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Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 02.04.2008, Az.: BVerwG 2 WD 13.07

Außerdienstliches Fehlverhalten; sexuelle Belästigung; Achtungs- und Vertrauenswahrungsgebot; Zweck des Disziplinarrechts

Bibliographie

Gericht
BVerwG
Datum
02.04.2008
Aktenzeichen
BVerwG 2 WD 13.07
Entscheidungsform
Urteil
Referenz
WKRS 2008, 46621
Entscheidungsname
[keine Angabe]
ECLI
[keine Angabe]

Verfahrensgang

vorgehend
TDG Süd - 31.01.2007 - AZ: S 6 VL 15/06

Fundstellen

  • DVBl 2008, 1136-1137 (amtl. Leitsatz)
  • DÖV 2009, 131 (amtl. Leitsatz)
  • NVwZ-RR 2009, 25-27 (Volltext mit amtl. LS)
  • ZBR 2008, 430 (amtl. Leitsatz)
  • ZBR 2009, 68 (amtl. Leitsatz)

Amtlicher Leitsatz

  1. 1.

    Auch bei einem außerdienstlich begangenen Dienstvergehen muss sich die Bemessung einer wehrdienstgerichtlichen Disziplinarmaßnahme an der verfassungsrechtlich allein zulässigen Zwecksetzung des Wehrdisziplinarrechts orientieren, dazu beizutragen, einen ordnungsgemäßen Dienstbetrieb aufrechtzuerhalten oder wiederherzustellen.

  2. 2.

    Neben spezial- und generalpräventiven Gesichtspunkten müssen auch die den angeschuldigten Soldaten objektiv und subjektiv belastenden Auswirkungen einer gerichtlichen Disziplinarmaßnahme bei deren Bemessung Berücksichtigung finden.

  3. 3.

    Bei einer außerdienstlichen sexuellen Belästigung einer anderen Person durch einen Soldaten kann unter bestimmten Voraussetzungen von der Regelmaßnahme einer Dienstgradherabsetzung abgesehen werden.

Tenor:

  1. Nach den bindenden Feststellungen des Truppendienstgerichts hatte der angeschuldigte Soldat, ein Zeitsoldat mit dem Dienstgrad eines Feldwebels, in seiner Freizeit im außerdienstlichen Bereich während einer Übernachtung in der Wohnung von Bekannten eine dort neben ihm scheinbar schlafende, inzwischen jedoch wach gewordene Frau durch masturbierende Handlungen an sich selbst sowie durch körperliche Berührungen und schmerzhaftes Zwicken ihrer Brust sexuell belästigt. Dafür war er vom zuständigen Strafgericht wegen versuchten sexuellen Missbrauchs einer widerstandsunfähigen Person rechtskräftig zu einer Freiheitsstrafe von neun Monaten verurteilt worden, die zur Bewährung ausgesetzt wurde. Das Truppendienstgericht wertete dieses Verhalten des Soldaten als schuldhaften Verstoß gegen seine Pflicht, sich auch außerhalb des Dienstes und außerhalb dienstlicher Unterkünfte und Anlagen so zu verhalten, dass seine Achtungs- und Vertrauenswürdigkeit nicht ernsthaft beeinträchtigt wird (§ 17 Abs. 2 Satz SG) und verhängte gegen ihn ein Beförderungsverbot für die Dauer von 42 Monaten. Die dagegen gerichtete Berufung der Wehrdisziplinaranwaltschaft hat das Bundesverwaltungsgericht zurückgewiesen.

Gründe

...

