Bundesgerichtshof
Urt. v. 07.12.1995, Az.: I ZR 130/93
„AQUA“

I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Der Klägerin fehle sowohl eine warenzeichenrechtliche als auch eine sonstige Berechtigung für die gegen die Beklagte verfolgten Ansprüche. Unabhängig von der Frage der Warengleichartigkeit - die das Berufungsgericht offengelassen hat - stünden der Klägerin wegen Verwechslungsgefahr unter dem Gesichtspunkt des Serienzeichens keine warenzeichenrechtlichen Ansprüche zu. Es fehle an der Grundlage einer Zeichenserie, da den Klagezeichen, auf die sich die Klägerin stütze, bis auf deren zwei, die allein nicht die erforderliche Serie bildeten, wegen Nichtbenutzung der Einwand der Löschungsreife entgegenstehe.

Hinsichtlich der in den Jahren 1988 und 1989 eingetragenen und deswegen bestandskräftigen Zeichen liege auch keine unmittelbare Verwechslungsgefahr vor, weil die gegebenen Übereinstimmungen der angegriffenen Bezeichnungen mit ihnen für die Annahme einer Zeichenverletzung nicht ausreichten. Bei dem Wort-/Bildzeichen nehme der Wortbestandteil "AQUA" angesichts seiner infolge seines beschreibenden Inhalts gegebenen Kennzeichnungsschwäche und seinem im Gesamtbild nur untergeordnet wirkenden Eindruck keine prägende Rolle ein. Bei dem Wortzeichen "AQUATRON" habe der Bestandteil "AQUA", für den die Klägerin eine Verkehrsgeltung nicht substantiiert dargelegt habe, ebensowenig eine prägende Bedeutung, wie bei der angegriffenen Bezeichnung "AQUASYSTEM". Demnach sei angesichts der Gleichgewichtigkeit der jeweiligen Bestandteile wegen der Verschiedenheit der Gesamtkennzeichnungen Verwechslungsgefahr zu verneinen.

Auch unter dem Gesichtspunkt eines Ausstattungsschutzes dringe die Klägerin mit den Klageansprüchen nicht durch. Zwar könne auch die Benutzung einer Ausstattung in Katalogen zur Verkehrsgeltung der Ausstattung führen. Indes habe die Klägerin über den Grad der Verbreitung und die Bekanntheit des Katalogs nicht substantiiert vorgetragen.

Das gelte schließlich auch für eine in Betracht zu ziehende nach § 1 UWG wettbewerbswidrige Rufausbeutung durch Herkunftstäuschung, weil es auch insoweit an ins einzelne gehenden Darlegungen der Klägerin über die Benutzung der Kennzeichnung und deren Bekanntheitsgrad fehle. Die Berufung auf eine im Jahre 1969 vom Bundesgerichtshof zuerkannte Verkehrsgeltung und deren Zugrundelegung durch das Bundespatentgericht im Jahre 1983 genügten nicht, da eine einmal erreichte Verkehrsgeltung kein Zustand sei, bei dem es dauerhaft sein Bewenden habe. Deshalb bedürfe es des - von der Klägerin versäumten - Vortrags von Tatsachen, die das Fortbestehen der Verkehrsgeltung begründeten.

II. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Überprüfung nicht in allen Punkten stand.

1. Die Klage kann im Umfang des Unterlassungsanspruchs gegen die Weiterbenutzung der angegriffenen Bezeichnung nach der durch das Inkrafttreten des Markengesetzes am 1. Januar 1995 geschaffenen Rechtslage nur Erfolg haben, wenn der Anspruch auf der Grundlage der §§ 14 oder 15 MarkenG besteht (§ 152 MarkenG) und wenn er außerdem, da er auf vor dem 1. Januar 1995 eingetragene oder durch Benutzung erworbene Marken und eine geschäftliche Bezeichnung nach den bis dahin geltenden Vorschriften gestützt ist, (auch schon) nach den Vorschriften der §§ 24, 25, 31 WZG und/oder § 16 UWG bestanden hat (§ 153 Abs. 1 MarkenG), im Umfang des Rechnungslegungsanspruchs und des Anspruchs auf Feststellung der Schadensersatzpflicht, die jeweils Handlungen vor dem 1. Januar 1995 betreffen, nur dann, wenn solche Ansprüche auf der Grundlage der §§ 24, 25, 25 a, 31 WZG bestehen, oder wenn alle vorgenannten Ansprüche aus § 1 UWG begründet sind.

