I.

Die Beklagte untersagte der Klägerin erstmals am 29. Dezember 1981, Ausländer ohne einen nach den deutschen Einreisebestimmungen erforderlichen Sichtvermerk auf dem Luftweg in die Bundesrepublik Deutschland zu befördern. Mit Schreiben vom 19. Januar 1987 teilte der Bundesminister des Innern der Klägerin mit, daß sie am 10. Januar 1987 acht iranische Staatsangehörige ohne Sichtvermerke von Karachi über Paris nach Frankfurt befördert habe. Er bat, derartige Beförderungen zu unterbinden. Anderenfalls werde er gegen sie ein Beförderungsverbot für die Strecke zwischen Paris und dem Bundesgebiet verhängen. Die Klägerin erklärte dazu, daß eine andere Luftverkehrsgesellschaft die genannten Personen bei ihrem Abflug kontrolliert und nach Paris befördert habe; sie selbst habe diese Personen erst im Transit in Paris übernommen. Mit Schreiben vom 28. Januar 1987 hielt der Bundesminister des Innern der Klägerin erneut die Beförderung von fünf Flugpassagieren ohne die erforderlichen Papiere von Singapur über Paris nach Frankfurt vor und bat um Abhilfe.

Als die Klägerin am 31. Januar 1987 wiederum Flugpassagiere ohne Sichtvermerk von Paris nach Düsseldorf beförderte, untersagte ihr der Bundesminister des Innern im Einvernehmen mit dem Bundesminister für Verkehr durch eine auf § 18 Abs. 5 Satz 1 AuslG 1965 gestützte Anordnung vom 12. Februar 1987, auf den Strecken zwischen Paris und dem Bundesgebiet Ausländer in das Bundesgebiet zu befördern, "wenn diese nicht im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis sind, die sie aufgrund ihrer Staatsangehörigkeit vor der Einreise benötigen, sofern sie hiervon nicht befreit sind." Die Wirksamkeit der Anordnung wurde auf 6 Monate nach ihrer Bekanntgabe am 16. Februar 1987 beschränkt. In der Begründung heißt es, die Klägerin habe am 31. Januar 1987 17 Ausländer ohne erforderlichen Sichtvermerk in das Bundesgebiet befördert. Dieser Vorfall zeige, daß die Klägerin trotz wiederholter Hinweise und Abmahnungen nicht bereit sei, die gebotenen Paß- und Visakontrollen bei Flügen in die Bundesrepublik Deutschland einzuführen. Das Beförderungsverbot sei daher notwendig.

Die von der Klägerin gegen diese Anordnung erhobene und nach Ablauf deren Wirksamkeit als Fortsetzungsfeststellungsklage weitergeführte Klage ist in zwei Instanzen erfolglos geblieben. Das Oberverwaltungsgericht hat seine die Berufung der Klägerin zurückweisende Entscheidung (NVwZ 1989, 1090 [OVG Nordrhein-Westfalen 15.03.1989 - 17 A 1780/88]) im wesentlichen wie folgt begründet: Durch das in § 18 Abs. 5 Satz 1 AuslG 1965 vorgesehene Beförderungsverbot sollten vor allem Personen von der Einreise auf dem Luft- oder Seeweg abgehalten werden, die Asyl begehrten, obwohl sie zumeist die Voraussetzungen für die Anerkennung als Asylberechtigte nicht erfüllten. Dadurch werde weder das subjektive Grundrecht noch der objektive Wertgehalt des Art. 16 Abs. 2 Satz 2 GG verletzt. Art. 16 Abs. 2 Satz 2 GG gewähre keinen Anspruch auf Erteilung eines Sichtvermerks. Der mit dieser Bestimmung vorgesehene Schutz setze ein Erreichen des Bundesgebietes voraus. Der Gesetzgeber wolle mit dieser Vorschrift einem Mißbrauch des Asylrechts begegnen, ohne dieses auszuhöhlen. Die dazu von ihm getroffene Einschätzung sei jedenfalls nicht offensichtlich fehlsam. Nur 20 % der Asylbewerber benutzten den Luftweg. Da allenfalls 10 % aller Asylbewerber anerkannt würden, seien statistisch gesehen nur 2 % der wirklich politisch Verfolgten von der Regelung betroffen. Die Verfassung gebiete nicht, daß jeder potentielle Asylbewerber unter allen Umständen keine Hindernisse für den Zugang zum Asyl erfahre. Die Tatbestandsvoraussetzungen des Beförderungsverbotes und der von ihm erfaßte Personenkreis seien hinreichend bestimmt. Es habe nicht der Angabe der Mittel zur Erreichung des gesetzgeberischen Ziels bedurft. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit sei gewahrt. Die Eignung des Beförderungsverbotes werde durch den signifikanten Rückgang der Asylbewerber u.a. aus Indien belegt. Andere mildere Mittel stünden nicht zur Verfügung. Die wirtschaftliche Belastung stehe auch nicht außer Verhältnis zu den mit dem Verbot verbundenen Vorteilen für das Gemeinwesen. Dabei sei zu berücksichtigen, daß dem betroffenen Luftfahrtunternehmen nur vermeid- und tragbare Kontrollrisiken auferlegt würden. Die ganz überwiegende Mehrheit der sog. Problempassagiere lasse sich durch selektive Kontrollen erkennen und abweisen. Schwer erkennbare Fälschungen von Reisedokumenten sowie ein nicht vorhersehbarer Mißbrauch des Transitprivilegs führten noch nicht zu einem Beförderungsverbot. Fremde Hoheitsgewalt werde nicht verletzt, da § 18 Abs. 5 Satz 1 AuslG 1965 lediglich die Einreise in das Bundesgebiet regele. Die Verfügung genüge dem Begründungserfordernis des § 39 VwVfG. Dabei sei zu berücksichtigen, daß aufgrund der vorangegangenen Schreiben die Klägerin hinreichend über die Auffassung der Beklagten zur Sach- und Rechtslage unterrichtet gewesen und die Ermessensentscheidung zu Lasten der Klägerin damit begründet worden sei, diese sei nicht zu geeigneten Kontrollvorkehrungen bereit gewesen. Die Beklagte sei zwar bei ihrer Ermessensentscheidung von einem falschen Sachverhalt ausgegangen, weil unter den 17 Personen, die den unmittelbaren Anlaß für den Erlaß der Anordnung gebildet hätten, 5 Kinder unter 16 Jahre gewesen seien, die nach § 2 Abs. 2 AuslG 1965 nicht sichtvermerkspflichtig seien. Dieser Umstand habe aber ersichtlich keinen Einfluß auf die Anordnung der Beklagten gehabt, da sie zuvor deren Erlaß für jeden Wiederholungsfall in Aussicht gestellt habe.

