Befehls nicht gegeben. Wenn demzufolge ein derartiger Befehl rechtmäßig und verbindlich ist, dann darf der Soldat seine "Bereitschaft zum Ungehorsam" nicht vorsorglich erklären.

In einem solchen Fall der vorsorglichen Verweigerung der Dienstleistung verstößt der Soldat, wie der Senat wiederholt in seiner Rechtsprechung festgestellt hat (vgl. BVerwGE 83, 60 [66]; BVerwGE 93, 323 [330]; Beschluß vom 6. März 1987 - BVerwG 2 WDB 11.86 - <NZWehrr 1987, 120 [f.]>), gegen die Pflicht zum treuen Dienen (§ 7 SG). Denn durch eine derart eindeutige Verlautbarung wird nicht die Gehorsamspflicht durch Vorwegnahme der Nichtbefolgung eines entsprechenden hypothetischen Einsatzbefehls, sondern vielmehr die Treuepflicht als Gebot, im und außer Dienst zur Erhaltung der Funktionsfähigkeit der Bundeswehr als eines militärischen Verbandes jederzeit persönlich beizutragen, unmittelbar konkret verletzt, da der Soldat seine Loyalität gegenüber dem Dienstherrn unter den genannten Voraussetzungen "aufkündigt" oder jedenfalls nachdrücklich in Frage stellt.

cc)

Ferner hat der Soldat gegen die Pflicht nach § 17 Abs. 2 Satz 1, 1. Alternative SG verstoßen, weil sein Verhalten - was die Kammer nicht gewürdigt hat - geeignet war, das Ansehen der Bundeswehr zu beeinträchtigen.

Der Soldat ist hier in der Verwendung eines Oberstabsarztes als Repräsentant der Bundeswehr anzusehen, zumal er nach wie vor in der herausgehobenen Funktion eines Leiters der Zahnarztgruppe ... in D. eingesetzt wird. Demzufolge ist eine wiederholt und nachdrücklich erklärte Verweigerung bzw. Einschränkung seiner Dienstleistungsbereitschaft in einer so entscheidenden Frage wie der des Einsatzes der Streitkräfte "out of area" geeignet, negative Rückschlüsse auf die Gesetzes- und Rechtstreue des Offizierskorps der Bundeswehr zu ziehen. Denn in der Öffentlichkeit könnten berechtigte Zweifel aufkommen, wenn Offiziere trotz Kenntnis der eindeutigen und hinreichend publizierten Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts im Einzelfall ihre Bereitschaft zur Dienstleistung "out of area" ablehnen oder vorsorglich eine solche Verweigerung dem Dienstherrn gegenüber unmißverständlich erklären; das gilt für den Soldaten um so mehr, als er die bindenden verfassungsrechtlichen Erkenntnisse nicht etwa mißverstanden hat, sondern "trotz der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts", wie er in dem ihm zur Last gelegten Schreiben zum Ausdruck gebracht hat, für sich in Anspruch nimmt, seinen Einsatz außerhalb des herkömmlichen Aufgabenbereichs der Bundeswehr ablehnen zu können.

Des weiteren ist die Erklärung des Soldaten, Zeit- und Berufssoldaten, die gegen ihren Willen zum "out of area"-Einsatz herangezogen werden, als Zahnarzt nicht behandeln zu wollen, geeignet, das Ansehen der Bundeswehr ernsthaft zu beeinträchtigen. Denn diese Verweigerung seiner Dienstleistungsbereitschaft in der Funktion als Arzt und Sanitätsoffizier wirkt sich zu Lasten behandlungsbedürftiger Soldaten aus, die Gefahr laufen, kurzfristig keine ärztliche Versorgung zu erhalten. Die vom Soldaten getroffene Unterscheidung nach dem Behandlungsbedarf von mit oder gegen ihren Willen für "out of area"-Einsätze vorgesehene Kameraden ist mangels einer sachlichen Erwägung nicht nachvollziehbar; sie ist deshalb sowohl für die Betroffenen als auch für die Öffentlichkeit mit dem Ansehen der Bundeswehr unvereinbar (vgl. Urteile vom 18. Juli 1995 - BVerwG 2 WD 32.94 - <NJW 1996, 536 [BVerwG 18.07.1995 - 2 WD 32/94] = NZWehrr 1996, 34> und vom 7. Dezember 1995 - BVerwG 2 WD 20.95 - <NZWehrr 1996, 73>).

