Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 21.03.1995, Az.: BVerwG 1 B 211.94
Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision bei Abweichung vom Berufungsurteil; Darlegung der grundsätzlichen Bedeutung der Sache und Bezeichnung des Verfahrensmangels ; Privatisierung öffentlicher Aufgaben beim gesetzlich geregelten Leitbild des neutralen Maklers; Auswirkungen auf die Ausübung und den Bestand des Berufes durch die Verwaltung; Angemessenes Verhältnis von Art und Umfang eines wirtschaftlichen Unternehmens; Rüge der Divergenz bei Wettbewerbsfreiheit und unerlaubter Monopolstellung des Staates; Abweichung vom angefochtenen Urteil bei notwendiger Beiladung
Bibliographie
- Gericht
- BVerwG
- Datum
- 21.03.1995
- Aktenzeichen
- BVerwG 1 B 211.94
- Entscheidungsform
- Beschluss
- Referenz
- WKRS 1995, 13672
- Entscheidungsname
- [keine Angabe]
- ECLI
- [keine Angabe]
Verfahrensgang
- vorgehend
- VG Freiburg - 17.05.1993 - AZ: 4 K 220/93
- VGH Baden-Württemberg - 15.08.1994 - AZ: 1 S 1613/93
Rechtsgrundlagen
Fundstellen
- BayVBl 1995, 698-699
- BuW 1996, 222-223
- DVBl 1996, 152-154 (Volltext mit amtl. LS)
- DokBer A 1995, 228-229
- DÖV 1996, 250 (Volltext mit amtl. LS)
- GewArch 1995, 329-331
- JuS 1995, 1136-1137 (Volltext mit amtl. LS)
- NJW 1995, 2938-2940 (Volltext mit amtl. LS)
- NVwZ 1996, 61 (amtl. Leitsatz)
Verfahrensgegenstand
Wirtschaftsverwaltungsrecht
Wirtschaftskonkurrentenklage
Prozessführer
Herr ...
Prozessgegner
Stadt ...
Amtlicher Leitsatz
Grundrechte eines privaten Anbieters schützen grundsätzlich nicht vor dem Hinzutreten des Staates oder von Gemeinden als Konkurrenten, solange die private wirtschaftliche Betätigung nicht unmöglich gemacht oder unzumutbar eingeschränkt wird oder eine unerlaubte Monopolstellung entsteht.
Redaktioneller Leitsatz
- 1.
Grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO kommt einer Rechtssache nur zu, wenn sie eine für die erstrebte Revisionsentscheidung erhebliche Rechtsfrage des revisiblen Rechts aufwirft, die im Interesse der Einheit oder der Fortbildung des Rechts revisionsgerichtlicher Klärung bedarf.
- 2.
Das Darlegungserfordernis des § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO verlangt die Bezeichnung einer konkreten Rechtsfrage, die für die Revisionsentscheidung erheblich sein wird, und einen Hinweis auf den Grund, der ihre Anerkennung als grundsätzlich bedeutsam rechtfertigen soll.
- 3.
Die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision muss erläutern, dass und inwiefern die Revisionsentscheidung zur Klärung einer bisher revisionsgerichtlich nicht beantworteten fallübergreifenden Rechtsfrage führen kann.
- 4.
In bezug auf Abwehrrechte eines Konkurrenten gegenüber wirtschaftlichen Betätigungen des Staates ist geklärt, dass im Grundsatz das Hinzutreten des Staates als Konkurrent lediglich eine weitgehend systemimmanente Verschärfung des marktwirtschaftlichen Konkurrenzdrucks beinhaltet, vor der Art. 12 Abs. 1 GG nicht bewahrt, solange dadurch nicht die private Konkurrenz unmöglich gemacht wird.
- 5.
Art. 14 GG schützt ebenfalls nicht vor dem Auftreten eines neuen, auch in öffentlicher Trägerschaft stehenden Konkurrenten, es sei denn, dass dieser durch eine behördliche Maßnahme eine unerlaubte Monopolstellung erlangt.
- 6.
Die Voraussetzung der notwendigen Beiladung nach § 65 Abs. 2 VwGO liegen nur vor, wenn die begehrte Sachentscheidung des Gerichts nicht wirksam getroffen werden kann, ohne dass dadurch gleichzeitig unmittelbar und zwangsläufig in Rechte eines Dritten eingegriffen wird, d. h. seine Rechte gestaltet, bestätigt oder festgestellt, verändert oder aufgehoben werden.
Der 1. Senat des Bundesverwaltungsgerichts hat
am 21. März 1995
durch
den Vorsitzenden Richter Meyer und
die Richter Dr. Hahn und Groepper
beschlossen:
Tenor:
Die Beschwerde des Klägers gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg vom 15. August 1994 wird zurückgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwerdeverfahren auf 8.000 DM festgesetzt.
Gründe
I.
Der Kläger, ein Unternehmensberater und Immobilienmakler mit Sitz in ... wendet sich gegen eine Maklertatigkeit der ... deren Alleingesellschafterin die Beklagte ist, sowie gegen die Beteiligung der Beklagten an der ....