Mit der vom Oberverwaltungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der Anordnung weiter. Sie macht im wesentlichen geltend: Das Beförderungsverbot nach § 18 Abs. 5 Satz 1 AuslG 1965 erfasse Asylsuchende und sogar Asylberechtigte. Damit verletze es Art. 16 Abs. 2 Satz 2 GG sowie Art. 31 und 33 der Genfer Konvention, Vorschriften, die den Zugang zum Asyl gewährleisteten. § 18 Abs. 5 Satz 1 AuslG 1965 sei nicht hinreichend bestimmt; es sei nicht ersichtlich, welche Kontrollvorkehrungen im einzelnen und bis zu welchem Zeitpunkt (nur bei Abflug vom Ausland oder auch bei Ankunft im Bundesgebiet) geboten seien. Mit dem Beförderungsverbot werde etwas subjektiv und objektiv Unmögliches verlangt: Die Kenntnis deutscher Einreisebestimmungen sei ebensowenig realisierbar und ihren Bediensteten zuzumuten wie die Überprüfung sog. Problempassagiere auf die Echtheit ihrer Reisedokumente. Mit derartigen Kontrollpflichten werde darüber hinaus in völkerrechtswidriger Weise dem Luftfahrtunternehmer die Ausübung deutscher Hoheitsgewalt auf fremdem Staatsgebiet zugemutet. Schließlich müsse der Zusammenhang des Beförderungsverbotes mit § 18 Abs. 5 Satz 3 AuslG 1965 berücksichtigt werden. Der dort vorgesehene Aufwendungsersatz sei als Sonderabgabe verfassungswidrig. Dasselbe gelte dann auch für das Beförderungsverbot.

Die Beklagte und der Oberbundesanwalt verteidigen im Ergebnis das Berufungsurteil: Die Klägerin könne sich als ausländische juristische Person nicht auf Grundrechte, insbesondere nicht auf Art. 16 Abs. 2 Satz 2 GG berufen. § 18 Abs. 5 Satz 1 AuslG 1965 diene nicht der Vermeidung unerwünschter Asylanträge, sondern der Vermeidung illegaler Einreisen von Ausländern. Den vom Beförderungsverbot betroffenen Personen werde der Zugang zum Asylverfahren nicht schlechthin verwehrt, da sie in Nachbarländer Deutschlands fliegen und von dort auf dem Landweg in das Bundesgebiet gelangen könnten. Die internationale Praxis zeige, daß von der Klägerin nichts Unmögliches verlangt werde. Das Gesetz transformiere lediglich internationale Bestimmungen über die Abwicklung des Luftverkehrs in nationales Recht. Mit der Anordnung werde die privatrechtliche Beförderungsfreiheit der Luftfahrtunternehmen eingeschränkt, ohne daß diesen Kontrollaufgaben deutscher Grenzdienststellen übertragen würden. Konkrete Mittel zur Erfüllung des gesetzlichen Verbotes müßten in der Verfügung nicht angegeben werden.

II.

A.

Der Erfolg der von der Klägerin eingelegten Revision hängt von der Verfassungsmäßigkeit des § 18 Abs. 5 Satz 1 AuslG 1965 ab, der für das in Rede stehende Beförderungsverbot vom 12. Februar 1987 die maßgebliche Rechtsgrundlage bildet.

1.

Die Klage ist zulässig. Insbesondere ist die Klagebefugnis nach § 42 Abs. 2 VwGO gegeben. Sie ist schon deswegen zu bejahen, weil mit dem Beförderungsverbot in Rechte der Klägerin eingegriffen sein kann, die sich aus der ihr gemäß § 21 a Satz 1 LuftVG zur Durchführung des Fluglinienverkehrs von und nach Deutschland erteilten Betriebsgenehmigung in Verbindung mit Art. 13 Abs. 1 Buchst. c des Abkommens zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Französischen Republik über den Luftverkehr vom 4. Oktober 1955 (BGBl. 1956 II S. 1077/1957 II S. 1299) ergeben, wonach sie berechtigt ist, Flugpassagiere in Deutschland abzusetzen und aufzunehmen. Das von der Beklagten erlassene Beförderungsverbot stellt auch keine die Anordnung vom 29. Dezember 1981 lediglich wiederholende Verfügung, sondern eine neue Sachentscheidung und damit einen der vollen verwaltungsgerichtlichen Kontrolle zugänglichen Verwaltungsakt dar.

2.