47

ff) Im Rahmen der danach gebotenen Gesamtwürdigung ist im Hinblick auf den nach dem Grundgesetz allein zulässigen Zweck des Wehrdisziplinarrechts, zur Aufrechterhaltung und Wiederherstellung eines geordneten Dienstbetriebs beizutragen (stRspr, vgl.u.a. Urteile vom 2. Juli 1997 - BVerwG 2 WD 12.97 - bverwge 113, 108 = Buchholz 235.0 § 34 WDO Nr. 33 , vom 13. Juli 1999 - BVerwG 2 WD 4.99 - bverwge 113, 367 = Buchholz 236.1 § 7 SG Nr. 30 = NZWehrr 2000, 162 , vom 28. Oktober 2003 - BVerwG 2 WD 8.03 - DokBer 2004, 178 und vom 13. November 2007 - BVerwG 2 WD 20.06 -), bei der konkreten Maßnahmebemessung sowohl auf die auf den konkreten Einzelfall des Soldaten bezogenen spezialpräventiven als auch auf generalpräventive Gesichtspunkte abzustellen. Danach war die von der Truppendienstkammer verhängte gerichtliche Disziplinarmaßnahme eines Beförderungsverbotes für die Dauer von 42 Monaten angemessen und ausreichend.

48

Bei sexuellen Belästigungen im Dienst hat der Senat regelmäßig entschieden, dass eine nach außen sichtbare (vielfach so genannte "reinigende") Maßnahme, also eine Herabsetzung des Dienstgrades, Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen ist (z.B. Urteile vom 12. November 1998 - BVerwG 2 WD 12.98 - bverwge 113, 290 = Buchholz 236.1 § 17 SG Nr. 23 = NZWehrr 1999, 166 , vom 15. Februar 2000 - BVerwG 2 WD 30.99 - Buchholz 236.1 § 10 SG Nr. 42 = NZWehrr 2001, 30 , vom 24. Januar 2002 - BVerwG 2 WD 33.01 - und vom 16. Mai 2006 - BVerwG 2 WD 3.05 - NZWehrr 2006, 252 = DÖV 2006, 1007 [BVerwG 16.05.2006 - BVerwG 2 WD 3.05] <jeweils insoweit nicht veröffentlicht>). Auch im Falle einer im Dienst erfolgten entwürdigenden und/oder ehrverletzenden Behandlung Untergebener ohne sexuellen Hintergrund hat der Senat im Regelfall die Herabsetzung im Dienstgrad als erforderliche und angemessene Maßnahmeart angesehen (vgl.u.a. Urteil vom 17. März 2004 - BVerwG 2 WD 17.03 - NZWehrr 2005, 38 m.w.N.). In schwereren Fällen ist eine Herabsetzung in einen Mannschaftsdienstgrad, bei einem Berufssoldaten unter Umständen sogar die Entfernung aus dem Dienstverhältnis geboten; jedenfalls bedarf es in solchen Fällen erheblicher Milderungsgründe, um die Dienstgradherabsetzung lediglich auf einen Dienstgrad zu beschränken oder von ihr überhaupt absehen zu können.

49

Auch bei einer außerdienstlichen sexuellen Belästigung in Gestalt eines - strafbaren - versuchten sexuellen Missbrauchs einer widerstandsunfähigen Person, geht der Senat in Übereinstimmung mit der Truppendienstkammer davon aus, dass als Regelmaßnahme eine Dienstgradherabsetzung um zumindest einen Dienstgrad in Betracht zu ziehen ist. Denn ein solches Fehlverhalten entspricht in ihrem Unrechtsgehalt einer vorsätzlichen Verletzung der körperlichen Integrität.

50

Bei einer Körperverletzung gegen Dritte im außerdienstlichen Bereich ist nach der Rechtsprechung des Senats in der Regel - auch aus generalpräventiven Gründen - zumindest eine nach außen sichtbare Herabsetzung des Dienstgrades unerlässlich. Dies gilt vor allem dann, wenn das Fehlverhalten zudem strafrechtlich mit einer erheblichen Strafe geahndet werden musste (vgl. Urteile vom 5. Mai 1998 - BVerwG 2 WD 25.97 - BVerwGE 113, 217[BVerwG 05.05.1998 - 2 WD 25.97] <218 f.> = Buchholz 236.1 § 17 SG Nr. 19 , vom 19. Oktober 1999 - BVerwG 2 WD 26.99 - Buchholz 236.1 § 17 SG Nr. 28 m.w.N. und vom 13. März 2003 - BVerwG 1 WD 2.03 - NZWehrr 2003, 170= Buchholz 235.01 § 84 WDO 2002 Nr. 2).