Die ... betreibt die Förderung der Wirtschaft, des Tourismus und des Messe- und Kongreßwesens. Sie und die ... errichteten die .... Mit Gesellschaftsvertrag der ... der ... und der genannten GmbH wurde die ... errichtet. Gegenstand dieser Gesellschaft ist die .... Die Gesellschaft kann "alle zur Förderung des Gesellschaftszweckes notwendigen Geschäfte vornehmen, z.B. die Vermittlung, den Erwerb und die Veräußerung von Grundstücken und grundstücksgleichen Rechten, insbesondere mit Gewerbe- und Industriegrundstücken sowie alle hiermit unmittelbar oder mittelbar zusammenhängenden Geschäfte, einschließlich der Durchführung von Beratungsaufträgen".
Der Kläger hat Klage mit dem Ziel erhoben, der Beklagten zu untersagen, sich selbst oder mit einer ihr gehörigen privatrechtlichen Gesellschaft, z.B. der ... an der ... zu beteiligen, und die Beklagte zu verpflichten, bereits vorgenommene Beteiligungshandlungen zurückzunehmen. Das Verwaltungsgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung hatte keinen Erfolg. Das Berufungsgericht hat die Revision nicht zugelassen.
II.
Die Beschwerde bleibt ohne Erfolg.
Nach § 132 Abs. 2 VwGO kann die Revision nur zugelassen werden, wenn die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder das Berufungsurteil von einer Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder ein Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem das Berufungsurteil beruhen kann. Wird - wie hier - die Nichtzulassung der Revision mit der Beschwerde angefochten, muß in der Beschwerdebegründung die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache dargelegt oder die Entscheidung, von der das Berufungsurteil abweicht, oder der Verfahrensmangel bezeichnet werden (§ 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO). Die Prüfung des Senats ist demgemäß auf fristgerecht geltend gemachte Beschwerdegründe beschränkt. Diese rechtfertigen nicht die Zulassung der Revision.
1.
Die Beschwerde wird auf den Revisionszulassungsgrund der grundsätzlichen Bedeutung der Sache (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) gestützt. Grundsätzliche Bedeutung kommt einer Rechtssache nur zu, wenn sie eine für die erstrebte Revisionsentscheidung erhebliche Rechtsfrage des revisiblen Rechts aufwirft, die im Interesse der Einheit oder der Fortbildung des Rechts revisionsgerichtlicher Klärung bedarf. Das Darlegungserfordernis des § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO verlangt die Bezeichnung einer konkreten Rechtsfrage, die für die Revisionsentscheidung erheblich sein wird, und einen Hinweis auf den Grund, der ihre Anerkennung als grundsätzlich bedeutsam rechtfertigen soll. Die Beschwerde muß daher erläutern, daß und inwiefern die Revisionsentscheidung zur Klärung einer bisher revisionsgerichtlich nicht beantworteten fallübergreifenden Rechtsfrage führen kann. Die von der Beschwerde aufgeworfenen Fragen verleihen der Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung.
a)
Der Kläger hält die Frage für grundsätzlich klärungsbedürftig, "ob seine Grundrechte aus Art. 2 Abs. 1, Art. 12 Abs. 1 und Art. 14 Abs. 1 GG verletzt sind, wenn die öffentliche Hand bei der Privatisierung öffentlicher Ämter bzw. Aufgaben das für Makler gesetzlich geregelte Leitbild des neutralen Maklers nach §§ 652, 654 BGB mißachtet". Die Frage wird vor dem Hintergrund der Behauptung des Klägers gestellt, die Stadt ... vermittele "nach ihren Interessen und nicht nach denen der Beteiligten", wodurch das Berufsbild des Maklers verändert werde. Das habe Auswirkungen auf Ausübung und Bestand seines Berufes.
Die Beantwortung der aufgeworfenen Frage wäre in einem künftigen Revisionsverfahren nicht zu erwarten; sie rechtfertigt daher nicht die Zulassung der Revision. Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, daß die Beklagte oder eine der genannten Gesellschaften "das für Makler gesetzlich geregelte Leitbild des neutralen Maklers nach §§ 652, 654 BGB mißachtet". Es hat lediglich ausgeführt, aus den angeführten zivilrechtlichen Vorschriften könne der Kläger keinen Anspruch herleiten. Das Berufungsgericht brauchte deshalb von seiner - zutreffenden - Rechtsansicht aus in diesem Zusammenhang auch nicht aufzuklären, ob die Stadt ... "nach ihren Interessen und nicht nach denen der Beteiligten" vermittelt. Die Frage, ob Grundrechte des Klägers verletzt werden, führt nicht auf eine fallübergreifende Problematik. Davon abgesehen liegt es auf der Hand, daß ein Fehlverhalten eines Maklers, wie es der Fragestellung zugrunde liegt, nicht zu einer Grundrechtsverletzung Dritter, sondern nur zu zivilrechtlichen Ansprüchen der an dem betreffenden Maklervertrag Beteiligten und unter Umständen zu einem Einschreiten der Gewerbeaufsichtsbehörden führen kann. Ob sich den §§ 652 ff. BGB ein "gesetzlich geregelte(s) Leitbild des neutralen Maklers" entnehmen läßt, ist angesichts dessen unerheblich.
