Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 22.10.2003, Az.: BVerwG 1 WB 30.03

I

Der 1955 geborene Antragsteller ist Berufssoldat in der Laufbahn der Offiziere des Sanitätsdienstes; seine Dienstzeit wird voraussichtlich mit Ablauf des 30. Juni 2017 enden. Zum Oberstabsarzt wurde er mit Wirkung vom 1. Mai 1986 ernannt. Vom 1. Januar 1995 bis zum 30. Juni 2003 war er auf dem bis dahin nach Besoldungsgruppe (BesGr) A 14/A 13 bewerteten Dienstposten Sanitätsstabsoffizier (SanStOffz) Urologe, Teileinheit/Zeile (TE/ZE) 262/001, im Bundeswehrzentralkrankenhaus (BwZKrhs) in K. eingesetzt. Seit dem 1. Juli 2003 wird er auf dem nach BesGr A 14/A 13 dotierten Dienstposten SanStOffz Urologe, TE/ZE 264/001, im BwZKrhs verwendet.

Der Antragsteller wurde am 14. August 2001 zum 30. September 2001 planmäßig beurteilt. Die Stellungnahme des nächsthöheren Vorgesetzten vom 17. Oktober 2001 zu dieser Beurteilung hob der Inspekteur des Sanitätsdienstes der Bundeswehr auf die weitere Beschwerde des Antragstellers mit Beschwerdebescheid vom 12. April 2002 auf.

Nach Weisung des Bundesministers der Verteidigung (BMVg) - FüSan II 2 - vom 9. Mai 2003 wurde im Zentralen Sanitätsdienst der Bundeswehr die Bewertung von insgesamt 48 Facharztdienstposten in den Organisationsgrundlagen der Bundeswehrkrankenhäuser von BesGr A 14/A 13 auf BesGr A 15 angehoben. Zu diesen Dienstposten gehörte auch der seinerzeit vom Antragsteller besetzte Dienstposten SanStOffz Urologe, TE/ZE 262/001, beim BwZKrhs, der seit dem 1. Juli 2003 nach BesGr A 15 dotiert ist.

Der Antragsteller erfuhr am 26. Juni 2003 von seinem Personalführer, dass für die Besetzung des angehobenen Dienstpostens TE/ZE 262/001 ein anderer SanStOffz Urologe ausgewählt worden sei. Das Personalamt der Bundeswehr (PersABw) ordnete mit Versetzungsverfügung Nr. 0495 vom 1. Juli 2003 die Versetzung des ausgewählten Offiziers (Oberstabsarzt H.) auf diesen Dienstposten und mit Verfügung des Dienstpostenwechsels Nr. 0496 vom 1. Juli 2003 die Umsetzung des Antragstellers auf den Dienstposten SanStOffz Urologe, TE/ZE 264/001, beim BwZKrhs zum 1. Juli 2003 an.

Gegen seine Nichtberücksichtigung bei der Besetzung des nunmehr nach BesGr A 15 bewerteten Facharztdienstpostens Urologie hat der Antragsteller mit Schreiben vom 26. Juni 2003 Beschwerde eingelegt und am 27. Juni 2003 durch seine Bevollmächtigten beim Verwaltungsgericht Koblenz beantragt, dem BMVg im Wege der einstweiligen Anordnung bis zu einer bestandskräftigen Entscheidung "über den Widerspruch des Antragstellers gegen seine Nichtberücksichtigung" zu untersagen, "den am BwZKrhs auf (BesGr) A 15 angehobenen Facharztdienstposten Urologie" mit einem anderen Soldaten zu besetzen.

Das Verwaltungsgericht Koblenz hat mit Beschluss vom 1. Juli 2003 - 9 L 1691/03.KO - der Bundesrepublik Deutschland als Antragsgegnerin untersagt, "bis zur Entscheidung über den Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes einen Mitbewerber des Antragstellers auf dem Dienstposten des Facharztes für Urologie im BwZKrhs - BesGr A 15 BBesO - zu befördern", und sodann durch Beschluss vom 24. Juli 2003 den Rechtsstreit an den zuständigen Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts verwiesen.

Zu dem Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes hat der BMVg - PSZ I 7 - mit Schreiben vom 11. August 2003 Stellung genommen.

Zur Begründung seines Antrages hat der Antragsteller insbesondere vorgetragen, dass in der Auswahlentscheidung für den Dienstposten TE/ZE 262/001 das Prinzip der Bestenauslese nicht hinreichend beachtet worden sei. Denn die bei ihm zu berücksichtigende Beurteilung vom 14. August 2001 sei nicht vollständig gewesen, weil die Stellungnahme des nächsthöheren Vorgesetzten durch den Beschwerdebescheid des Inspekteurs des Sanitätsdienstes vom 12. April 2002 aufgehoben worden sei. Eine neue Stellungnahme sei bisher nicht gefertigt worden. Die letzte - vollständige - bestandskräftige Beurteilung aus dem Jahr 1999 sei vier Jahre alt und deshalb für die Stellenbesetzung nicht mehr aktuell gewesen.

Mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 20. August 2003 hat der Antragsteller den Rechtsstreit in der Hauptsache mit der Begründung für erledigt erklärt, dass der "Antragsgegner durch die Besetzung des streitigen Facharztdienstpostens 262/001 zum 1. Juli 2003 mit einem Kollegen des Antragstellers aus Ulm vollendete Tatsachen geschaffen hat".