2. Die Frage, ob der Klägerin Ansprüche aus §§ 24, 25, 31 WZG zugestanden haben, hat das Berufungsgericht verneint. Dieser Beurteilung kann nicht beigetreten werden. Das Berufungsgericht hat dahinstehen lassen, ob Gleichartigkeit zwischen den Waren der Warenverzeichnisse der Klagezeichen und den von der Beklagten vertriebenen Waren besteht. Von Warengleichartigkeit ist deshalb in der Revisionsinstanz auszugehen.

a) Das Berufungsgericht hat die Klageansprüche unter dem Gesichtspunkt des § 24 Abs. 1 WZG im Sinne der mittelbaren Verwechslungsgefahr (Serienzeichen) geprüft und mit der Begründung verneint, es fehle schon an einer Serie, weil die Klägerin nicht dargelegt habe, daß sie ihre eingetragenen Warenzeichen mit Ausnahme zweier Zeichen benutzt habe. Die Verwendung der Zeichen in dem von der Klägerin vorgelegten Katalog reiche allein für die Annahme einer rechtserhaltenden Benutzung nicht aus, weil diese einen Gebrauch erfordere, bei dem die Zeichen entsprechend der herkunftshinweisenden Funktion des Warenzeichens zur Unterscheidung der Ware eines Unternehmens von derjenigen anderer Unternehmen benutzt würden. Die danach grundsätzlich erforderliche Verwendung des Zeichens auf der Ware selbst erübrige sich im Streitfall auch nicht ausnahmsweise, da die in Frage stehenden Waren der Klägerin keine (besonderen) Eigenschaften aufwiesen, die es rechtfertigen könnten, von den vorerwähnten Grundsätzen abzuweichen. Gegen die Annahme der Löschungsreife wendet sich die Revision ohne Erfolg.

Zutreffend ist das Berufungsgericht von dem in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs anerkannten Grundsatz ausgegangen, eine dem Benutzungszwang im Sinne von § 5 Abs. 7 S. 1, § 11 Abs. 1 Nr. 4 WZG genügende Zeichenverwendung erfordere in der Regel das Versehen der Ware selbst oder ihrer Verpackung oder Umhüllung mit dem Zeichen. Nur in Ausnahmefällen, etwa aus zwingenden wirtschaftlichen Gründen, insbesondere im Hinblick auf die Art der fraglichen Ware, könne auch eine Zeichenverwendung in Katalogen ohne den vorerwähnten engen körperlichen Zusammenhang mit der Ware oder ihrer Verpackung als rechtserhaltene Benutzung anerkannt werden (BGHZ 75, 150, 157[BGH 29.06.1979 - I ZB 24/77] - Contiflex; BGH, Beschl. v. 9.2.1995 - I ZB 5/93, GRUR 1995, 347, 348 - TETRASIL). Das Berufungsgericht hat das Vorliegen der vorerwähnten Voraussetzungen für einen Ausnahmefall rechtsfehlerfrei verneint, denn weder ergibt sich aus der Art der in Frage stehenden Waren selbst ohne weiteres, daß ihre Markierung unmöglich ist (vgl. BGH, Beschl. v. 9.2.1995 - I ZB 5/93 aaO. - TETRA-SIL für eine Flüssigkeit), noch hat die Klägerin Tatsachen im einzelnen vorgetragen, aus denen sonst die tatsächliche oder wirtschaftliche Unmöglichkeit der Markierung der Waren selbst oder ihrer Verpackung oder Umhüllung entnommen werden könnte. Soweit die Revision vorbringt, das Angebot der Klägerin enthalte Waren, die für den Einbau bestimmt seien und sich deshalb für eine direkte Markierung nicht eigneten, weil die Marke dabei eine herkunftshinweisende Funktion nicht erfüllen könne, kann auch hieraus für die Frage der Benutzung nichts Erhebliches hergeleitet werden. Abgesehen davon, daß entsprechender Sachvortrag von der Klägerin in den Tatsacheninstanzen fehlt, so daß das Revisionsvorbringen als neuer Vortrag in der Revisionsinstanz keine Berücksichtigung finden kann, fehlt es auch an der substantiierten Darlegung, daß alle von der Klägerin angebotenen Waren zum Einbau bestimmt und üblicherweise derartige zum Einbau bestimmte Waren nicht selbst markiert seien.