51

Im vorliegenden Fall wurden die körperliche Integrität und die Intimsphäre des Opfers in gravierender Weise verletzt. Das kommt im Unrechtsgehalt einer Körperverletzung gleich, auch wenn es zu keinen längeren oder gar dauerhaften gesundheitlichen Schäden beim Opfer gekommen ist. Eine nicht einvernehmliche strafbare sexuelle Betätigung eines Soldaten gegenüber einer anderen Person (außerhalb wie - erst Recht - innerhalb des Dienstes) verletzt stets die von der Rechtsordnung besonders geschützte freie Willensentschließung der Betroffenen und damit deren Recht auf körperliche Integrität und sexuelle Selbstbestimmung. Ein solches Fehlverhalten hat ein deutlich größeres Gewicht als etwa eine außerdienstliche Straftat gegen Eigentum oder Vermögen Dritter, bei der der Senat in seiner gefestigten Rechtsprechung (u.a. Urteile vom 26. Juni 1985 - BVerwG 2 WD 5.85 - bverwge 83, 28, vom 10. Juni 1987 - BVerwG 2 WD 12.87 - , vom 14. März 1989 - BVerwG 2 WD 41.88 - bverwge 86, 133 = NZWehrr 1989, 209, vom 13. Juni 1989 - BVerwG 2 WD 2.89 - NZWehrr 1990, 77, vom 25. Oktober 1990 - BVerwG 2 WD 26.90 - , vom 2. Dezember 1999 - BVerwG 2 WD 42.99 - Buchholz 236.1 § 17 SG Nr. 29 = NZWehrr 2000, 253, vom 17. Februar 2000 - BVerwG 2 WD 45.99 - Buchholz 236.1 § 7 SG Nr. 35 = NZWehrr 2001, 79, vom 23. November 2005 - BVerwG 2 WD 35.04 - NZWehrr 2006, 125und vom 22. Mai 2007 - BVerwG 2 WD 13.06 -) im Regelfall eine laufbahnhemmende Maßnahme in Form eines Beförderungsverbots zum Ausgangspunkt seiner Zumessungserwägungen genommen hat. Während sich ein außerdienstliches Eigentums- oder Vermögensdelikt gegen das Verhältnis des Berechtigten zu anderen Personen in Bezug auf eine Sache oder einen wirtschaftlichen Wert richtet, trifft eine außerdienstliche sexuelle Belästigung in Gestalt eines - strafbaren - versuchten sexuellen Missbrauchs einer widerstandsunfähigen Person unmittelbar die menschliche Persönlichkeit des Opfers im besonders empfindlichen Intimbereich.

