I.

Gegen das gemäß § 6 a WZG im beschleunigten Verfahren für die Waren "aus Metallbändern gewickelte flexible Rohre und Schläuche" eingetragene und am 28. Februar 1973 bekannt gemachte Warenzeichen Nr. 901 860 "Cormiflex" hat die Inhaberin des unter anderem für die Waren "Treibriemen und Schläuche" früher eingetragenen Zeichens Nr. 401 985 "Contiflex" Widerspruch erhoben. Die Inhaberin der Neueintragung hat sich demgegenüber hinsichtlich der - unstreitig benutzten - Ware "Treibriemen" auf mangelnde Warengleichartigkeit berufen und im Hinblick auf die Ware "Schläuche" den Einwand der Nichtbenutzung im Sinne des § 5 Abs. 7 WZG erhoben.

Außerdem hat sie während des Beschwerdeverfahrens das Warenverzeichnis ihrer Anmeldung beschränkt auf "aus Metallbändern gewickelte flexible Rohre".

Das Deutsche Patentamt hat den Widerspruch im Erinnerungsverfahren zurückgewiesen. Die dagegen gerichtete Beschwerde hat das Bundespatentgericht zurückgewiesen. Mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt die Beschwerdeführerin ihren Widerspruch weiter und beantragt,

II.

1.

Das Bundespatentgericht bejaht die warenzeichenrechtliche Gleichartigkeit von "aus Metallbändern gewickelten flexiblen Rohren" mit der für das Widerspruchszeichen eingetragenen Ware "Schläuche". Die Widersprechende könne sich aber nicht, so führt das Bundespatentgericht aus, auf die Priorität ihres Zeichens berufen, weil sie dessen Benutzung im Sinne des § 5 Abs. 7 WZG nicht glaubhaft gemacht habe. Nach den vorgelegten Unterlagen habe die Widersprechende in den letzten 5 Jahren vor der Bekanntmachung des angegriffenen Zeichens in Bezug auf inländische Abnehmer unstreitig keinerlei Benutzungshandlungen vorgenommen. Sie habe lediglich an eine Firma H. in Holland in nicht unerheblichem Umfang Benzin- und Ölladeschläuche geliefert. Diese Schläuche seien von der Widersprechenden nicht mit dem Widerspruchszeichen versehen gewesen. Lediglich in der Geschäftskorrespondenz zwischen der Widersprechenden und der Firma H. seien laut vorgelegten Angebotsschreiben, Rechnungen usw. aus den Jahren 1970-1973 die Schläuche jeweils mit "Contiflex" bezeichnet worden; ferner habe die Firma H. in ihren holländischen Prospekten ihren holländischen Kunden in der Katalogbeschreibung mit "Contiflex" bezeichnete Schläuche angeboten. Weitere Benutzungshandlungen habe die Widersprechende nicht dargetan.

Das Bundespatentgericht führt weiter aus, die Benutzungshandlungen, die die Firma H. in Holland vorgenommen habe, genügten an sich den Anforderungen, die an eine Benutzung im Sinne des § 5 Abs. 7 WZG zu stellen seien. Wegen des Territorialprinzips müßten sie jedoch unberücksichtigt bleiben, weil sie nicht im Geltungsbereich des Warenzeichengesetzes stattgefunden hätten. Als relevante Benutzungshandlung verbleibe danach nur die geschäftliche Korespondenz zwischen der Widersprechenden und der Firma H. Diese interne Korrespondenz mit einer ausländischen Firma erfülle aber nicht die Voraussetzungen des § 5 Abs. 7 WZG. Denn trotz der darin enthaltenen unmittelbaren Beziehung von Warenzeichen und Ware sei dieser Zeichengebrauch nicht dazu bestimmt und auch nicht geeignet gewesen, einem inländischen Verkehrsteilnehmer als Warenzeichen zu begegnen und damit der Aufgabe des Warenzeichens als Mittel zur Unterscheidung einer Ware von den Waren anderer Geschäftsbetriebe im Inland zu dienen. Anders, so führt das Bundespatentgericht weiter aus, möge es vielleicht beim Export von Waren liegen, bei denen sich das Zeichen zwar in erster Linie an den ausländischen Verkehr wende, aber in der Regel auch im Inland deutschen Verkehrskreisen in dieser Funktion entgegentreten, so, wenn die Waren bereits im Inland mit dem Zeichen versehen, gelagert, versandt und transportiert und auch in den dazugehörigen Papieren entsprechend bezeichnet würden. Solche Voraussetzungen lägen aber bei der lediglich internen Geschäftskorrespondenz nicht vor.