dd)

Schließlich hat der Soldat durch sein Gesamtverhalten auch gegen die Pflicht verstoßen, der Achtung und dem Vertrauen gerecht zu werden, die sein Dienst als Soldat erfordert (§ 17 Abs. 2 Satz 1, 2. Alternative SG). Denn um den geordneten Ablauf des militärischen Dienstes sicherzustellen, bedarf ein Soldat, insbesondere ein Vorgesetzter, sowohl der Achtung seiner Kameraden und Untergebenen als auch des Vertrauens seiner Vorgesetzten. Diese Achtungs- und Vertrauenswürdigkeit ist sowohl im Falle der Verweigerung der Dienstleistungsbereitschaft bei einem "out of area"-Einsatz als auch der zahnärztlichen Behandlung von gegen ihren Willen zu einem solchen Einsatz herangezogenen Berufs- und Zeitsoldaten ernsthaft beeinträchtigt.

Ein Irrtum hinsichtlich seiner Pflichten - auch ein Verbotsirrtum - ist dem Soldaten nicht zuzubilligen. Selbst wenn man zu seinen Gunsten unterstellen könnte, daß ihm bei Erstellung seines Schreibens die Einsicht fehlte, Unrecht zu tun, beispielsweise weil er sich ungleich behandelt fühlte, so wäre ein solcher Irrtum durch Einholung einer Rechtsauskunft vermeidbar gewesen. Die von dem Soldaten schriftlich angekündigte Verweigerung der Dienstleistung unter den genannten Voraussetzungen kann insoweit auch nicht als Mittel angesehen werden, eine Entscheidung des Dienstherrn zu seinen Gunsten herbeizuführen.

Da der Soldat wußte und wollte, was er bei Abgabe seiner schriftlichen Erklärung vom 22. November 1994 verlautbart hat, hat er vorsätzlich seine Dienstleistungsbereitschaft in dem von ihm beschriebenen Umfang verweigert und damit gegen die Pflicht zum treuen Dienen (§ 7 SG), zur Wahrung des Ansehens der Bundeswehr (§ 17 Abs. 2 Satz 1, 1. Alternative SG) sowie zu achtungs- und vertrauenswürdigem Verhalten im Dienst (§ 17 Abs. 2 Satz 1, 2. Alternative SG) verstoßen; insgesamt hat er ein Dienstvergehen nach § 23 Abs. 1 SG begangen.