52

Vorliegend ist allerdings nach der Überzeugung des Senats eine über das von der Truppendienstkammer für die Dauer von 42 Monaten verhängte Beförderungsverbot hinausgehende gerichtliche Disziplinarmaßnahme zur Pflichtenmahnung aus spezialpräventiven Gründen beim Soldaten nicht (mehr) erforderlich. Der Soldat hat sich mit seinem - durch nichts zu entschuldigenden - gravierenden außerdienstlichen Fehlverhalten zwischenzeitlich nachhaltig auseinander gesetzt und daraus die notwendigen Konsequenzen gezogen. In der Berufungshauptverhandlung hat der Soldat dem Senat glaubwürdig die Überzeugung vermittelt, dass er zwischenzeitlich eine gut gefestigte Persönlichkeit darstellt, die sich ihrer Pflichten innerhalb und außerhalb des Dienstes hinreichend bewusst ist, und dass er nunmehr seit Jahren mit Erfolg um ein korrektes und ordnungsgemäßes Verhalten bemüht ist. Diese positive Entwicklung des Soldaten hatte und hat auch deutlich spürbare Auswirkungen im dienstlichen Bereich. Wie der Zeuge M. in Übereinstimmung mit dem Zeugen N. in der Berufungshauptverhandlung nachvollziehbar und glaubhaft dargelegt hat, ist der Soldat seit dem im Jahre 2003 erfolgten Dienstvergehen in seiner Persönlichkeit deutlich gereift. Dabei sei er stärker als vorher intensiv darauf bedacht, "keine Fehler" zu machen. Auch wenn er vorher keinesfalls leichtfertig gewesen sei, frage er heute beispielsweise bei Unklarheiten stets nach und "sichere sich ab", allerdings ohne pedantisch und unflexibel geworden zu sein. Bei seiner Verwendung als stellvertretender Zugführer sei er den damit verbundenen erhöhten Anforderungen in jeder Hinsicht gerecht geworden. Zugleich sei eine durchgängige und bruchlose Leistungssteigerung deutlich geworden. Diese dem Soldaten in den dienstlichen Beurteilungen und von seinen Disziplinarvorgesetzten in der Berufungshauptverhandlung unwidersprochen attestierte deutliche Nachbewährung über einen Zeitraum von nunmehr knapp fünf Jahren und die positive Persönlichkeitsentwicklung hat der Senat zugunsten des Soldaten bei der Maßnahmebemessung entscheidungstragend berücksichtigt. Auch die in seiner Wahl zur Vertrauensperson zum Ausdruck gekommene Wertschätzung und Anerkennung des Soldaten durch seine Kameraden haben dem Senat die Überzeugung vermittelt, dass zur Aufrechterhaltung eines ordnungsgemäßen Dienstbetriebs eine Dienstgradherabsetzung nicht (mehr) erforderlich ist.

53

Ferner hat der Senat im Rahmen der Gesamtwürdigung zugunsten des Soldaten in Ansatz gebracht, dass der Soldat seit seiner ... 2004 erfolgten Ernennung zum Feldwebel nunmehr bereits knapp 4 Jahre de facto einem Beförderungsverbot unterliegt. Mit dem Eintritt der Rechtskraft des Urteils steht fest, dass der Soldat zudem für weitere 42 Monate und damit bis zum voraussichtlichen Ende seiner Dienstzeit nicht mehr befördert werden darf. Es fehlt an jedem konkreten Anhaltspunkt dafür, dass diese nachhaltige Pflichtenmahnung für den Soldaten nicht ausreichend ist, um ihn zu einer ordnungsgemäßen Erfüllung seiner dienstlichen Pflichten anzuhalten. Eine Dienstgradherabsetzung könnte im Übrigen eher dazu beitragen, das Dienstvergehen des Soldaten in seinem dienstlichen Umfeld erst bekannt zu machen, das Ansehen des Soldaten bei seinen Kameraden zu beschädigen und damit möglicherweise erst Turbulenzen im Dienstbetrieb der Einheit auszulösen, die bisher nach den glaubhaften Darlegungen der Zeugen M. und N. durch die mit dem Vorgang befassten Vorgesetzten vermieden werden konnten. Eine solche Entwicklung könnte auch die Motivation des Soldaten in Mitleidenschaft ziehen. Der Zwecksetzung des Disziplinarrechts, zur Aufrechterhaltung eines ordnungsgemäßen Dienstbetriebes beizutragen, würde damit nicht gedient.