b)
Die weitere Frage, "ob die öffentliche Hand durch die Koppelung - Doppelfunktion - der Wirtschaftsförderung und Maklertätigkeit einer privaten städtischen Gesellschaft tatsächlich die berufliche Tätigkeit eines privaten Industriemaklers lokal de facto unterbinden darf", braucht nicht in einem Revisionsverfahren beantwortet zu werden. Ihre Verneinung folgt bei fehlender normativer Begründung eines Monopols oder einer sonstigen verfassungsrechtlich zulässigen Zugangssperre für private Dritte zu dem Beruf bereits aus der bisherigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts. Deswegen kann dahingestellt bleiben, ob das Beschwerdevorbringen insoweit überhaupt den Darlegungsanforderungen des § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO genügt und in den tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts eine Grundlage findet.
aa)
Das Berufungsgericht hat ausgeführt, daß die Gemeinde nach § 102 der Gemeindeordnung wirtschaftliche Unternehmen nur errichten, übernehmen oder wesentlich erweitern darf, wenn der öffentliche Zweck das Unternehmen rechtfertigt und das Unternehmen nach Art und Umfang in einem angemessenen Verhältnis zur Leistungsfähigkeit der Gemeinde und zum voraussichtlichen Bedarf steht. Diese Bestimmung, die übrigens - wie ihr Absatz 5 zeigt - davon ausgeht, daß ein Wettbewerb mit gleichartigen Privatunternehmen bestehen kann, gewährt einem Konkurrenten keinen Rechtsanspruch auf Einhaltung der dort genannten Voraussetzungen. Dies hat das Berufungsgericht in Auslegung des nichtrevisiblen Landesrechts entschieden.
bb)
Im vorliegenden Rechtsstreit ist nicht zu klären, ob und inwieweit der Staat oder Gemeinden objektiv-rechtlich berechtigt und - im Bereich der öffentlichen Daseinsvorsorge - gegebenenfalls verpflichtet sind, sich privatrechtlich am allgemeinen Wirtschaftsgeschehen zu beteiligen. In bezug auf Abwehrrechte eines Konkurrenten gegenüber solchen Betätigungen ist in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts geklärt, daß im Grundsatz das Hinzutreten des Staates oder wie hier einer Gemeinde als Konkurrent lediglich eine weitgehend systemimmanente Verschärfung des marktwirtschaftlichen Konkurrenzdrucks beinhaltet (BVerwGE 71, 183 <193>[BVerwG 18.04.1985 - 3 C 34/84]), vor der Art. 12 Abs. 1 GG nicht bewahrt, solange dadurch nicht die private Konkurrenz unmöglich gemacht wird (BVerwGE 39, 329 <336>[BVerwG 22.02.1972 - I C 24/69]). Art. 14 GG schützt ebenfalls nicht vor dem Auftreten eines neuen, auch in öffentlicher Trägerschaft stehenden Konkurrenten, es sei denn, daß dieser durch eine behördliche Maßnahme eine unerlaubte Monopolstellung erlangt (BVerwGE 17, 306 [BVerwG 19.12.1963 - BVerwG I C 77.60] <314>[BVerwG 19.12.1963 - I C 77/60]; 39, 329 <337>[BVerwG 17.02.1972 - VIII C 130/70]; Beschluß vom 1. März 1978 - BVerwG 7 B 144.76 - Buchholz 415.1 AllgKommR Nr. 16 = GewArch 1979, 14). Die Wettbewerbsfreiheit darf durch die Konkurrenz eines durch eine Gemeinde gegründeten Betriebs nicht in unerträglichem Maße eingeschränkt werden; der Privatunternehmer darf in seinen Wettbewerbsmöglichkeiten nicht unzumutbar geschädigt werden (BVerwGE 30, 191 <198 f.>[BVerwG 30.08.1968 - VII C 122/66]), was übrigens weitgehend bereits aus den einfachgesetzlichen Regeln des Wettbewerbsrechts folgt (vgl. z.B. BGH, Urteil vom 19. Juni 1986 - I ZR 54/84 - MDR 1987, 114). Dies alles bedarf keiner erneuten Prüfung in einem Revisionsverfahren, zumal auch das neuere Schrifttum - mit Modifizierungen im einzelnen - von der dargelegten Auffassung ausgeht (vgl. z.B. Ossenbühl, AöR 1990, 1 ff. <13>; Breuer in: Isensee/Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts, Band VI, 1989, § 148 C II.; Papier in: Benda/Maihofer/Vogel, Handbuch des Verfassungsrechts, 2. Aufl. 1994, S. 819 f.; Stober, Handbuch des Wirtschaftsverwaltungs- und Umweltrechts, 1989, § 33 III 2, § 45 III 3) und der Bundesgerichtshof sie im Ausgangspunkt gleichfalls teilt (BGH, a.a.O.).