Der Ansicht der Revision, eine Benutzung im Sinne von § 5 Abs. 7 S. 1, § 11 Abs. 1 Nr. 4 WZG müsse schon dann anerkannt werden, wenn ein nicht ganz unerheblicher Teil des angesprochenen Verkehrs in der konkreten Verwendung der Warenzeichen im Katalog einen Hinweis auf die Herkunft der Ware aus einem bestimmten Geschäftsbetrieb oder ein Unterscheidungsmerkmal gegenüber Waren anderer Herkunft sehe, kann nicht beigetreten werden.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist der Begriff der Benutzung in § 5 Abs. 7 S. 1 und § 11 Abs. 1 Nr. 4 WZG nach seinem Sinn und Zweck eigenständig auszulegen (BGHZ 70, 143, 146[BGH 28.09.1977 - I ZB 4/76] - Orbicin; 75, 150, 157 - Contiflex; BGH, Urt. v. 24.11.1983 - I ZR 124/81, GRUR 1984, 354, 357 - Tina-Spezialversand II; Urt. v. 18.5.1995 - I ZR 99/93, GRUR 1995, 583, 584 = WRP 1995, 706 - MONTANA). Das gilt insbesondere auch für die Art der Verwendung einer Marke, die weder mit den allein dem Warenzeicheninhaber vorbehaltenen Benutzungshandlungen des § 15 Abs. 1 WZG noch mit den nach § 24 Abs. 1 WZG unzulässigen Benutzungshandlungen von Dritten gleichgesetzt werden darf. So ist zwar nach § 15 Abs. 1 WZG die Verwendung eines Warenzeichens auf Prospekten und Geschäftsbriefen allein dem Warenzeicheninhaber vorbehalten und - korrespondierend hiermit - Dritten nach § 24 Abs. 1 WZG ausdrücklich untersagt, weil mit einer solchen Verwendung schon die Gefahr einer Herkunftstäuschung gegeben ist. Benutzungshandlungen, die einen hinreichenden körperlichen Bezug zu der in Frage stehenden Ware vermissen lassen, sind jedoch grundsätzlich nicht geeignet, dem Benutzungserfordernis zu genügen. Denn mit einer derartigen Verwendung einer Marke werden den angesprochenen Verkehrskreisen zwar die Fähigkeit und die Bereitschaft des Markeninhabers zur Lieferung von Markenware zur Kenntnis gebracht, hierin liegt jedoch keine Markenverwendung, die deren Funktion verwirklicht, gegenüber dem Verkehr kennzeichenmäßig bestimmte Waren zu benennen (BGHZ 75, 150, 155[BGH 29.06.1979 - I ZB 24/77] - Contiflex; BGH, Urt. v. 18.5.1995 - I ZR 99/93 aaO. - MONTANA). Ohne Erfolg bezieht sich die Revision in diesem Zusammenhang auf die Sana/Schosana-Entscheidung des Bundesgerichtshofs (Urt. v. 1.7.1993 - I ZR 194/91, GRUR 1993, 972, 973), denn nach dem dort zugrundeliegenden Sachverhalt erfolgte die Benutzung der in Frage stehenden Marke - anders als im Streitfall - unmittelbar auf der Verpackung.

b) Gleichwohl kann aber deshalb - anders als das Berufungsgericht angenommen hat - noch nicht ohne weiteres eine Verwechslungsgefahr unter dem Gesichtspunkt des Serienzeichens (mittelbare Verwechslungsgefahr) verneint werden.