Zur Rechtfertigung seiner o.a. Erklärung kann sich der Soldat hier nicht mit Erfolg darauf berufen, daß das Grundgesetz nicht nur der Gewissensfreiheit des einzelnen nach Art. 4 Abs. 1 GG, sondern insbesondere auch dem durch Art. 4 Abs. 3 Satz 1 GG gewährleisteten Grundrecht, aus Gewissensgründen den Kriegsdienst mit der Waffe zu verweigern, einen hohen Stellenwert beigemessen hat. Denn diese Gewissensentscheidung, die immer "situationsbezogen" zu treffen ist, muß sich ihrem Inhalt nach gegen den Waffendienst schlechthin richten, ist somit eine generelle, "absolute" Entscheidung. Damit ist das aus Gewissensgründen erwachsene Verbot gemeint, Waffen, gleich welcher Art, zu führen, betrifft also ein Verhalten, das unmittelbar darauf ausgerichtet ist, mit - den jeweils zur Verwendung kommenden - Waffen Menschen im Krieg zu töten. Nur in der Vorstellung, dies tun zu müssen, liegt nach dem Grundgesetz für den einzelnen die schwere innere Belastung, die es rechtfertigt, seine ablehnende Gewissensentscheidung anzuerkennen. Hieraus folgt, daß derjenige das Grundrecht nicht in Anspruch nehmen kann, der geltend macht, sein Gewissen verbiete ihm nicht den Kriegsdienst mit der Waffe schlechthin, sondern lediglich die Teilnahme an bestimmten Kriegen, etwa am Krieg gegen bestimmte Gegner, unter bestimmten Bedingungen, in bestimmten historischen Situationen oder mit bestimmten Waffen. Wenngleich in diesen Fällen ernste Gewissensbedenken den Soldaten in seiner Haltung bestimmen mögen, richtet sich seine Gewissensentscheidung dann nicht eigentlich gegen den "Kriegsdienst mit der Waffe", sondern gegen die Entschließung der Staatsgewalt, die Streitkräfte überhaupt oder mit bestimmten Mitteln zu einem konkreten politischen oder militärischen Zweck einzusetzen. Da der Soldat jedoch nicht die soldatische Pflichterfüllung im Rahmen des verfassungsmäßigen Auftrags der Bundeswehr schlechthin, sondern einen "out of area"-Einsatz ablehnt, fehlt der innere Grund, der es verfassungsrechtlich rechtfertigen könnte, ihn von der Wahrnehmung seiner Dienstpflichten freizustellen (vgl. Urteil vom 25. November 1987 - BVerwG 2 WD 16.87 - <BVerwGE 83, 358 [371 f.]> m.w.N.). Im vorliegenden Fall hat sich der Soldat zwar geweigert, an einem "out of area"-Einsatz teilzunehmen, aber im übrigen seit seiner Einstellung in die Bundeswehr keine gewissensmäßigen Bedenken geltend gemacht, auf dem Hoheitsgebiet der Bundesrepublik Deutschland oder im Bereich eines ihrer NATO-Verbündeten seine Pflicht zum treuen Dienen zu erfüllen. Da seine Gewissensentscheidung jedoch unteilbar ist, kann der Soldat sein Verhalten hier nicht mit dem Hinweis auf die grundrechtliche Gewährleistung der Gewissensfreiheit nach Art. 4 Abs. 1 GG oder Art. 4 Abs. 3 Satz 1 GG rechtfertigen.

c)

Nach § 54 Abs. 5 i.V.m. § 34 Abs. 1 WDO sind bei Art und Maß der Disziplinarmaßnahme Eigenart und Schwere des Dienstvergehens sowie seine Auswirkungen, das Maß der Schuld, die Persönlichkeit, die bisherige Führung und die Beweggründe des Soldaten zu berücksichtigen.

Es handelt sich hier um ein schwerwiegendes Dienstvergehen, das nicht nur durch die nachdrückliche Verweigerung der Loyalität gegenüber dem Dienstherrn, sondern darüber hinaus auch durch ein erhebliches Maß an Schuld infolge Eigenwilligkeit und Uneinsichtigkeit gekennzeichnet ist.

Die Bundeswehr kann den ihr erteilten Verfassungsauftrag nur dann erfüllen, wenn nicht nur das innere Gefüge der Streitkräfte so gestaltet ist, daß sie ihren militärischen Aufgaben gewachsen ist, sondern auch ihre Angehörigen, ihr Gerät und ihre Mittel jederzeit präsent und einsatzbereit sind. Jeder Soldat hat in Wahrnehmung des verfassungsmäßigen Auftrages der Streitkräfte nicht nur Gesetz und Recht zu beachten, sondern auch ohne jede einseitige Interpretation und Selbsteinschränkung die soldatischen Kernpflichten, insbesondere die Pflicht zum treuen Dienen (§ 7 SG) zu erfüllen. Verweigert er dagegen, wie im vorliegenen Fall der Soldat mit seiner schriftlichen Erklärung vom 22. November 1994, gegenüber dem Dienstherrn seinen persönlichen Beitrag zur Auftragserfüllung und Gewährleistung der Funktionsfähigkeit der Bundeswehr, so stellt er seine Verwendung als Stabs- und Sanitätsoffizier ernsthaft in Frage. Denn der Dienstherr muß sich darauf verlassen können, daß jeder Soldat seinen Pflichten zur Verwirklichung des Verfassungsauftrages der Bundeswehr nachkommt und alles unterläßt, was dessen konkreter Wahrnehmung zuwiderläuft.