Ob die wirtschaftliche Betätigung eines privaten Konkurrenten in dem vorgenannten Sinne unmöglich gemacht oder unzumutbar eingeschränkt wird, insbesondere weil ein (faktisches) Monopol des öffentlichen Wettbewerbers entsteht, ist eine Frage der tatsächlichen Feststellungen im Einzelfall, die nicht auf eine grundsätzliche rechtliche Problematik führt.
c)
Die ebenfalls als grundsätzlich klärungsbedürftig angesprochene Frage, ob der Kläger "in seinen Rechten aus Art. 2 Abs. 1, Art. 12 Abs. 1 und Art. 14 Abs. 1 GG verletzt wird, wenn der Staat - hier die Stadt ... - eine Wirtschaftsförderungsgesellschaft und Maklergesellschaft (integriert in die Stadtverwaltung) gründet und ein privater Bankwettbewerber (hier die ... mit einer eigenen Immobilienabteilung) als Gesellschafter beteiligt wird", geht von den besonderen Umständen des Einzelfalles aus und läßt deswegen eine fallübergreifende Problematik nicht erkennen, die über die Thematik der Fragestellung zu b) hinausführt. Wenn eine Gebietskörperschaft zum Zwecke der Teilnahme am Wirtschaftsleben eine Gesellschaft privaten Rechts gründet und Anteile hält, unterliegt die wirtschaftliche Betätigung den angeführten Beschränkungen. Der Umstand, daß ein privater Wettbewerber eines Konkurrenten an einem solchen Unternehmen beteiligt wird, kann im Tatsächlichen dafür sprechen, daß ungerechtfertigte und den Konkurrenten wirtschaftlich unzumutbar einschränkende Wirtschaftsmacht ausgeübt werden soll.
2.
Die Beschwerde rügt eine Abweichung von der Rechtsprechung im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO. Eine die Zulassung der Revision rechtfertigende Divergenz im Sinne der genannten Vorschrift liegt nur vor, wenn das Berufungsgericht mit einem seine Entscheidung tragenden abstrakten Rechtssatz von einem in der Rechtsprechung der in § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO genannten Rechtsprechungsorgane aufgestellten ebensolchen Rechtssatz abgerückt ist; dabei müssen sich die Rechtssätze grundsätzlich auf dasselbe Gesetz beziehen. Das Darlegungserfordernis des § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO erfordert in diesem Zusammenhang, daß in der Beschwerdebegründung ausgeführt wird, daß und inwiefern das Berufungsgericht seine Entscheidung auf einen in der genannten Weise widersprechenden Rechtssatz gestützt hat. Daran fehlt es.
a)
Der Kläger vertritt die Auffassung, das Berufungsgericht sei von Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts vom 22. Februar 1972 (BVerwGE 39, 329), vom 1. März 1978 - BVerwG 7 B 144.76 - (a.a.O.) und vom 11. Juni 1975 - BVerwG 7 C 12.73 - (VersR 1976, 466), von den Beschlüssen des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes vom 4. Juni 1974 - GmS-OGB 2/73 - (BSGE 37, 292) und vom 10. April 1986 - GmS-OGB 1/85 - (BVerwGE 74, 368 - NJW 1986, 2359 [GmSOGB 10.04.1986 - GmS-OGB - 1/85]), sowie von dem Beschluß des Großen Senats für Zivilsachen vom 22. März 1976 - GSZ 2/75 - (BGHZ 67, 81) abgewichen. Der Kläger führt aus, das Berufungsgericht habe über einen wettbewerbsrechtlichen und damit zivilrechtlichen Anspruch entschieden, obwohl dafür, wie aus den angeführten Entscheidungen folge, der Zivilrechtsweg gegeben sei. Unbeschadet des Umstandes, daß es insoweit an der Darlegung abstrakter Rechtssätze des Berufungsgerichts fehlt, die von solchen der angeführten Entscheidungen abweichen, führt dieses Vorbringen nicht auf den Revisionszulassungsgrund der Abweichung. Eine Abweichung von der Rechtsprechung des Großen Senats für Zivilsachen (BGHZ 67, 81) würde die Zulassung der Divergenzrevision selbst dann nicht rechtfertigen, wenn sie vorläge, wie sich unmittelbar aus dem Wortlaut des § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO ergibt. Im übrigen liegt eine Divergenz im vorgenannten Sinne deshalb nicht vor, weil die angeführten Entscheidungen zur Rechtslage vor Inkrafttreten des Gesetzes vom 17. Dezember 1990 (BGBl I S. 2809) ergangen sind, durch dessen Artikel 2 die den Rechtsweg betreffenden Vorschriften der §§ 17 und 17 a GVG mit Wirkung vom 1. Januar 1991 neu gefaßt worden sind. Nach § 17 Abs. 2 Satz 1 GVG n.F. entscheidet das Gericht des zulässigen Rechtswegs den Rechtsstreit unter allen in Betracht kommenden rechtlichen Gesichtspunkten. Das bedeutet, daß das angerufene Gericht den Rechtsstreit grundsätzlich umfassend entscheidet, sofern der zu ihm beschrittene Rechtsweg auch nur für einen Klagegrund des geltend gemachten Anspruchs gegeben ist (vgl. Beschluß vom 15. Dezember 1992 - BVerwG 5 B 144.91 - Buchholz 300 § 17 a GVG Nr. 5 = NVwZ 1993, 358 <359>[BVerwG 15.12.1992 - 5 B 144/91] sowie BGHZ 114, 1 <2>[BGH 28.02.1991 - III ZR 53/90]). Danach durfte und mußte der Verwaltungsgerichtshof den von dem Kläger erhobenen Anspruch auch unter wettbewerbsrechtlichen Gesichtspunkten prüfen, soweit dies veranlaßt sein konnte.