Es trifft zwar zu, daß infolge der vorerörterten Löschungsreife der "AQUA"-Zeichen der Klägerin mit Ausnahme der dem Benutzungszwang noch nicht unterliegenden Zeichen (Wort-/Bildzeichen "AQUA" und Wortzeichen "AQUATRON") der Hinweischarakter des Wortes "AQUA" für die Klägerin aus den zuerst genannten Zeichen nicht hergeleitet werden kann. Nicht frei von Rechtsfehlern ist jedoch die Annahme des Berufungsgerichts, die beiden zuletzt genannten Warenzeichen vermöchten allein die geltend gemachte zeichenrechtliche Schutzposition der Klägerin unter dem Gesichtspunkt des Serienzeichens mit dem Stammbestandteil "AQUA" nicht zu begründen. Das Berufungsgericht hat das damit gerechtfertigt, daß es bereits zweifelhaft erscheine, ob nur zwei Warenzeichen schon genügen könnten, eine Schutzposition unter dem Aspekt des Serienzeichens aufzubauen, daß darüber hinaus aber die in Rede stehenden Warenzeichen für die Annahme einer derartigen Schutzposition jedenfalls zu verschieden voneinander seien. Der Eindruck des Serienzeichens könne nur bei gewisser Gleichförmigkeit der Warenzeichen entstehen, wobei Voraussetzung die Übereinstimmung in einem gemeinsamen, prägenden Element als Stammbestandteil und ein gewisses Maß an Gleichgestaltigkeit im übrigen sei. Dieser Beurteilung kann nicht beigetreten werden.

Voraussetzung für die Annahme der Verwechslungsgefahr unter dem Gesichtspunkt des Serienzeichens ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs weder eine bestimmte oder jedenfalls größere Anzahl von eingetragenen Warenzeichen noch eine Prägung der in Frage stehenden Zeichen durch den in Anspruch genommenen Stammbestandteil. Abzustellen ist vielmehr auf den Hinweischarakter des in Frage stehenden (Stamm-)Bestandteils (hier "AQUA"), der nicht lediglich infolge der Verwendung mehrerer Zeichen mit demselben Stamm in Betracht kommt, sondern nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch dann angenommen werden kann, wenn der Stammbestandteil aus anderen Gründen als betrieblicher Herkunftshinweis oder als Firmenhinweis Verkehrsgeltung erreicht hat (BGHZ 2, 394, 398 - Widia/Ardia; BGH, Urt. v. 17.1.1975 - I ZR 62/74, GRUR 1975, 312, 313 = WRP 1975, 223 - BiBA; Beschl. v. 25.10.1995 - I ZB 33/93 - Innovadiclophlont). Diese Voraussetzungen hat das Berufungsgericht nicht geprüft, obwohl die Klägerin sich in den Vorinstanzen auf die dahingehenden Ausführungen des Bundesgerichtshofs in seiner den Stammbestandteil "AQUA" betreffenden Entscheidung vom 12. März 1969 (I ZR 32/67, GRUR 1969, 681, 682 - Kochendwassergerät) bezogen hat. Der Bundesgerichtshof hatte dort ausgeführt, daß der von Hause aus nur schwach kennzeichnende Bestandteil "AQUA" infolge eines Bekanntheitsgrades von 74, 6 % in den beteiligten Fachkreisen eine starke Hinweiskraft auf den Betrieb der Klägerin gewonnen habe. Die Klägerin hat sich insoweit auch auf einen Beschluß des 26. Senats des Bundespatentgerichts vom 25. Oktober 1983 (26 W (pat) 144/82) bezogen, in dem die Feststellung enthalten ist, daß dem Wort "AQUA" Verkehrsgeltung für die Klägerin zukomme. Darüber hinaus hat die Klägerin durch Vorlage ihrer Geschäftsberichte für die Jahre 1978, 1987 und 1990 ihre geschäftlichen Aktivitäten mit einer Umsatzsteigerung von mehr als 25 Mio. DM seit 1978 bis 1990 vorgetragen und sich hierzu auf das Zeugnis ihres Angestellten D. bezogen. Sie hat des weiteren die Durchsetzung ihrer Zeichen im Verkehr durch eine Verkehrsumfrage unter Beweis gestellt. Dem hätte das Berufungsgericht nachgehen müssen, weil - ausgehend von dem Vortrag der Klägerin - keine Anhaltspunkte ersichtlich - von der Beklagten auch nicht vorgetragen worden - sind, daß die früher festgestellte Verkehrsgeltung des Wortes "AQUA" für die Klägerin trotz der Verwendung als Firmenbestandteil entfallen ist. Der dahingehenden Tatsachenaufklärung war das Berufungsgericht auch nicht deshalb enthoben, weil - wie es angenommen hat - die in Frage stehenden Zeichen der Klägerin in ihrem Gesamteindruck nicht von dem jeweiligen Bestandteil "AQUA" geprägt seien. Hierauf kann es schon deshalb nicht ankommen, weil die in Rede stehenden Geschäftsaktivitäten unter der den Bestandteil "AQUA" enthaltenden Firma der Klägerin erfolgt sind, so daß es auf die Warenzeichen für die Frage des Hinweischarakters des Stammbestandteils nicht entscheidend ankommt. Die den Hinweischarakter des Wortes "AQUA" für die Klägerin verneinende Beurteilung des Berufungsgerichts beruht demnach auf einer unzureichend geklärten Tatsachengrundlage.