Die von der Beklagten getroffene Anordnung begegnet in formeller Hinsicht keinen Bedenken.

a)

Zweifel könnten gegen die im Gesetz vorgesehene Bundeszuständigkeit für die Anordnung des Beförderungsverbotes bestehen. Die Anordnung wird vom Bundesminister des Innern im Einvernehmen mit dem Bundesminister für Verkehr erlassen. Diese Zuständigkeit oberster Bundesbehörden muß durch das Grundgesetz bestimmt oder zugelassen sein (Art. 83 GG). Eine verfassungsrechtliche Grundlage für die Bundeszuständigkeit folgt möglicherweise bereits daraus, daß nach Art. 87 Abs. 1 Satz 1 GG der Auswärtige Dienst und nach Satz 2 der Bundesgrenzschutz in bundeseigener Verwaltung geführt wird bzw. werden kann oder daß nach Art. 87 d Abs. 1 GG die Luftverkehrsverwaltung Aufgabe des Bundes ist. Jedenfalls ist, wenn die genannten Bestimmungen des Grundgesetzes die Zuständigkeitsregelung noch nicht rechtfertigen sollten, die Bundeszuständigkeit zur Ausführung der hier maßgeblichen Vorschrift des Ausländergesetzes aus einer stillschweigenden Ermächtigung des Grundgesetzes abzuleiten, weil der Zweck des Gesetzes durch das Verwaltungshandeln eines Landes nicht erreicht werden kann (BVerfGE 11, 6 [BVerfG 15.03.1960 - 2 BvG 1/57] <17 f.>[BVerfG 15.03.1960 - 2 BvG 1/57];  22, 180 <216>; BVerwGE 80, 299 <301>[BVerwG 18.10.1988 - 1 A 89/83]). Für das in § 18 Abs. 5 Satz 1 AuslG 1965 vorgesehene Verbot der Beförderung von Personen in das gesamte Bundesgebiet unabhängig von einem konkreten Anflughafen fehlt ein sachgerechtes Kriterium zur Begründung der Zuständigkeit einer Landesbehörde.

b)

Die Anordnung ist im Sinne des § 37 Abs. 1 VwVfG hinreichend bestimmt. Sie aktualisiert lediglich ein gesetzlich vorgesehenes und nach dem neuen Ausländergesetz in der Fassung des Gesetzes vom 9. Juli 1990 (BGBl. I S. 1354) - AuslG 1990 - sogar vorgeschriebenes Verbot. § 37 Abs. 1 VwVfG stellt in diesem Falle keine höheren Anforderungen an die Bestimmtheit der Anordnung als das Rechtsstaatsprinzip an die Bestimmtheit der zugrundeliegenden Norm. Der Inhalt des Verbotes und der von ihm erfaßte Personenkreis sind in der Vorschrift klar umschrieben. Der Angabe, mit welchen Mitteln dem Verbot Rechnung zu tragen war, bedurfte es nicht (vgl. dazu prOVGE 79, 393 <397>; BVerwGE 31, 15 <18>[BVerwG 05.11.1968 - I C 29/67];  38, 209 <211>[BVerwG 23.06.1971 - V C 12/71];  84, 335 <338>[BVerwG 15.02.1990 - 4 C 23/86];  84, 354 <357>[BVerwG 15.02.1990 - 4 C 45/87]; Beschluß vom 13. Mai 1983 - BVerwG 7 B 68.83 - Buchholz 406.25 § 22 BlmSchG Nr. 2).

c)

Die Anordnung trägt auch dem Begründungserfordernis des § 39 Abs. 1 VwVfG Rechnung. Mit ihr soll die Einhaltung der deutschen Einreise- und Aufenthaltsbestimmungen sichergestellt werden. Die Ausführungen in der Anordnung zeigen die Gesichtspunkte auf, von denen die Beklagte sich bei der Ausübung des ihr eingeräumten Ermessens hat leiten lassen (§ 39 Abs. 1 Satz 3 VwVfG). Denn die Beklagte hat zu erkennen gegeben, daß sie von der ihr im Gesetz eröffneten Möglichkeit deshalb Gebrauch gemacht hat, weil vorangegangene Versuche fehlgeschlagen waren, die Klägerin zu Paß- und Visakontrollen bei Flügen in die Bundesrepublik Deutschland zu veranlassen und dadurch illegalen Einreisen zu begegnen. Eine weitere Begründung war entbehrlich, weil der Klägerin aus vorangegangenen Abmahnungen die Auffassung der Beklagten über die Sach- und Rechtslage bekannt war (vgl. § 39 Abs. 2 Nr. 2 VwVfG). Die Klägerin hat demzufolge ihrerseits auch kein Begründungsdefizit geltend gemacht.

3.

Die Anordnung ist in materiellrechtlicher Hinsicht nicht zu beanstanden, wenn ihre Rechtsgrundlage mit dem Grundgesetz vereinbar ist.

a)

Völkerrechtliche Vorschriften oder allgemeine Grundsätze des Verwaltungsrechts stehen der Anwendung des § 18 Abs. 5 Satz 1 AuslG 1965 nicht entgegen.

aa)

Dem Abkommen vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge (BGBl. 1953 II S. 560/1954 II S. 619) - Genfer Konvention (GK) - läßt sich keine Verpflichtung der Vertragsstaaten zur Aufnahme von Flüchtlingen entnehmen. Das Refoulement-Verbot in Art. 33 Nr. 1 GK geht insoweit nicht über das Verbot der Zurückweisung von Flüchtlingen an den Grenzen des Vertragsstaates hinaus (Hailbronner, Möglichkeiten und Grenzen einer europäischen Koordinierung des Einreise- und Asylrechts, 1989, S. 95 f.; a.A. Kreßel DöV 1988, 501 <506 f.>). Das folgt zum einen aus der bei der Formulierung des Art. 33 GK erklärten Absicht der Vertragsstaaten, keine Aufnahmepflichten für Flüchtlinge in der Genfer Konvention zu verankern (Nachweise bei Kälin, Das Prinzip des nonrefoulement, 1982, S. 104 f.; Kimminich, Der internationale Rechtsstatus des Flüchtlings, 1962, S. 327), zum anderen aus der Staatenpraxis, die bei der Auslegung der Genfer Konvention zu berücksichtigen ist (vgl. Art. 31 Abs. 3 Buchst. b des Wiener Übereinkommens über das Recht der Verträge vom 22. Mai 1969, BGBl. 1985 II S. 926/1987 II S. 757). Die Staaten, insbesondere auch die Vertragsstaaten der Genfer Konvention, praktizieren seit langem ein Beförderungsverbot gegenüber Sichtvermerkspflichtigen Ausländern, auch wenn diese Asyl begehren (Hailbronner a.a.O. S. 97 f.). Die Zusicherung in Art. 31 Nr. 1 GK, keine Strafen gegen Flüchtlinge wegen unrechtmäßiger Einreise zu verhängen, stellt die Unrechtmäßigkeit der Einreise ohne gebotenen Sichtvermerk nicht in Frage (Neußner ZAR 1989, 17 <18>) und schließt daher auch Beförderungsbeschränkungen und -verböte gegenüber Asylsuchenden nicht aus. Unter diesen Umständen erübrigt sich die Frage, ob die Genfer Konvention im Hinblick auf § 55 Abs. 3 AuslG 1965 unmittelbar oder doch hinsichtlich einzelner Bestimmungen als Ausdruck allgemeinen Völkergewohnheitsrechts über Art. 25 Satz 2 GG Vorrang vor § 18 Abs. 5 Satz 1 AuslG 1965 hat.