b)
Soweit die Divergenzrüge darauf gestützt wird, daß von den Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts vom 1. März 1978 - BVerwG 7 B 144.76 - (a.a.O.) und vom 30. August 1968 - BVerwG 7 C 122.66 - (BVerwGE 30, 191) in materieller Hinsicht abgewichen worden sei, legt der Kläger nicht - wie es erforderlich wäre - dar, daß das Berufungsgericht in Anwendung derselben Rechtsnormen abweichende abstrakte Rechtssätze aufgestellt habe. Derartiges liegt auch nicht vor. Das Urteil vom 30. August 1968 betrifft die Subventionierung im Weinbau und behandelt unter anderem eine Konkurrentenklage. In diesem Zusammenhang wird ausgeführt, die Anfechtungsklage sei unbegründet, weil die Wettbewerbsfreiheit des Handels nicht in einem für die damalige Klägerin unerträglichen Maße eingeschränkt worden und diese tatsächlich nicht durch die Subventionierung eines Dritten in ihren Wettbewerbsmöglichkeiten unzumutbar geschädigt worden sei. Auch wenn aus diesen Ausführungen entsprechende rechtliche Obersätze abgeleitet werden können, ist nicht erkennbar, inwiefern das Berufungsgericht im vorliegenden Rechtsstreit, der keinen Zusammenhang mit einer Subventionierung hat, davon abgewichen sein könnte.
Der Verwaltungsgerichtshof weicht an keiner Stelle seines Urteils "ausdrücklich" von dem Beschluß vom 1. März 1978 ab, wie es die Beschwerde behauptet. Vielmehr beruft er sich ausdrücklich auf diese Entscheidung. Die Beschwerde zeigt demgemäß auch keinen diesem Beschluß widerstreitenden Rechtssatz des Berufungsgerichts auf. Mit seinen Ausführungen zu §§ 1 und 3 UWG konnte das Berufungsgericht schon deshalb nicht von dem vorgenannten Beschluß abweichen, weil darin eine Prüfung dieser Vorschriften nicht erfolgt ist.
c)
Die Beschwerde macht geltend, das angefochtene Urteil weiche von dem Urteil des beschließenden Senats vom 22. Februar 1972 - BVerwG 1 C 24.69 - (BVerwGE 39, 329) ab. Soweit erkennbar, will die Beschwerde in diesem Zusammenhang darauf abheben, daß der beschließende Senat (a.a.O., S. 337) "im übrigen" ausgeführt hat, die seinerzeit beklagte Gemeinde, die sich auf dem Gebiet des Bestattungswesens wirtschaftlich betätigt hatte, genieße im Wettbewerb keine rechtliche Vorzugsstellung, sie unterliege dabei vielmehr denselben privatrechtlichen Vorschriften wie die Mitbewerber. Unlauterer Wettbewerb der öffentlichen Hand - etwa durch unzulässige Verquickung hoheitlicher Befugnisse mit der Erwerbswirtschaft - könne vor den ordentlichen Gerichten bekämpft werden. Der beschließende Senat hat es der damaligen Rechtslage gemäß der Entscheidung der ordentlichen Gerichte vorbehalten zu entscheiden, unter welchen Voraussetzungen eine "Verquickung hoheitlicher Befugnisse" mit der Erwerbswirtschaft "wettbewerbsrechtlich unzulässig" sei. Wenn das Berufungsgericht über wettbewerbsrechtliche Fragen entschieden hat, konnte es deshalb in der Sache nicht von dem Urteil vom 22. Februar 1972 abweichen. Eine - nach Meinung des Klägers - unzutreffende Subsumtion des Sachverhalts unter die in der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts entwickelten Rechtssätze und damit fehlerhafte Anwendung der Entscheidung ist keine Divergenz im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO. Auch hinsichtlich der "Koppelung" der Wirtschaftsförderung der Gemeinde mit der Maklertätigkeit ist eine Divergenz zu dem Urteil vom 22. Februar 1972 nicht dargelegt. Das Berufungsgericht bezieht sich (UA S. 8) auf die in Abschnitt 4 des Urteils vom 22. Februar 1972 dargestellten Erwägungen des beschließenden Senats, die in BVerwGE 39, 329 ff. nicht abgedruckt sind (s. GewArch 1972, 201 <203 f.>). Einen von diesen Erwägungen abweichenden Rechtssatz des Berufungsgerichts zeigt die Beschwerde nicht auf; ein solcher Rechtssatz ist auch nicht erkennbar.