2.

Soweit die Widersprechende sich auf die Eintragung und unstreitige Benutzung des Zeichens "Contiflex" für die Ware "Treibriemen" berufen hat, hat das Bundespatentgericht die Warengleichartigkeit verneint.

III.

Die dagegen gerichtete Rechtsbeschwerde hat keinen Erfolg.

1.

Soweit das Bundespatentgericht eine rechtserhebliche Benutzung des Widerspruchszeichens für die Ware "Schläuche" verneint hat, ist ihm im Ergebnis beizutreten. Bedenken begegnet allerdings seine Formulierung, es dürfe Benutzungshandlungen in Holland wegen des Territorialitätsprinzips nicht berücksichtigen. Zwar ist es richtig, daß eine ausschließlich im Ausland erfolgte Benutzung grundsätzlich nicht ausreicht, um den Einwand der Nichtbenutzung zu entkräften. Liegen dagegen, wie hier in der Korrespondenz der Widersprechenden mit der Firma H. und dem Verbringen der Ware nach Holland, zugleich inländische Handlungen vor, die für die Annahme einer Benutzung im Sinne des § 5 Abs. 7 WZG erheblich sein können, so ist es nicht aus Rechtsgründen ausgeschlossen, eine ausländische Zeichenverwendung im Zusammenhang mit inländischen Handlungen in die Beurteilung miteinzubeziehen. Der Territorialitätsgrundsatz steht dem nicht entgegen. Denn er besagt in diesem Zusammenhang lediglich, daß inländisches Warenzeichenrecht für die Frage der Benutzung zugrundezulegen ist, nicht aber, daß nach inländischem Warenzeichenrecht für die Frage der Benutzung ausschließlich inländische Sachverhalte in die Beurteilung einbezogen werden dürften. Eine solche Einschränkung würde dem Sinn des § 5 Abs. 7 WZG widersprechen, weil die mit dem Benutzungsbegriff gestellte Frage der Schutzwürdigkeit des Zeichens sachgerecht nur bei Berücksichtigung aller Umstände des Falles beantwortet werden kann, zu denen gegebenenfalls auch Sachverhalte mit Auslandsbezug gehören können. In gleichem Sinne hat der Bundesgerichtshof bereits für den Rechtszustand vor dem Wirksamwerden des sog. Benutzungszwanges zur Frage der Schutzwürdigkeit eines Vorratszeichens ausgesprochen, daß bei der Frage, ob ein Zeicheninhaber trotz langjähriger Nichtbenutzung eines Vorratszeichens ein schutzwürdiges Interesse an der Aufrechterhaltung eines Zeichens habe, auch eine - dort allerdings eigene - Benutzung in angrenzenden ausländischen Staaten von Bedeutung sein könne (BGH GRUR 1969, 48, 49 - Alcacyl).