54

Zudem muss noch eine weitere Folgewirkung einer Dienstgradherabsetzung bedacht werden. Für die disziplinarrechtlichen Folgen seines Dienstvergehens trägt zwar letztlich der Soldat die Verantwortung (vgl. dazu u.a. Urteile vom 8. Juli 1998 - BVerwG 2 WD 42.97 - BVerwGE 113, 235[BVerwG 08.07.1998 - 2 WD 42.97] <240> = Buchholz 236.1 § 7 SG Nr. 21 und vom 13. März 2008 - BVerwG 2 WD 6.07 -). Bei der Bemessung von Art und Ausmaß der erforderlichen Pflichtenmahnung können und müssen dennoch im Hinblick auf die Zwecksetzung des Wehrdisziplinarrechts in spezialpräventiver Hinsicht sowie im Hinblick auf das Gebot der Verhältnismäßigkeit die den Soldaten objektiv und subjektiv belastenden bereits eingetretenen und voraussichtlichen künftigen Auswirkungen bei der Maßnahmebemessung Berücksichtigung finden. Dabei ist in Ansatz zu bringen, dass dem Soldaten - abgesehen von dem hier in Rede stehenden Dienstvergehen - nach den vom Senat getroffenen Feststellungen in seiner mehr als neunjährigen Dienstzeit keine andere schuldhafte Dienstpflichtverletzung vorgehalten werden kann. Er war und ist insoweit ein bewährter Soldat. Seine lange Zeit von ihm gesehene Perspektive, Berufssoldat werden zu können, hat sich allerdings nicht realisieren lassen. Nunmehr strebt der Soldat, wie er in der Berufungshauptverhandlung nachvollziehbar und überzeugend dargelegt hat, im Rahmen der Berufsförderung einen Ausbildungsabschluss als Technischer Fachwirt an und hofft darauf, dass er am Ende seiner Dienstzeit einen Eingliederungsschein erhält, um baldmöglichst im zivilen Bereich einen qualifizierten Arbeitsplatz zu finden. Würde der Soldat rechtskräftig zu einer Dienstgradherabsetzung verurteilt, käme die Erteilung eines Eingliederungsscheines nach dem Soldatenversorgungsgesetz (§ 9 Abs. 3 Satz 3 SVG) nicht mehr in Betracht. Angesichts der dargelegten zugunsten und zulasten des Soldaten sprechenden Gesamtumstände hat es der Senat vor allem im Hinblick auf die relativ geringen konkreten Auswirkungen des Dienstvergehens auf den Dienstbetrieb, den seit der Tat vergangenen langen Zeitraum, die erfolgte mehrjährige Nachbewährung und die spürbare Persönlichkeitsreifung des Soldaten aus spezialpräventiven Gründen nicht (mehr) für erforderlich gehalten, den Soldaten mit diesen im Falle einer Dienstgradherabsetzung mittelbaren zusätzlichen Folgen seines - von ihm zu verantwortenden - Dienstvergehens zu belasten.

55

Aber auch generalpräventive Gründe erfordern jedenfalls zum Zeitpunkt der Entscheidung des Senats keine Dienstgradherabsetzung (mehr). Nach den nachvollziehbaren und überzeugenden Bekundungen der Zeugen M. und N., die sich insoweit mit den Einlassungen des Soldaten decken, ist das Dienstvergehen über den dienstlich unmittelbar damit befassten relativ kleinen Kreis von Vorgesetzten in der Einheit oder darüber hinaus in der Bundeswehr nicht bekannt geworden. Soweit die Öffentlichkeit aufgrund der strafgerichtlichen Verhandlung(en) und der Berichterstattung in der Lokalpresse von der Straftat erfahren hat, ist zu berücksichtigen, dass durch die erfolgte Bestrafung des Soldaten zu einer Freiheitsstrafe von neun Monaten, die zur Bewährung ausgesetzt wurde, für jedermann offenkundig geworden ist, dass Fehlverhalten dieser Art nicht ungeahndet bleibt. Die Gefahr einer Bagatellisierung des Dienstvergehens des Soldaten ist damit auch insoweit nicht erkennbar.

Golze
Dr. Deiseroth
Dr. Langer