3.
Die von dem Kläger erhobenen Verfahrensrügen (§ 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) bleiben ohne Erfolg.
a)
Die Rüge des Unterlassens einer Beiladung ist erst mit Schriftsatz vom 8. Dezember 1994 erhoben, sonach verspätet (§ 133 Abs. 3 Satz 1 VwGO). Ein erheblicher Mangel der unterlassenen notwendigen Beiladung nach § 65 Abs. 2 VwGO liegt zudem nicht vor, so daß auch eine Beiladung der FWT oder der FSWI zu dem vorliegenden Beschwerdeverfahren entsprechend § 142 Abs. 1 Satz 2 VwGO (vgl. Beschluß vom 4. Juni 1992 - BVerwG 4 B 108.92 - <BVerwG 4 ER 302-304.92> Buchholz 310 § 142 VwGO Nr. 13) nicht in Betracht kommt.
Nach § 65 Abs. 2 VwGO sind Dritte notwendig beizuladen, wenn sie an dem streitigen Rechtsverhältnis derart beteiligt sind, daß die Entscheidung auch ihnen gegenüber nur einheitlich ergehen kann. Diese Voraussetzung liegt nur vor, wenn die begehrte Sachentscheidung des Gerichts nicht wirksam getroffen werden kann, ohne daß dadurch gleichzeitig unmittelbar und zwangsläufig in Rechte eines Dritten eingegriffen wird, d.h. seine Rechte gestaltet, bestätigt oder festgestellt, verändert oder aufgehoben werden (BVerwGE 55, 8 <12>[BVerwG 25.10.1977 - 1 C 31/74]; Urteil vom 19. Januar 1984 - BVerwG 3 C 88.82 - Buchholz 310 § 121 VwGO Nr. 49, S. 12; Beschluß vom 22. Februar 1988 - BVerwG 1 B 21.88 - Buchholz 402.24 § 10 AuslG Nr. 115, S. 14; Beschluß vom 2. November 1994 - BVerwG 1 B 70.94 - DokBer A 1995, 47; Kopp, VwGO, 10. Aufl., § 65 Rn. 14 m.w.N.). Diese Voraussetzungen liegen nicht vor.
Eine gerichtliche Untersagung oder Verpflichtung zur Rücknahme einer gegebenenfalls mittelbar durch die ... bestehenden Beteiligung der beklagten Stadt an der ... würde diese Gesellschaft nicht unmittelbar in ihren Rechten betreffen. Ein entsprechender Urteilsausspruch bedürfte erst der gesellschaftsrechtlichen Umsetzung. Selbst wenn eine Veräußerung des Geschäftsanteils der Beklagten von der Genehmigung der Gesellschaft abhängen sollte (§ 15 Abs. 5 GmbHG), könnte dies eine Beiladung nach § 65 Abs. 2 VwGO nicht rechtfertigen, weil eine antragsgemäße Verurteilung die Gesellschaft nicht unmittelbar zur Genehmigung verpflichtete und zudem eine solche Verpflichtung auch durch die Beiladung nicht bewirkt werden würde. Im übrigen begründet das Unterlassen einer notwendigen Beiladung nach der neueren Rechtsprechung keinen erheblichen Verfahrensmangel, wenn der Beizuladende durch die Entscheidung des Berufungsgerichts nicht in seinen Rechten berührt wird (Beschluß vom 20. Mai 1992 - BVerwG 1 B 22.92 - Buchholz 310 § 65 VwGO Nr. 106). Das klageabweisende Berufungsurteil beeinträchtigt die Rechtsstellung der Gesellschaft nicht. Deswegen bedarf es auch ihrer Beiladung im Beschwerdeverfahren nicht, wenn wie hier sonst ein durchgreifender Revisionszulassungsgrund nicht geltend gemacht wird.