c) Das Berufungsgericht hat bezüglich des Wort-/Bildzeichens und des Wortzeichens "AQUATRON" auch eine unmittelbare Verwechslungsgefahr mit den angegriffenen Bezeichnungen verneint.

aa) Es ist in diesem Zusammenhang davon ausgegangen, daß der Wortbestandteil "AQUA" in dem in Rede stehenden Wort-/Bildzeichen keine so prägende Rolle einnehme, daß sein Vorkommen auch in den angegriffenen Bezeichnungen als Hinweis auf ein und dieselbe Herkunftsstätte aufgefaßt werden könne. Der Begriff "AQUA" sei für sich gesehen nur schwach kennzeichnungskräftig, weil ihm im Zusammenhang mit den Waren des Warenverzeichnisses in hohem Maße beschreibende Aussagewirkung zu eigen sei, zudem wirke er in dem Wort-/Bildzeichen nach dessen Eindruck nur untergeordnet prägend. Das optische Übergewicht des Zeichens liege in der wappenförmigen Bildgestaltung mit den eindringlichen drei schwarzflächigen geometrischen Figuren. Dieser Beurteilung kann nicht beigetreten werden.

Zwar liegt die Beurteilung, ob einem Wort- oder Bildelement eine das Gesamtzeichen prägende Bedeutung zukommt, im wesentlichen auf tatrichterlichem Gebiet, so daß das Revisionsgericht lediglich zur Prüfung aufgerufen ist, ob der Tatrichter bei seiner Würdigung gegen Erfahrungssätze verstoßen hat. Das ist hier jedoch der Fall, denn nach der Lebenserfahrung ist, jedenfalls bei ursprünglich gegebener oder - was im Streitfall in Betracht kommt - durch Verkehrsgeltung erworbener wenigstens normaler Kennzeichnungskraft des Wortbestandteils von dem Grundsatz auszugehen, daß der Verkehr sich eher an diesem Bestandteil eines kombinierten Wort-/Bildzeichens zu orientieren pflegt (vgl. BGH, Beschl. v. 11.5.1966 - Ib ZB 8/65, GRUR 1966, 499 - Merck, insoweit nicht in BGHZ 45, 246 abgedruckt; Urt. v. 2.2.1989 - I ZR 150/86, GRUR 1989, 425, 427 - Herzsymbol; Beschl. v. 29.6.1995 - I ZB 22/93, Mitt. 1995, 248, 249 - Springende Raubkatze). Dieser Grundsatz findet seine Begründung darin, daß das Kennwort in der Regel für den Verkehrsteilnehmer die einfachste Form ist, um die Ware zu bezeichnen (vgl. BGH, Urt. v. 2.2.1989 - I ZR 150/86 aaO. - Herzsymbol). Diese Erfahrungstatsache verwehrt es zwar nicht grundsätzlich und generell, auch dem Bildbestandteil eine (mit-)prägende Bedeutung zuzubilligen. Dafür wäre aber Voraussetzung, daß dieser neben dem Wortbestandteil eine eigenständige herkunftshinweisende Bedeutung für den Verkehr entfaltet (BGH, Beschl. v. 29.6.1995 - I ZB 22/93 aaO. - Springende Raubkatze).