Bei einem derart schwerwiegenden Verstoß gegen die Kernpflicht des Soldaten ist hinsichtlich der Maßnahmeart jedenfalls eine reinigende Maßnahme, und zwar grundsätzlich die disziplinargerichtliche Höchstmaßnahme, als Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen anzusehen. Das gilt sowohl für den Fall der Verweigerung der Dienstleistungsbereitschaft gegenüber "out of area"-Aufgaben der Bundeswehr als auch für die davon unabhängige Ankündigung des Soldaten, Zeit- und Berufssoldaten unter den von ihm beschriebenen Voraussetzungen nicht behandeln zu wollen. Ein solches Verhalten stellt zwar angesichts der Notwendigkeit ärztlicher Versorgung behandlungsbedürftiger Soldaten ansich eine erhebliche Pflichtwidrigkeit dar, wird aber in ihrem disziplinaren Gewicht hier dadurch abgeschwächt, daß der Soldat in der Berufungshauptverhandlung dargelegt hat, er habe andere Soldaten nicht zur Verweigerung ihrer Dienstleistung zu veranlassen oder insoweit zu verunsichern versucht. Auf der Grundlage der Erkenntnisse des Bundesverfassungsgerichts kann und muß der Dienstherr davon ausgehen, daß sich alle Soldaten loyal verhalten und den an sie gestellten Anforderungen nach besten Kräften entsprechen. Danach ist es jedem Soldaten verwehrt, Gegenstand und Umfang seiner Verpflichtung im Rahmen der Erfüllung des verfassungsmäßigen Auftrages der Bundeswehr nach persönlicher Vorstellung einschränkend zu interpretieren.

Darüber hinaus erfordert es die herausgehobene Stellung des Soldaten als Oberstabsarzt, daß er als Vorgesetzter in Haltung und Pflichterfüllung ein Beispiel gibt (§ 10 Abs. 1 SO). Durch sein Fehlverhalten, das geeignet war, zur ernsthaften Beeinträchtigung seiner Achtungs- und Vertrauenswürdigkeit sowohl bei Vorgesetzten als auch bei Untergebenen sowie zur Minderung des Ansehens der Bundeswehr in der Öffentlichkeit beizutragen, hat er jedoch ein außerordentlich schlechtes Beispiel gegeben.

Auch aus generalpräventiven Erwägungen ist eine reinigende Maßnahme unerläßlich, wobei Milderungsgründe in der Tat, ausnahmsweise auch in der Person des Soldaten ein Absehen von der Verhängung der Höchstmaßnahme rechtfertigen können.