bb)

Auch das Abkommen vom 7. Dezember 1944 über die Internationale Zivilluftfahrt (BGBl. 1956 II S. 411) steht einem Beförderungsverbot nicht entgegen. Art. 13 dieses Abkommens verpflichtet vielmehr zur Befolgung nationaler Einreisevorschriften in bezug auf die Fluggäste und mutet damit den Beförderungsunternehmen einen Verzicht auf die Beförderung solcher Fluggäste zu, die derartigen Vorschriften nicht entsprechen. Ausführungsbestimmungen im Annex 9 zu diesem Abkommen, auf die sich die Beteiligten berufen, enthalten lediglich Empfehlungen über Kontrollmaßnahmen und schließen Beförderungsverbote nicht aus.

cc)

Die Überprüfung der Flugpassagiere durch die Beförderungsunternehmen ersetzt nicht die hoheitlichen Grenzkontrollen der dafür zuständigen Stellen in der Bundesrepublik Deutschland, sondern ist in den Beförderungsvorgang eingebettet, der im Rahmen des privatrechtlichen Beförderungsvertrages erfolgt (Quaritsch, Festschrift Zeidler, S. 957 <970>). Das dem Beförderungsunternehmer bereits im Ausland angesonnene Verhalten kollidiert nicht mit der Souveränität anderer Staaten und verstößt daher nicht gegen allgemeine Regeln des Völkerrechts über die Paßhoheit als Ausdruck staatlicher Souveränität.

dd)

Entgegen der Auffassung der Klägerin hindern schließlich Grundsätze des Polizeirechts über die Haftung des Verhaltensstörers den Gesetzgeber nicht, Luftfahrtunternehmen auch dann Verpflichtungen aufzuerlegen, wenn sie nicht Verhaltensstörer im Sinne des Polizeirechts sein sollten.

b)

Die Anordnung ist auch sonst rechtlich nicht zu beanstanden, wenn ihre Rechtsgrundlage verfassungsmäßig sein sollte.

aa)

Die Anordnung ist gegenüber etwa später zu ihrer Durchsetzung getroffenen Leistungsbescheiden zur Entrichtung eines Aufwendungsersatzes für jeden verbotswidrig beförderten Ausländer selbständig zu bewerten. Die rechtliche Zulässigkeit, nach § 18 Abs. 5 Satz 3 AuslG 1965 Aufwendungsersatz zu fordern, und die Rechtmäßigkeit der etwa gegen die Klägerin erlassenen Leistungsbescheide sind nicht zugleich Rechtmäßigkeitsvoraussetzung des Beförderungsverbotes oder Bestandteil der dabei erfolgten behördlichen Ermessensausübung. Zwischen den Leistungsbescheiden und der hier in Rede stehenden Anordnung besteht somit entgegen der Auffassung der Klägerin keine "Wirkungseinheit" in dem Sinne, daß die Anordnung von dem Bestand der Leistungsbescheide abhängig ist. Deren Rechtmäßigkeit bedarf daher ebensowenig einer Prüfung wie die ihnen zugrundeliegende Vorschrift.

bb)

Die Anordnung war gemäß § 18 Abs. 5 Satz 1 AuslG 1965 nach pflichtgemäßem Ermessen zu treffen. Es stellt keinen die Rechtswidrigkeit begründenden Ermessensfehler im Sinne des § 114 VwGO dar, wenn die Beklagte unter den hier gegebenen Umständen von der gesetzlich vorgesehenen Möglichkeit der Anordnung eines Beförderungsverbotes Gebrauch gemacht hat. Sie war auch nicht gehalten, Asylsuchende von dem Verbot auszunehmen. Mit einer derartigen Einschränkung wäre die Anordnung ins Leere gegangen, weil dann bereits die Berufung auf ein vermeintliches Asylrecht die Vorlage sonst erforderlicher Einreisepapiere ersetzt und damit das Beförderungsverbot weitgehend gegenstandslos gemacht hätte.