Bei seiner Annahme, das Wort "AQUA" wirke in dem Wort-/Bildzeichen nur untergeordnet prägend, ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, daß "AQUA" für sich gesehen angesichts seines beschreibenden Inhalts nur schwach kennzeichnungskräftig sei. Es hat dabei unberücksichtigt gelassen, daß die Klägerin sich, wie vorstehend zu b) erörtert, darauf berufen hat, das Wort "AQUA" habe für sie Verkehrsgeltung erlangt. Auf diesen Vortrag kommt es auch im hier gegebenen Zusammenhang an, weil bei Vorliegen der behaupteten Verkehrsgeltung die Beurteilung, das Wort "AQUA" sei in dem Wort-/Bildzeichen nur von untergeordneter Bedeutung, erfahrungswidrig wäre.

bb) Das Berufungsgericht hat eine unmittelbare Verwechslungsgefahr der angegriffenen Bezeichnungen mit dem Klagezeichen "AQUATRON" deshalb verneint, weil weder bei dem Klagezeichen noch bei den angegriffenen Bezeichnungen der Gesamteindruck, auf den es bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr ankomme, von dem Bestandteil "AQUA" geprägt sei.

Bei dem Klagezeichen wirke der eine Verbindung zur Elektronik bezeichnende Bestandteil "tron" gleichgewichtig. Bei den angegriffenen Bezeichnungen sei durch die weiteren Bestandteile "Soft" und "System" ein als Ziel gewünschter Zustand der Weichheit bzw. die Einbettung in ein geordnetes technisches Gefüge angesprochen. Auch hieraus ergebe sich eine Gleichgewichtigkeit der Elemente als gleichermaßen gegenständlich beschreibende Teile der Kombinationsbezeichnung. Diese Beurteilung kann aus Rechtsgründen nicht beanstandet werden. Nicht frei von Rechtsfehlern ist es jedoch, daß das Berufungsgericht bezüglich des Klagezeichens "AQUATRON" der behaupteten Verkehrsgeltung des Bestandteils "AQUA" für die Klägerin nicht nachgegangen ist. Im Fall ihres Vorliegens hätte eine Prägung des Gesamteindrucks des Zeichens durch diesen Bestandteil nicht verneint werden dürfen (vgl. BGH, Urt. v. 11.5.1995 - I ZR 111/93 - P3-plastoclin), weil in diesem Fall bei wenigstens normaler Kennzeichnungskraft des Bestandteils "AQUA" die beschreibenden Bestandteile "tron" bei dem Klagezeichen und bei den angegriffenen "Soft" und "System"-Bezeichnungen infolge ihres beschreibenden Charakters vom Verkehr auch in diesem und nicht in einem kennzeichnenden Sinn verstanden würden, so daß sie in der Bedeutung für den Gesamteindruck der Bezeichnungen zurücktreten und diese in ihrem Gesamteindruck durch den kennzeichnungskräftigen Bestandteil "AQUA" geprägt würden, zumal auch dieser jeweils den Wortanfang bildet, auf den die Aufmerksamkeit des Verkehrs regelmäßig in besonderer Weise gerichtet ist (vgl. BGH, Urt. v. 31.1. 1991 - I ZR 71/89, GRUR 1992, 48, 50 - frei öl).

3. Das Berufungsgericht hat Ansprüche der Klägerin aus einer geschützten Ausstattung (§ 25 WZG) verneint, weil es insoweit an substantiierten Darlegungen zur Warenkennzeichnung fehle. Gerade die Aufmachung der Ware sei es, die vor allem als herkunftshinweisende Ausstattung die erforderliche Verkehrsgeltung und damit auch die rechtliche Schutzfähigkeit erlangen könne. Erfahrungsgemäß werde eine Aufmachung, die in unmittelbarer räumlicher Verbindung mit der Ware stehe, eher im Verkehr als Herkunftszeichen angesehen, als wenn es an einem solchen Zusammenhang fehle. Zwar könnten auch Prospekte Träger einer durch Verkehrsgeltung Schutzfähigkeit erlangenden Ausstattung sein, wenn auf ihnen auch die Ware oder ihr Warenzeichen abgebildet sei und so für einen nicht unbeträchtlichen Teil des Verkehrs noch eine gedankliche Beziehung zu der Ware hergestellt werde, deren Herkunft die Ausstattung kennzeichne. Insofern fehle es jedoch an substantiierten Darlegungen über den Grad der Verbreitung und der Bekanntheit des Katalogs der Klägerin.