b)
Der Kläger rügt, das Berufungsgericht habe kein rechtliches Gehör "zu den Fragen der §§ 1, 3 UWG gewährt"; es habe durch keinerlei rechtliche Hinweise erkennen lassen, daß es sich für die Fragen des ... als zuständig ansehe und diese prüfen werde. Dieses Vorbringen führt nicht auf einen Revisionszulassungsgrund. Aus Art. 103 Abs. 1 GG und §§ 86, 104 und 108 VwGO ist das Verbot von Überraschungsentscheidungen abzuleiten. Das Gericht darf danach einen bisher nicht erörterten rechtlichen oder tatsächlichen Gesichtspunkt nicht zur Grundlage seiner Entscheidung machen und damit dem Rechtsstreit eine Wendung geben, mit der die Beteiligten nicht zu rechnen brauchten (vgl. z.B. Beschluß vom 23. Dezember 1991 - BVerwG 5 B 80.91 - Buchholz 310 § 108 VwGO Nr. 241). Ein derartiger Sachverhalt liegt aber hier nicht vor. Zum einen mußte dem anwaltlich vertretenen Kläger die erwähnte Änderung des Gerichtsverfassungsrechts bekannt sein. Zum anderen hatte der Kläger selbst mit Schriftsatz vom 25. August 1993 (Gerichtsakte Bl. 37, 39) auf die Bestimmungen der §§ 1 und 3 UWG hingewiesen. In der Heranziehung dieser Vorschriften durch das Berufungsgericht konnte sonach ohne Hinzutreten weiterer Umstände keine Überraschung des Klägers liegen. Solche Umstände werden von der Beschwerde nicht dargelegt. Abgesehen davon fehlt es an substantiierten Angaben darüber, was der Kläger über sein bisheriges Vorbringen hinaus noch vorgetragen hätte und inwiefern dieser Vortrag geeignet gewesen wäre, den geltend gemachten Anspruch zu stützen.
c)
Der Kläger macht geltend, das Urteil des Landgerichts Freiburg vom 27. Mai 1994 - ... -, auf das die Berufungsentscheidung verweist, sei nicht Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen. Diese Rüge greift nicht durch. Das Gegenteil ergibt sich nämlich aus dem Tatbestand des Berufungsurteils (UA S. 5). Im Falle der Unrichtigkeit dieser Feststellungen hätte der Kläger gemäß § 119 Abs. 1 VwGO die Berichtigung des Tatbestandes beantragen können. Da er von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch gemacht hat, muß er gemäß § 173 VwGO, § 314 ZPO die Beweiskraft des Tatbestandes gegen sich gelten lassen (Beschluß vom 10. November 1992 - BVerwG 3 B 52.92 - Buchholz 303 § 314 ZPO Nr. 5).
d)
Der außerdem gerügte Verfahrensmangel fehlender oder ungenügender Sachaufklärung ist nicht in der erforderlichen Weise dargelegt worden. "Bezeichnet" im Sinne des § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO ist dieser Verfahrensmangel nur, wenn substantiiert angegeben wird, welche Beweise angetreten worden sind oder inwiefern sich der Vorinstanz - nach deren materiellrechtlicher Auffassung - eine (weitere) Beweisaufnahme oder sonstige Sachverhaltsaufklärung hätte aufdrängen müssen, welches Mittel dafür in Betracht gekommen wäre, welches Ergebnis die Ermittlungen voraussichtlich gehabt hätten und inwiefern dieses Ergebnis zu einer für den Beschwerdeführer günstigeren Entscheidung geführt hätte. Daran fehlt es.
aa)
Nach der zutreffenden Rechtsansicht des Berufungsgerichts (vgl. Urteil vom 22. Februar 1972 - BVerwG 1 C 24.69 -, insoweit GewArch 1972, 201 <204>) kann ein Anspruch auf Trennung von Aufgabenbereichen "allenfalls" dann bestehen, wenn "die Doppelfunktion ... ohne Rücksicht auf die Art und Weise, in der die privaten Geschäfte abgeschlossen werden, zwangsläufig zu einem unlauteren Wettbewerb der Beklagten führte und dieser sich ohne die erstrebte organisatorische Trennung nicht verhindern ließe". Diese Voraussetzungen hat das Berufungsgericht verneint. Es liegt auf der Hand, daß es von der Geschäftstätigkeit im einzelnen abhängt, ob ein unlauterer Wettbewerb vorliegt. Daß ein solcher nicht zwangsläufig mit der "Doppelfunktion" verbunden ist, folgt ohne weiteres daraus, daß die Beklagte durch Personalauswahl, Dienstanweisungen, Kontrollen und sonstige Aufsichtsmaßnahmen dienstrechtlich und durch Ausübung ihrer Beteiligungsrechte gegenüber den eingeschalteten juristischen Personen des Privatrechts auch gesellschaftsrechtlich bewirken kann, daß deren Geschäftsgebaren den Gepflogenheiten eines ordentlichen Kaufmanns entspricht. Dementsprechend legt die Beschwerde auch nicht, wie es erforderlich wäre, dar, welche Beweiserhebungen oder sonstigen Sachverhaltsermittlungen erforderlich gewesen wären, welches Ergebnis solche Ermittlungen voraussichtlich gehabt hätten und inwiefern dieses Ergebnis in bezug auf den angeführten Obersatz zu einer für den Kläger günstigeren Entscheidung hätte führen können.