Eine derartige Einschränkung hätte nicht dem Sinn und Zweck der gesetzlichen Ermächtigung in § 18 Abs. 5 Satz 1 AuslG 1965 entsprochen: Die durch Gesetz vom 15. Dezember 1981 (BGBl. I S. 1390) in das Ausländergesetz aufgenommene Bestimmung über das Beförderungsverbot auf dem Luft- oder Seeweg sollte die Beachtung der kurz zuvor im Frühjahr 1980 erfolgten Ausdehnung der Sichtvermerkspflicht auf Staatsangehörige bestimmter Länder sicherstellen und deren illegale Einreise auf dem Luft- oder Seeweg bekämpfen (vgl. BT-Drucks. 9/975 S. 26 zu Art. 5 Nr. 01). Die Ausdehnung der Sichtvermerkspflicht erfolgte, "um den Zustrom von Asylanten zu kanalisieren" (Anwort der Bundesregierung vom 20. Juni 1980 auf die Große Antrage der CDU/CSU-Fraktion, BT-Drucks. 8/4279 S. 2). Mit der Ermächtigung zum Erlaß von Beförderungsverboten sollte erklärtermaßen der Zustrom von Asylbewerbern aus diesen Ländern nicht nur "kanalisiert" (so die Formulierung in der Antwort der Bundesregierung auf die Antrage des Abgeordneten Dr. Langguth in der 212. Sitzung des Bundestages am 18. April 1980, StenProt. 8/17025), sondern aufgrund des befürchteten massenweisen Andrangs verhindert oder jedenfalls soweit wie möglich eingeschränkt werden. Dies hat die Bundesregierung vor dem Bundestag durchaus eingeräumt. Der Parlamentarische Staatssekretär von Schoeler erklärte dort am 19. März 1980, daß durch die Einführung der Sichtvermerkspflicht die Möglichkeit, in der Bundesrepublik Deutschland Asyl zu beantragen, tatsächlich eingeschränkt werde (StenProt. 8/16583), ferner am 2. Juli 1980, daß der Visumzwang eine schmerzhafte Maßnahme gegenüber denjenigen sei, denen dadurch der Weg in die Bundesrepublik Deutschland erschwert oder häufig ganz unmöglich gemacht werde, obwohl sie politisch verfolgt seien (StenProt. 8/18539). Diese Zielrichtung bestätigen auch die durch Art. 4 des Gesetzes vom 6. Januar 1987 (BGBl. I S. 89) vorgenommenen Ergänzungen des § 18 AuslG 1965. Nach Auffassung der Fraktionen der Regierungskoalition sollten sie die Wirksamkeit bisheriger Regelungen zur Bekämpfung der Einreise Asylsuchender vor allem auf dem Luftweg verstärken und den "Asylmißbrauch in massenhafter Weise einschränken" (vgl. BT-Drucks. 10/6416 S. 31).

Da die deutschen Auslandsvertretungen nicht zur Entscheidung über Asylanträge zuständig sind (§ 4 Abs. 1 AsylVfG) und grundsätzlich keine Sichtvermerke zur Durchführung eines Asylverfahrens in der Bundesrepublik Deutschland erteilen, führt die Sichtvermerkspflicht - und damit auch das ihrer Durchsetzung dienende Beförderungsverbot - tatsächlich zu der vom Gesetzgeber beabsichtigten Verhinderung oder jedenfalls wesentlichen Behinderung und Erschwerung der Einreise von Asylsuchenden nach Deutschland. Davon ist auch das Berufungsgericht ausgegangen. Es hat einen signifikanten Rückgang von Asylbewerbern aus bestimmten Ländern festgestellt. In Rechtsprechung und Literatur wird dies ebenso gesehen (heVGH ESVGH 39, 161 <172>; Denninger/Rachor ZAR 1988, 51 <59>; Marx/Strate/Pfaff, AsylVfG, 2. Aufl. 1987, § 9 Rdn. 18; Knösel InfAuslR 1989, 290 <291>; Quaritsch a.a.O. S. 968; Neußner a.a.O. S. 20; Kreßel a.a.O. S. 502).

Diese vom Gesetzgeber gewollte Zielrichtung und Wirkung des Gesetzes schließen eine einschränkende verfassungskonforme Auslegung und Anwendung des § 18 Abs. 5 Satz 1 AuslG 1965 in dem Sinne aus, daß Asylbewerber von dem Beförderungsverbot nicht erfaßt werden. Denn auch im Wege der verfassungskonformen Auslegung darf nicht das gesetzgeberische Ziel der Norm selbst in einem wesentlichen Punkt verfehlt oder verfälscht werden (BVerfGE 48, 40 <47>[BVerfG 01.03.1978 - 1 BvL 20/77];  54, 277 <299>;  78, 20 <24>).

cc)

Die Anordnung genügt dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit.

Sie ist ein zur Durchsetzung der deutschen Einreisevorschriften geeignetes Mittel. Die Eignung des Beförderungsverbotes wird nicht dadurch in Frage gestellt, daß trotz des Verbotes Sichtvermerkspflichtige Ausländer ohne Sichtvermerk allgemein oder gerade auf dem Luftweg in das Bundesgebiet gelangen, der Zustand, gegen den sich das Verbot wendet, also nicht völlig beseitigt wird (prOVGE 79, 393 <397>; Goetz, Allgemeines Polizei- und Ordnungsrecht, 9. Aufl. 1988, Rdn. 252; Drews/Wacke/Vogel/Martens, Gefahrenabwehr, 9. Aufl. 1986, S. 421). Die Beachtung des Beförderungsverbotes ist der Klägerin weder rechtlich noch tatsächlich unmöglich. Für sie besteht kein Beförderungszwang. Tatsächlich kann sie, wie die Praxis zeigt, durch geeignete Kontrollmaßnahmen in aller Regel die Einhaltung des Verbotes gewährleisten, ohne auf die Beförderung von Flugpassagieren nach Deutschland ganz verzichten zu müssen. Die Rechtmäßigkeit des Verbotes wird nicht dadurch berührt, daß bei der Sanktion von Verbotsverletzungen nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu berücksichtigen ist, ob und inwiefern die Verstöße im Einzelfall vermeidbar waren oder nicht.

Es gibt kein gegenüber dem Beförderungsverbot milderes Mittel. Das Rückbeförderungsgebot nach § 18 Abs. 4 AuslG 1965 verhindert nicht die Einreise und den Aufenthalt von Ausländern ohne Sichtvermerk, worauf es hier gerade ankommt.