Tatmildernd hatte der Senat hier nach dem Grundsatz in dubio pro reo zugunsten des Soldaten dessen - nicht widerlegbare - Einlassung zu berücksichtigen, daß er nach seiner "Anschauung" und beruflichen Vorstellung zwar nicht näher erläuterte Bedenken hatte, im Rahmen eines "out of area"-Einsatzes Dienst zu leisten, sich aber nicht eindeutig auf eine Gewissensentscheidung berufen hat, um partiell seine Dienstleistungsbereitschaft vorsorglich zu verweigern. Zu seinen Gunsten war jedoch davon auszugehen, daß daraus ein Gewissensdruck für den Soldaten entstanden ist, den er zwar nicht ausdrücklich als solchen bezeichnet hat, der sich aber - jedenfalls faktisch - für ihn als Zwangslage entwickelt hat. Die Gewissensfreiheit nach Art. 4 Abs. 1 GG und das durch Art. 4 Abs. 3 Satz 1 GG gewährleistete Grundrecht, den Kriegsdienst mit der Waffe zu verweigern, stellen sich nicht nur als subjektive Rechte des Soldaten dar, sondern sind auch als wertentscheidende Grundsatznormen von höchstem verfassungsrechtlichem Rang zu berücksichtigen, die bei Staatstätigkeit jeder Art Wertmaßstäbe setzende Kraft entfalten und Beachtung verlangen. Diese Grundrechte haben sich daher bei der Maßnahmebemessung in Form eines "Wohlwollensgebotes" gegenüber dem aus seinem Gewissen handelnden Soldaten auszuwirken (vgl. BVerwGE 93, 323 [340]).

Im übrigen liegen keine Anhaltspunkte für Milderungsgründe in der Tat vor. Denn der Soldat hat nicht in einer Situation versagt, die durch so außergewöhnliche Besonderheiten gekennzeichnet war, daß ein an normalen Maßstäben orientiertes Verhalten nicht mehr erwartet und daher auch nicht vorausgesetzt werden konnte, wie beispielsweise eine unbedachte, persönlichkeitsfremde Augenblickstat eines ansonsten tadelfreien und im Dienst bewährten Soldaten (vgl. Urteile vom 23. Oktober 1990 - BVerwG 2 WD 40.90 - <BVerwGE 86, 341 [344]> und vom 19. Juli 1995 - BVerwG 2 WD 9.95 - <ZBR 1996, 58>).

Entgegen der Auffassung der Kammer bedurfte es keiner Erörterung, ob sich der Soldat als Zeitsoldat etwa im Vergleich zu Berufssoldaten hätte ungleich behandelt fühlen können. Denn wenn er diesen Eindruck gehabt hätte, wäre eine rechtliche Klärung im Statusverfahren möglich und angezeigt gewesen. Ein solches Bedenken kann jedenfalls im Rahmen der Maßnahmebemessung einer disziplinargerichtlichen Entscheidung keine Berücksichtigung finden. Im übrigen kann sich der Soldat auch nicht auf eine fehlgeschlagene berufliche Erwartung als Tatmilderungsgrund berufen. Demgegenüber sind als Milderungsgründe in der Person des Soldaten seine tadelfreie Führung im und außer Dienst über einen langen Zeitraum und seine überdurchschnittlichen Beurteilungen als Sanitätsoffizier zu berücksichtigen. Das gilt auch für das anerkennende Leumundszeugnis seines früheren Disziplinarvorgesetzten, der ihm u.a. bescheinigt hat, daß sein Wunsch, möglichst bald die Bundeswehr zu verlassen, keine Beeinträchtigung des Dienstbetriebes zur Folge hatte; man habe ihm keine Verbitterung oder Verärgerung angemerkt, und er habe seine Arbeit als Fachmann gemacht.

In Gesamtwürdigung aller be- und entlastenden Umstände des Falles erweist sich zwar eine reinigende Maßnahme als unerläßlich, aber unter Berücksichtigung der Milderungsgründe in der Tat und in der Person eine Herabsetzung des Soldaten um einen Dienstgrad als ausreichende und angemessene Ahndung des Dienstvergehens.

5.

Die Kosten des Verfahrens im ersten Rechtszug waren dem Soldaten gemäß § 130 Abs. 1 Satz 1 WDO aufzuerlegen. Die Kosten des für den Soldaten erfolglosen und für den Bundeswehrdisziplinaranwalt erfolgreichen Berufungsverfahrens waren gemäß § 131 Abs. 1 WDO und in entsprechender Anwendung von § 131 Abs. 1 und 2 WDO dem Soldaten zu überbürden. Gründe, ihn von den ihm im Verfahren erwachsenen notwendigen Auslagen zu entlasten, waren nicht gegeben.