Die danach insgesamt zu betrachtenden Handlungen der Widersprechenden stellen sich als Exportgeschäfte nach Holland dar, die durch eine entsprechende Korrespondenz mit Angeboten, Auftragsbestätigungen und Rechnungen in den Jahren 1970 bis 1973 vorbereitet und abgewickelt wurden und bei denen Benzin- und Ölladeschläuche in, wie das Bundespatentgericht als glaubhaft gemacht ansieht, nicht unerheblichem Umfang nach Holland verbracht wurden. Das Bundespatentgericht hat insoweit lediglich geprüft, ob die Korrespondenz, in der das Warenzeichen "Contiflex" verwendet worden ist, als eine Benutzung im Sinne des § 5 Abs. 7 WZG beurteilt werden könne. Seine für die Verneinung dieser Frage gegebene Begründung, das Zeichen sei im Rahmen dieser internen Korrespondenz mit der Firma H. dem inländischen Publikum nicht als Mittel zur Unterscheidung von anderen Waren in irgendeiner Weise entgegengetreten, greift die Rechtsbeschwerde als rechtsfehlerhaft mit dem Vortrag an, das Bundespatentgericht habe übersehen, daß die Ware tatsächlich nach Holland exportiert worden sei und daß der beauftragte Spediteur schon zum Zweck der Verzollung eine Rechnung habe erhalten müssen, und daß somit zumindest der Spediteur, seine Leute und die Zollbeamten von der Marke "Contiflex" Kenntnis genommen hätten.

Es ist allerdings richtig, daß auch bei Markenwaren, die lediglich als Exportware in den Verkehr gelangen, eine hinreichende Benutzung in Betracht kommen kann, obwohl das Warenzeichen lediglich bei den den Export vorbereitenden Handlungen, wie der Lagerung und dem Transport, sowie in entsprechenden Begleit- und Transportpapieren den inländischen Wirtschaftskreisen als Zeichen zur Kennzeichnung der betrieblichen Herkunft entgegentritt. Es begegnet deshalb auch Bedenken, wenn das Bundespatentgericht lediglich den Schriftwechsel mit der Firma H. in die Beurteilung einbezogen und die übrigen mit dem Export notwendig verbundenen Handlungen außer Betracht gelassen hat. Doch bedarf dies keiner abschließenden Erörterung, weil der Rechtsbeschwerde jedenfalls aus einem anderen Grunde der Erfolg versagt bleiben mußte.

2.

Aus den Feststellungen des Bundespatentgerichts ergibt sich, daß die Widersprechende die Ware selbst zu keiner Zeit, weder im Inland noch im Ausland, mit dem Warenzeichen versehen, sondern das Zeichen lediglich im Schriftverkehr verwendet hat. Das aber reicht unter den Umständen des vorliegenden Falles für die Annahme einer Benutzung im Sinne des § 5 Abs. 7 WZG nicht aus.

Nach ständiger Rechtsprechung ist der Begriff der Benutzung im Sinn dieser Vorschrift eigenständig auszulegen (BGHZ 70, 143, 148[BGH 28.09.1977 - I ZB 4/76] - Orbicin). Dabei ist dem Zweck dieser Gesetzesregelung, die Geltendmachung bloß formaler Zeichenrechte zu verhindern, Rechnung zu tragen (BGH aaO); das gilt insbesondere für die Abgrenzung der Verwendungsarten, die als Benutzung im Sinne des § 5 Abs. 7 WZG anzuerkennen sind (BGH a.a.O. S. 146, 147). Aus diesem Grunde hat es der erkennende Senat zwar in erster Linie auf die dem Zeicheninhaber in § 15 WZG vorbehaltenen Verwendungsarten abgestellt, jedoch betont, daß es sich um eine mehr als nur formale Benutzung handeln müsse (BGH a.a.O.). Dementsprechend ist eine innerbetriebliche Zeichenbenutzung - auf konzerninternen Geschäftsbriefen ohne gleichzeitige Kennzeichnung der Ware selbst - als unzureichend angesehen worden, da es in einem solchen Fall regelmäßig an einem der Funktion des Warenzeichens nach § 1 WZG entsprechenden Gebrauch fehle (BGH GRUR 1979, 551, 552 - lamod).