Der in dem Verbot liegende Eingriff in die unternehmerische Freiheit der Klägerin, ihr damit verbundener Einnahmeausfall und die in Fällen der Zurückweisung von Flugpassagieren bei Bediensteten möglicherweise auftretenden Gewissenskonflikte stehen nicht außer Verhältnis zu dem mit der Maßnahme angestrebten Ziel, soziale und wirtschaftliche Belastungen zu vermeiden oder zu vermindern, die dem Staat durch die Einreise und den (längeren) Verbleib von dazu nicht berechtigten Ausländern entstehen. Die Anordnung ist daher nicht unzumutbar.

dd)

Ein Ermessensfehler folgt schließlich nicht daraus, daß die Beklagte der Klägerin in ihrer Anordnung eine Beförderung von 17 Ausländern in das Bundesgebiet vorgehalten hat, obwohl ein Teil von ihnen unter 16 Jahre alt war und daher nach § 2 Abs. 2 Nr. 1 AuslG 1965 keines Sichtvermerks bedurfte. Denn die Klägerin hatte an diesem Tag und zuvor jedenfalls auch Asylbewerber ohne erforderlichen Sichtvermerk nach Deutschland befördert. Diese Beförderung sollte mit der getroffenen Anordnung in Zukunft unterbunden werden.

B.

Der Senat hält § 18 Abs. 5 Satz 1 AuslG 1965 für unvereinbar mit dem objektiven Wertgehalt des in Art. 16 Abs. 2 Satz 2 GG gewährleisteten Asylrechts, soweit das in § 18 Abs. 5 Satz 1 AuslG 1965 vorgesehene Beförderungsverbot Asylsuchende einschließt. Art. 16 Abs. 2 Satz 2 GG verbietet, daß die Asylgewährung und die dafür erforderliche Einreise aus dem Verfolgerstaat in die Bundesrepublik Deutschland durch gezielte staatliche Beförderungsbeschränkungen grundsätzlich verhindert werden.

1.

Das Bundesverfassungsgericht leitet als "Vorwirkung des Asylrechts" (BVerfGE 80, 68 <73>[BVerfG 06.04.1989 - 2 BvL 4/89]) aus Art. 16 Abs. 2 Satz 2 GG bereits für den Asylbewerber ein mit dessen Antrag auf Asyl gesetzlich verbundenes vorläufiges Bleiberecht ab (BVerfGE 67, 43 [BVerfG 02.05.1984 - 2 BvR 1413/83] <56 ff.>[BVerfG 02.05.1984 - 2 BvR 1413/83];  78, 7 <18>;  80, 68 <73 f. [BVerfG 06.04.1989 - 2 BvL 4/89]>; 80, 182 <187 f.>). Auch ein nur möglicherweise politisch Verfolgter soll einstweilen vor der von ihm behaupteten Verfolgung geschützt werden und sich zu diesem Zweck vorläufig im Bundesgebiet aufhalten dürfen. Die Gefahr einer unbegründeten, einschließlich einer mißbräuchlichen Antragstellung beseitigt das vorläufige Bleiberecht grundsätzlich nicht, sondern rechtfertigt lediglich eine Beschleunigung des Asylverfahrens (BVerfGE 67, 43 [BVerfG 02.05.1984 - 2 BvR 1413/83] <60>[BVerfG 02.05.1984 - 2 BvR 1413/83]). Nach der Rechtsprechung des Senats verbürgt der Kernbereich des Art. 16 Abs. 2 Satz 2 GG demjenigen, der vor politischer Verfolgung Zuflucht sucht, daß er an der Grenze Deutschlands nicht zurückgewiesen wird (BVerwGE 49, 202 <205>[BVerwG 07.10.1975 - I C 46/75]). Der Asylsuchende darf daher grundsätzlich ohne einen sonst erforderlichen Sichtvermerk aus dem Verfolgungsland in das Bundesgebiet einreisen (BVerwGE 62, 206 <211 f.>[BVerwG 19.05.1981 - 1 C 168/79]; Urteil vom 16. August 1977 - BVerwG 1 C 15.76 - Buchholz 402.24 § 2 AuslG Nr. 7; Urteil vom 15. Mai 1984 - BVerwG 1 C 59.81 - Buchholz 402.24 § 10 AuslG Nr. 103). Die Effektivität des Grundrechts aus Art. 16 Abs. 2 Satz 2 GG verlangt, daß eine Sichtvermerkspflicht die Asylgewährung und die dafür erforderliche Einreise in das Bundesgebiet unmittelbar aus dem Verfolgungsland nicht hindert (Urteil vom 16. August 1977 - BVerwG 1 C 15.76 - a.a.O.). Dabei wird der Zustand der Flucht nicht dadurch beendet, daß der politisch Verfolgte einen anderen Staat, der ihm Sicherheit hätte bieten können, als Fluchtweg benutzt (BVerwGE 78, 332 <344>[BVerwG 15.12.1987 - 9 C 285/86]) und dort objektive Hindernisse für die Fortsetzung der Flucht zu überwinden sowie einen damit zwangsläufig verbundenen vorübergehenden Aufenthalt in Kauf zu nehmen hat, bevor er nach Deutschland gelangt (BVerwGE 79, 347 <354 f.>[BVerwG 21.06.1988 - 9 C 12/88]).

Das Verbot der Beförderung asylsuchender Ausländer ohne Sichtvermerk in das Bundesgebiet verhindert oder behindert die durch Art. 16 Abs. 2 Satz 2 GG gewährleistete Einreisemöglichkeit, da einerseits die deutschen Auslandsvertretungen grundsätzlich keine Sichtvermerke zur Durchführung eines Asylverfahrens in der Bundesrepublik Deutschland erteilen und dazu auch nicht verpflichtet sind, andererseits die Luftfahrtunternehmen aufgrund des gegen sie erlassenen Verbotes die Beförderung von Asylsuchenden ohne Sichtvermerk ablehnen müssen. Politisch Verfolgte haben auf ihrer Flucht häufig auch tatsächlich keine Gelegenheit, sich einen Sichtvermerk zu verschaffen, sei es, daß sie eine deutsche Auslandsvertretung nicht erreichen, sei es, daß sie die Prüfung ihres Antrages nicht abwarten können. Bei dieser durch das Gesetz bezweckten und bewirkten Sachlage ist einem Asylsuchenden die Einholung eines Sichtvermerks vor Einreise in die Bundesrepublik Deutschland in aller Regel weder möglich noch zumutbar, so daß hier eine dahin gehende Verpflichtung entfällt. Das steht nicht im Widerspruch zu den Ausführungen im Kammerbeschluß des Bundesverfassungsgerichts vom 16. Juni 1987 - 2 BvR 911/85 - (NVwZ 1987, 1068 [BVerfG 16.06.1987 - 2 BvR 911/85]), wonach Asylbewerbern die Einholung eines Sichtvermerks nur auferlegt werden darf, wenn ihnen dies im Einzelfall möglich und zumutbar ist.