bb)
Nach der im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in Wettbewerbssachen stehenden Rechtsauffassung des Berufungsgerichts (vgl. BGH, Urteil vom 19. Juni 1986 - I ZR 54/84 - MDR 1987, 114 Nr. 10) kann die konkurrenzwirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand dann wettbewerbswidrig sein, wenn es zu einer zu mißbilligenden "Ausnutzung der hoheitlichen Aufgaben" zugunsten der privatwirtschaftlichen Tätigkeit der öffentlichen Hand kommt. Das kann nach Ansicht des Berufungsgerichts der Fall sein, wenn die Beklagte den Anschein erweckt, nur bezüglich der von ihren Gesellschaften vermittelten Immobilien könnten von der Stadt wirtschaftliche Förderungsmaßnahmen erlangt werden; oder wenn die Beklagte Hinweise auf ihre privaten Mitbewerber unterdrückt oder wenn ihre Gesellschaften sich unter Täuschung ihrer Immobilienkunden über den von ihnen verfolgten öffentlichen Zweck zum Nachteil der Mitbewerber einen ungerechtfertigten Wirtschaftsvorteil verschaffen. Das Berufungsgericht geht erkennbar davon aus, daß ein solcher Sachverhalt hier nicht vorliegt. Der Kläger macht hierzu geltend: "Wäre dem Kläger ermöglicht worden, zum Sachverhalt des unlauteren Wettbewerbs Stellung zu nehmen und Beweisanträge zu stellen, wäre der VGH zu der Überzeugung gelangt, daß der Klage des Klägers stattzugeben ist." Hinsichtlich der darin zum Ausdruck kommenden Rüge der Versagung des rechtlichen Gehörs ist das Erforderliche bereits ausgeführt worden (s. oben 3 b). Mit diesen Ausführungen wird aber auch eine ungenügende Sachaufklärung nicht in der den aufgezeigten Erfordernissen gerecht werdenden Weise dargelegt. Denn die Beschwerde führt weder substantiiert aus, welche Beweismittel oder sonstige Aufklärungsmaßnahmen hierzu in Betracht gekommen wären, noch - und vor allem - welches Ergebnis die Sachverhaltsaufklärung voraussichtlich gehabt hätte.
cc)
Der Kläger macht darüber hinaus geltend, das Berufungsgericht hätte die Akten des Landgerichts Freiburg ... - beiziehen sowie Zeugenbeweis erheben müssen und hätte dann die Überzeugung gewonnen, daß die Beklagte nicht nur städtische Grundstücke vermittele, sondern grundsätzlich jede Vermittlung vornehme. Dieses Vorbringen führt ebenfalls nicht auf den Zulassungsgrund des § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO, denn das Berufungsurteil beruht nicht auf der Erwägung, daß die Beklagte bzw. die genannten Gesellschaften nur städtische Grundstücke vermittelten. Eine Beiziehung der angeführten Akten des Landgerichts Freiburg und die Erkenntnis, daß die ... auch Grundstücke Dritter vermittelt, hätte sonach nicht zu einem anderen Ergebnis geführt.
dd)
Das Berufungsgericht hat entgegen dem Beschwerdevorbringen das Tätigkeitsfeld des Klägers vollständig erfaßt. Denn der Kläger wird als Unternehmensberater und Immobilienmakler bezeichnet. Die insoweit erhobene Rüge geht sonach fehl.
ee)
Der pauschale Hinweis auf Beweisantritte in den Anlagen der Schriftsätze sowie durch Benennung von Zeugen (Beschwerdebegründung S. 11 unten) wird dem Darlegungserfordernis des § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO nicht gerecht. Diese Vorschrift dient unter anderem der Entlastung des Bundesverwaltungsgerichts. Die Entlastungswirkung ist aber mit einer pauschalen Verweisung auf vorinstanzliches Vorbringen nicht zu erreichen (vgl. Beschluß vom 19. November 1993 - BVerwG 1 B 179.93 - Buchholz 310 § 133 n.F. VwGO Nr. 13 m.w.N.). Vielmehr muß bei der Geltendmachung unzureichender Sachaufklärung unter anderem angegeben werden, welche Beweise angetreten worden sind. Daran fehlt es.
Eine Verletzung der Pflicht, aufgrund des Gesamtergebnisses des Verfahrens zu entscheiden (§ 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO), macht der Kläger mit der Rüge, sein gesamter Tatsachen- und Beweisvortrag sei übergangen worden (Beschwerdebegründung S. 11 unten), nicht geltend. Ein Verfahrensmangel muß nämlich auch in seiner rechtlichen Würdigung substantiiert dargetan werden (Beschluß vom 10. November 1992 - BVerwG 3 B 52.92 - a.a.O.). Abgesehen davon genügt das Beschwerdevorbringen auch insoweit nicht dem Darlegungserfordernis, weil es sich in diesem Zusammenhang ebenfalls in einer pauschalen Verweisung erschöpft.
III.
Die Entscheidung über die Kosten folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO, die Festsetzung des Wertes des Streitgegenstandes beruht auf § 13 Abs. 1 Satz 2 GKG.
Streitwertbeschluss:
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwerdeverfahren auf 8.000 DM festgesetzt.
Hahn
Groepper