An einem solchen der Funktion des Warenzeichens nach § 1 WZG entsprechenden Gebrauch fehlt es aber auch dann, wenn - wie hier - die Korrespondenz, die das Warenzeichen anführt, sich zwar auf den nach außen gerichteten Geschäftsverkehr erstreckt, jedoch die Ware selbst nicht mit dem Warenzeichen versehen ist. Auch in diesem Fall wird das Warenzeichen - entgegen seiner bestimmungsgemäßen Funktion - nicht zur Unterscheidung der Waren eines Unternehmens von den Waren anderer benutzt. Ihm kommt bei der alleinigen Verwendung in der Geschäftskorrespondenz zwischen Abnehmerin und Lieferantin allenfalls die Bedeutung eines Bestellzeichens zu; dagegen dient es nicht der Unterscheidung der Warenherkunft. Mangels einer funktionsgerechten Benutzung kann daher die bloße Anführung des Warenzeichens in der Geschäftskorrespondenz zur Benennung einer nicht so gekennzeichneten Ware grundsätzlich nicht als Benutzung im Sinn des § 5 Abs. 7 WZG anerkannt werden.

Dem steht nicht entgegen, daß § 15 WZG dem Zeicheninhaber ein Alleinrecht eingeräumt hat, auf Ankündigungen, Preislisten, Geschäftsbriefen, Empfehlungen, Rechnungen oder dergleichen das Zeichen anzubringen. Der Begriff der Benutzung im Sinn des § 5 Abs. 7 WZG ist - wie dargelegt - eigenständig auszulegen. Ebensowenig, wie die als Benutzung im Sinne des § 5 Abs. 7 WZG in Betracht kommenden Verwendungsarten auf die in § 15 WZG genannten beschränkt sind (vgl. BGHZ 70, 143, 148[BGH 28.09.1977 - I ZB 4/76] - Orbicin), kann ohne weiteres davon ausgegangen werden, daß die in § 15 WZG genannten Benutzungsarten im Blick auf § 5 Abs. 7 WZG in Jeder Hinsicht gleich zu bewerten sind. Schon der Wortlaut des § 15 WZG und der Sinnzusammenhang zu § 1 WZG legen nahe, daß die der Zeichenfunktion wesentlichen Benutzungsarten darin liegen, die Waren (ihre Verpackung, Umhüllung) mit dem Warenzeichen zu versehen und die so bezeichneten Waren in Verkehr zu setzen. Die Alleinberechtigung des Zeicheninhabers für Ankündigungen usw. besitzt im Blick auf die in § 1 WZG zum Ausdruck gebrachte Zeichenfunktion nur ergänzende Bedeutung; sie ist dem Zeicheninhaber - über das Markenschutzgesetz vom 30. November 1874 (RGBl S. 143) hinausgehend - erstmals durch das Gesetz zum Schutz der Warenbezeichnungen vom 12. Mai 1894 (RGBl S. 441) zugebilligt worden, um unlauteren Wettbewerb durch fälschliche Angaben über die Herkunft der Waren vorzubeugen (siehe dazu Hagens, Warenzeichenrecht, Anm. 24 zu § 12 WZG 1923; P. Ulmer NJW 1969, 11, 14). Es sollte den Bedürfnissen an der Einräumung einer Alleinberechtigung an den wirtschaftlich in Zusammenhang stehenden Benutzungsarten Rechnung getragen werden. Die eigentliche Zeichenfunktion und deren Ausübung durch die Kennzeichnung der Ware selbst (ihrer Verpackung, Umhüllung) und deren In-Verkehrsetzen ist jedoch unberührt geblieben. Auf die Ausübung dieser für die Herkunftsfunktion des Warenzeichens wesentlichen Benutzungsarten kommt es aber für die Beurteilung nach § 5 Abs. 7 WZG entscheidend an.

3.