2.

Ausgehend von dem Grundsatz, daß die verfassungsrechtliche Gewährleistung des Asylrechts ebenso wie die anderer Grundrechte Geltung auch im jeweils einschlägigen Verfahrensrecht beansprucht (BVerfGE 52, 391 [BVerfG 14.11.1979 - 1 BvR 654/79] <407>[BVerfG 14.11.1979 - 1 BvR 654/79];  53, 30 <65>[BVerfG 04.12.1979 - 2 BvR 376/77];  56, 216 <236 ff. [BVerfG 11.02.1981 - 1 BvR 303/78]>; 63, 215 <225>), muß der Gesetzgeber das Asylverfahren in einer Weise regeln, die der Bedeutung des Asylrechts gerecht wird und eine zuverlässige und sachgerechte Prüfung von Asylgesuchen ermöglicht. Zwar ist durch Art. 16 Abs. 2 Satz 2 GG nicht die Monopolisierung aller Asylverfahren bei einer Behörde geboten, etwa beim Bundesamt für die Anerkennung ausländischer Flüchtlinge. Die Entscheidung kann auch anderen Behörden überlassen werden, die bei Ablehnung von Asylanträgen sogleich aufenthaltsbeendende Anordnungen erlassen dürfen (BVerfGE 56, 216 <236 f.>). Andererseits darf aber selbst bei rechtsmißbräuchlicher Inanspruchnahme des Asylrechts nicht pauschal von einer inhaltlichen Überprüfung der Asylanträge Abstand genommen werden. Mit Art. 16 Abs. 2 Satz 2 GG läßt sich nicht vereinbaren, daß Asylbegehren als offensichtlich rechtsmißbräuchlich außer acht gelassen und vor Durchführung einer inhaltlichen Prüfung durch die dafür zuständige Behörde aufenthaltsbeendende Maßnahmen gegen Asylsuchende ergriffen werden (BVerfGE 56, 216 <238, 240>). Die Sorge vor einer massenhaften Inanspruchnahme des Asylrechts (vgl. dazu Hailbronner, Ausländerrecht, 2. Aufl. 1989, Rdn. 1150 f., 1323; ders in: Festschrift Zeidler a.a.O. S. 937 und in: Festschrift Doehring S. 283 <291>) kann daher allein keine Einreisebeschränkungen rechtfertigen, die das Asylrecht wie das Asylbewerberrecht für die Betroffenen praktisch beseitigen würden. Mit der durch das Beförderungsverbot in Verbindung mit der Sichtvermerkspflicht erstrebten und bewirkten pauschalen Abwehr des Zustroms von Asylsuchenden wird aber die individuelle Überpüfung des einzelnen Asylantrages, insbesondere auch des erfolgversprechenden Asylbegehrens, wesentlich erschwert und unter Umständen sogar unmöglich gemacht.

3.

Das Oberverwaltungsgericht gelangt unter Berufung auf die territoriale Begrenzung des Asylrechts zur Vereinbarkeit des § 18 Abs. 5 Satz 1 AuslG 1965 mit Art. 16 Abs. 2 Satz 2 GG. Es kann dahingestellt bleiben, inwieweit grundsätzlich die territoriale Begrenzung der deutschen Rechtsordnung einer über die Grenzen hinausreichenden Verpflichtung der deutschen Staatsgewalt aus der objektiven Wertordnung des Grundgesetzes entgegensteht (vgl. dazu Quaritsch a.a.O. S. 970; Hailbronner, Festschrift Doehring S. 295; Denninger/Rachor a.a.O. S. 57; Neußner a.a.O. S. 21). Ein Anspruch auf Asylgewährung wird jedenfalls erst mit dem Erreichen der Bundesrepublik Deutschland erworben (BVerwGE 69, 323 <324>[BVerwG 26.06.1984 - 9 C 196/83]). Eine Hilfeleistung an Asylsuchende außerhalb Deutschlands, etwa durch Bereitstellung geeigneter Transportmöglichkeiten oder durch Übernahme der Flugkosten, ist nach Art. 16 Abs. 2 Satz 2 GG selbstverständlich nicht geboten (Bierwirth ZAR 1987, 64 <67>). Eine Vorwirkung des Asylrechts in dem Sinne, daß jedermann überall in der Welt einen Anspruch auf Asyl oder auf Zulassung zum Asylverfahren in der Bundesrepublik Deutschland hat, besteht nicht (Hailbronner, Festschrift Doehring, S. 295). Das Bundesverfassungsgericht warnt mit Recht davor, das Asylrecht zu einem Einwanderungsrecht für jedermann zu verfremden (BVerfGE 74, 51 <64>[BVerfG 26.11.1986 - 2 BvR 1058/85]). Hier handelt es sich jedoch weder um die Ausweitung des Aslyrechts zu einem Einwanderungsrecht für jedermann noch um die Ausdehnung des Geltungsbereichs von Art. 16 Abs. 2 Satz 2 GGüber die Bundesrepublik Deutschland hinaus. Vielmehr geht es darum, daß die Gewährleistung des Asylrechts im Inland, insbesondere das Zurückweisungsverbot für Asylsuchende an der deutschen Grenze, umgangen wird, wenn auf Veranlassung deutscher Behörden Asylsuchende vor der deutschen Grenze an der Einreise in das Bundesgebiet gehindert werden, indem Luftfahrtunternehmen ihre Beförderung ohne den in der Regel nicht erteilten Sichtvermerk ablehnen müssen. Gegen deren Einreise werden Barrieren vor der deutschen Grenze errichtet, die nach Erreichen des Bundesgebietes aufgrund der Asylgewährleistung des Art. 16 Abs. 2 Satz 2 GG nicht mehr errichtet werden dürften. Fehlende Sichtvermerke sollen bei Asylsuchenden ein Beförderungsverbot in die Bundesrepublik Deutschland auslösen, obwohl die Verfassung Asylsuchenden die Einreise ohne Sichtvermerk grundsätzlich gewährleistet. Diesen sich aus der Rechtsgrundlage des Beförderungsverbotes zwangsläufig ergebenden Widerspruch zur Asylgewährleistung in Art. 16 Abs. 2 Satz 2 GG hält der Senat für verfassungswidrig. Daran ändert auch nichts der Umstand, daß Asylsuchende weiterhin in großer Zahl ungeachtet des Beförderungsverbotes auch auf dem Luftweg nach Deutschland gelangen.