Diese Beurteilung beruht auf einer unzureichend geklärten Tatsachengrundlage, denn das Berufungsgericht hat den Vortrag der Klägerin zur Verkehrsgeltung des Wortes "AQUA" für ihren Geschäftsbetrieb (vgl. oben 2. b)) unberücksichtigt gelassen.

4. Das Berufungsgericht hat des weiteren ungeprüft gelassen, ob der Klägerin die geltend gemachten Ansprüche aus § 16 UWG zustehen, obwohl die Klägerin sich, wie vorstehend zu 2. b) erörtert, auf bestehende Verkehrsgeltung des Wortes "AQUA", das sie als Bestandteil ihrer Firma führt, berufen hat. Bei dieser Sachlage wäre die Prüfung geboten gewesen, ob der Klägerin ein Recht aus § 16 Abs. 1 UWG aufgrund des Firmenbestandteils "AQUA" als besonderer Geschäftsbezeichnung zusteht. Das hätte das Berufungsgericht nur dann verneinen dürfen, wenn der Bestandteil "AQUA" schon nach der Art der vollständigen Firmenbezeichnung, insbesondere im Vergleich zu den übrigen Firmenbestandteilen, als individualisierender Name ungeeignet erschiene (vgl. BGH, Urt. v.

12.12.1985 - I ZR 1/84, GRUR 1986, 402, 403 = WRP 1986, 265 - Fürstenberg; Urt. v. 28.2.1991 - I ZR 110/89, GRUR 1991, 475, 476 = WRP 1991, 477 - Caren Pfleger; Urt. v. 17.11.1994 - I ZR 136/92, GRUR 1995, 505, 506 = WRP 1995, 600 - APISE-RUM) oder ihm originäre firmenmäßige Unterscheidungskraft (etwa wegen beschreibenden Inhalts) fehlte, wobei jedoch das Fehlen der originären Unterscheidungskraft durch Vorliegen der von der Klägerin behaupteten Verkehrsgeltung ersetzt werden könnte (BGH, Urt. v. 20.10.1953 - I ZR 134/52, GRUR 1954, 70, 71 - Rohrbogen; Urt. v. 10.7.1956 - I ZR 106/54, GRUR 1957, 428, 429 - Bücherdienst; Urt. v. 2.7.1992 - I ZR 250/90, GRUR 1992, 865 [BGH 02.07.1992 - I ZR 250/90] - Volksbank).

III. Das Berufungsgericht hat seine Kostenentscheidung, soweit diese den von den Parteien übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärten Unterlassungsanspruch bezüglich der Bezeichnung "AquaSoft" betrifft, auf § 91 a ZPO gestützt. In diesem Umfang ist die gegen das Berufungsurteil insgesamt gerichtete und damit auch die Überprüfung des vorerwähnten Teils der Kostenentscheidung begehrende Revision unzulässig (st. Rspr.; BGHZ 113, 362, 363).

IV. Danach war das angefochtene Urteil unter teilweiser Verwerfung der Revision aufzuheben und die Sache im Umfang der Aufhebung zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

Das Berufungsgericht wird, soweit es zur Annahme einer Warenzeichen- oder Ausstattungsschutzverletzung nach §§ 24, 25, 31 WZG oder zu einer Kennzeichenrechtsverletzung nach § 16 UWG gelangt, bezüglich des geltend gemachten Schadensersatzfeststellungs- und des Rechnungslegungsanspruchs hinsichtlich von bis zum 31. Dezember 1994 erfolgten Handlungen der Beklagten schon nach den Vorschriften des Warenzeichengesetzes entscheiden können. Im übrigen richtet sich der in die Zukunft wirkende Unterlassungsanspruch danach, ob auch eine Kennzeichenrechtsverletzung nach den nunmehr geltenden Vorschriften der § 4 Nr. 1 und 2, § 14 Abs. 2, §§ 5, 15 Abs. 2 MarkenG vorliegt (§ 153 Abs. 1 MarkenG).