Diese Auffassung steht nicht im Widerspruch zum Urteil des Bundesgerichtshofs vom 27. Juni 1958 (GRUR 1958, 610, 611 - Zahnrad). Dort ist allerdings ausgeführt worden, die dortige Beklagte habe durch

die Verwendung des Zeichens in Katalogen und Geschäftsbriefen die feilgehaltenen Waren als aus ihrem Betrieb stammend gekennzeichnet und dazu sei es nicht erforderlich, daß die betreffende Ware selbst mit dem Zeichen versehen werde; die Verwendung eines Warenzeichens in Preislisten usw. für eine Ware werde auch vom Verkehr so aufgefaßt, als ob die Ware selbst mit dem Warenzeichen versehen wäre. Diese Beurteilung in dem angeführten Urteil bezog sich auf den von der dortigen Beklagten in Anspruch genommenen wertvollen wettbewerblichen Besitzstand, aus dessen von der Klägerin unbeanstandet gelassener Entwicklung die Beklagte den Einwand der Verwirkung hergeleitet hatte. Für diesen wettbewerblichen Besitzstand mag nach der Verkehrsauffassung eine Gleichstellung der Benutzungsarten in Frage kommen. Für die im vorliegenden Fall zu entscheidende Frage, ob eine die Aufrechterhaltung des Warenzeichens rechtfertigende Benutzung des Zeichens vorgenommen worden ist, kommt es jedoch - wie dargelegt - darauf an, ob das Warenzeichen seiner Funktion zur Herkunftsunterscheidung der Ware in einer hierfür wesentlichen Benutzungsart zugeführt worden ist.

4.

Allerdings mag dieser Grundsatz im Einzelfall Ausnahmen erfordern, wenn zwingende wirtschaftliche Gründe, insbesondere im Hinblick auf die Art der Ware, dies rechtfertigen. Auch wenn die Benutzung des Zeichens in der Werbung oder in der Korrespondenz aus einsichtigen wirtschaftlichen Gründen dem Erscheinen der mit dem Zeichen versehenen Ware im Einzelfall vorausgehen muß, mag eine abweichende Beurteilung je nach den Umständen gerechtfertigt sein. Im Streitfall liegen solche besonderen Voraussetzungen jedoch nicht vor. Die Widersprechende hat weder im Laufe des Verfahrens vor dem Deutschen Patentamt und dem Bundespatentgericht noch in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat, in der diese Frage erörtert wurde, solche Gründe geltend zu machen vermocht. Bei dieser Sachlage kann die Verwendung des Zeichens "Contiflex" allein in der Korrespondenz nicht als Benutzung im Sinne des § 5 Abs. 7 WZG anerkannt werden.

5.

Die Rechtsbeschwerde stellt ferner zur Nachprüfung, ob das Bundespatentgericht die Frage der Warengleichartigkeit zwischen "Treibriemen" und "aus Metallbändern gewickelte flexible Rohre" rechtsfehlerfrei beurteilt hat. Das ist zu bejahen. Das Bundespatentgericht hat entsprechend der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes als maßgeblich angesehen, ob die beiderseitigen Waren ihrer wirtschaftlichen Bedeutung und Verwendungsweise nach, insbesondere hinsichtlich ihrer regelmäßigen Fabrikations und Verkaufsstätten so enge Berührungspunkte aufweisen, daß beim Durchschnittsverbraucher die Meinung aufkommen kann, sie stammten aus dem gleichen Geschäftsbetrieb, sofern übereinstimmende oder vermeintlich übereinstimmende Zeichen verwendet werden (vgl. BGHZ 52, 337, 339 - Dolan). Wenn es solche Berührungspunkte zwischen Treibriemen und den genannten Metallrohren im Hinblick auf die unterschiedlichen Ausgangsmaterialien und Herstellungsstätten verneint hat, dann ist das aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

Die Rechtsbeschwerde war danach mit der Kostenfolge aus § 41 y Abs. 1 Satz 2 PatG zurückzuweisen.