4.

Das völkerrechtliche Institut des Asylrechts, an das Art. 16 Abs. 2 Satz 2 GG anknüpft (vgl. BVerfGE 74, 51 <57>[BVerfG 26.11.1986 - 2 BvR 1058/85]), gebietet keine abweichende Beurteilung. Das Völkerrecht enthält nur die Befugnis der Staaten zur Asylgewährung auf eigenem Territorium, ohne diese zur Aufnahme von Flüchtlingen zu verpflichten. Staatliche Beförderungsbeschränkungen vor Erreichen des eigenen Staatsgebietes sind daher nicht völkerrechtswidrig. Das Asylrecht des Art. 16 Abs. 2 Satz 2 GG reicht nicht nur subjektiv, sondern auch inhaltlich weiter als das Völkerrecht, weil es Asylsuchenden grundsätzlich die Einreise und ein vorläufiges Bleiberecht gewährleistet.

Aus diesen Gründen gelangt der Senat mit einer in der Literatur weit verbreiteten Auffassung (Rottmann, Der Staat 1984, 337 <367>; Rühmann, Gemeinschaftskommentar zum Asylverfahrensgesetz, § 7 AsylVfG, Rdn. 29; Kanein/Renner, Ausländerrecht 5. Aufl. 1992, § 74 AuslG Rdn. 5; Marx/Strate/Pfaff a.a.O. § 9 Rdn. 28; Müller in: Beitz/Wollenschläger, Handbuch des Asylrechts II, S. 344 f.; Huber, Ausländer- und Asylrecht, 1983, Rdn. 501 FN. 3; Denninger/Rachor a.a.O. S. 56 f.; Kreßel a.a.O. S. 506 f.) zu dem Ergebnis, daß § 18 Abs. 5 Satz 1 AuslG 1965 in dem genannten Ausmaß grundgesetzwidrig ist.

C.

Die Vorlage nach Art. 100 Abs. 1 GG scheitert nicht daran, daß die Klägerin als Luftfahrtunternehmen sich nicht auf das Grundrecht des Art. 16 Abs. 2 Satz 2 GG berufen kann. Ist die in § 18 Abs. 5 Satz 1 AuslG 1965 getroffene Regelung teilweise unvereinbar mit dem objektiven Wertgehalt des Asylrechts, ist sie insoweit nichtig. Die gegen die Klägerin erlassene Anordnung ist dann mangels Rechtsgrundlage rechtswidrig erlassen worden und hat die Klägerin in ihren Rechten verletzt. In den demgegenüber von der Beklagten genannten Fällen aus der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts führte die vom vorlegenden Gericht angenommene Verfassungswidrigkeit der Norm nicht zu deren Nichtigkeit und Unanwendbarkeit; vielmehr konnte das vorlegende Gericht auch bei Annahme der Verfassungswidrigkeit der zugrundeliegenden Klage stattgeben, so daß die Frage der Verfassungsmäßigkeit nicht entscheidungserheblich war (BVerfGE 66, 100 [BVerfG 24.01.1984 - 1 BvL 7/82] <105 ff.>[BVerfG 24.01.1984 - 1 BvL 7/82];  67, 239 <244>[BVerfG 17.07.1984 - 1 BvL 24/83]; der von der Beklagten weiterhin angeführte Beschluß vom 4. Juni 1987 - 1 BvR 620/87 - <EuGRZ 1987, 297> betraf nicht die Zulässigkeit einer Vorlage nach Art. 100 Abs. 1 GG, sondern die Zulässigkeit einer Verfassungsbeschwerde). Da - wie oben ausgeführt - die Klagebefugnis der Klägerin zu bejahen ist, wird mit der Vorlage auch nicht, wie die Beklagte meint, eine unzulässige Popularklage eröffnet; deswegen ist die von der Beklagten in den Vorinstanzen angeführte Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 18. April 1984 - 1 BvL 43/81 - (BVerfGE 67, 26 [BVerfG 18.04.1984 - 1 BvL 43/81]) ebenfalls nicht einschlägig.

Der Vorlage steht schließlich nicht entgegen, daß § 18 Abs. 5 Satz 1 AuslG 1965 bereits außer Kraft getreten ist und § 74 AuslG 1990 im vorliegenden Verfahren keine Anwendung findet. Es genügt, daß es zur Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits auf die Gültigkeit der alten Regelung des Beförderungsverbotes ankommt (vgl. dazu BVerfGE 5, 25 [BVerfG 30.05.1956 - 1 BvF 3/53] <28>[BVerfG 30.05.1956 - 1 BvF 3/53];  20, 56 <89>[BVerfG 19.07.1966 - 2 BvF 1/65]; Maunz - Schmidt-Bleibtreu - Klein - Ulsamer, BVerfGG, § 80 Rdn. 68 a; Stern in: BK, Art. 93 GG, Rdn. 258).