Er beantragt,

Der BMVg hat sich mit Schriftsatz vom 9. September 2003 der Erledigungserklärung des Antragstellers angeschlossen.

Er beantragt,

Wegen des Vorbringens im Einzelnen wird auf den Inhalt der zwischen Beteiligten gewechselten Schriftsätze und der Akten Bezug genommen. Die Verfahrensakte des BMVg - PSZ I 7 - 637/03 - und die Personalgrundakte des Antragstellers, Hauptteile A bis C, lagen dem Senat bei der Beratung vor.

II

Das Verfahren auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes ist in der Hauptsache durch die übereinstimmenden Erklärungen des Antragstellers und des BMVg erledigt (§ 8 Abs. 1 Satz 3 WBO in entsprechender Anwendung). Übereinstimmende Erledigungserklärungen sind gemeinsame prozessuale Bewirkungshandlungen, die die Rechtshängigkeit der Hauptsache konstitutiv beenden und dem Gericht jede Entscheidungsbefugnis in der Hauptsache entziehen (vgl. Beschluss vom 30. November 1999 - BVerwG 5 B 214.99 - m.w.N.). Einer Prüfung der Frage, ob sich der Antrag tatsächlich materiell erledigt hat und ob er von Anfang an zulässig und begründet war, bedarf es deshalb nicht mehr (stRspr.: vgl. Beschlüsse vom 7. Januar 1974 - BVerwG 1 WB 30.72 - <BVerwGE 46, 215 [216 f.]> und vom 9. Februar 1989 - BVerwG 1 WB 14.88 -). Vielmehr ist das Verfahren in entsprechender Anwendung von § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO einzustellen und gemäß § 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 20 Abs. 3 WBO in entsprechender Anwendung des § 20 Abs. 1 und 2 WBO nur noch über die Kosten des Verfahrens zu entscheiden (stRspr.: vgl. Beschlüsse vom 7. Januar 1974 - BVerwG 1 WB 30.72 - <a.a.O.>, vom 1. März 2000 - BVerwG 1 WB 9.00 - und vom 15. September 2000 - BVerwG 1 WB 87.00 -). Für die Kostenentscheidung sind die im Prozessrecht allgemein geltenden Grundsätze maßgebend, den bisherigen Sach- und Streitstand sowie Billigkeitserwägungen heranzuziehen (vgl. § 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 20 Abs. 3 WBO, § 161 Abs. 2 VwGO, § 91 a ZPO; Beschluss vom 7. Januar 1974 - BVerwG 1 WB 30.72 - <a.a.O.>).

Billigem Ermessen entspricht es, den Antragsteller die ihm entstandenen Kosten und Auslagen selbst tragen zu lassen, denn sein Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes hatte bei summarischer Prüfung keine Erfolgsaussicht. Bei der Prüfung der Erfolgsaussicht auf der Basis des bisherigen Sachstandes ist auf den Zeitpunkt abzustellen, in dem der gerichtliche Antrag gegenstandslos geworden ist, und nicht auf den Beginn seiner Rechtshängigkeit (Böttcher/Dau, WBO, 4. Aufl., § 20 RNr. 56).

Der Eilantrag des Antragstellers vom 27. Juni 2003 mit dem Ziel, eine Besetzung des von ihm bis zum 30. Juni 2003 inne gehabten Dienstpostens TE/ZE 262/001 mit einem anderen Soldaten solange zu verhindern, bis über seinen vermeintlichen Anspruch auf Verwendung auf diesem ab 1. Juli 2003 nach BesGr A 15 bewerteten Dienstposten in der Hauptsache entschieden ist, wäre bei summarischer Prüfung aus formellrechtlichen Gründen erfolglos geblieben.

Zwar ist ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung, der das Unterlassen einer Maßnahme zum Gegenstand hat, nach dem entsprechend anzuwendenden Grundsatz des § 123 VwGO (stRspr.: vgl. Beschlüsse vom 17. Oktober 1967 - BVerwG 1 WB 43.67 - <BVerwGE 33, 42 [43]>, vom 16. August 1978 - BVerwG 1 WB 112.78 - <BVerwGE 63, 110 [111]>, vom 24. August 1993 - BVerwG 1 WB 56.93 - <BVerwGE 93, 389 [390]> und vom 21. September 2000 - BVerwG 1 WB 93.00 - <Buchholz 311 § 17 WBO Nr. 40 = NZWehrr 2001, 29 = NVwZ 2001, 329>) auch im wehrdienstgerichtlichen Verfahren grundsätzlich statthaft; er kommt im Verhältnis der militärischen Über- und Unterordnung aber nur in Ausnahmefällen in Betracht (Beschlüsse vom 8. November 1989 - BVerwG 1 WB 126.89-, vom 6. September 1990 - BVerwG 1 WB 102.90 - <DokBer B 1990, 299> und vom 28. Juli 1995 - BVerwG 1 WB 58.95 - <DokBer B 1996, 61>). Im Sinne eines Anordnungsgrundes kann das schutzwürdige Interesse an einer einstweiligen Anordnung, durch die dem Vorgesetzten von vornherein bestimmte Maßnahmen verboten werden, allenfalls für diejenigen Fälle anerkannt werden, in denen schon eine nur kurzfristige Hinnahme der befürchteten Maßnahme geeignet wäre, den Soldaten in besonders schwerwiegender, womöglich nicht wieder gutzumachender Weise in seinen Rechten zu beeinträchtigen (Beschluss vom 22. März 1994 - BVerwG 1 WB 17.94 -). An die Glaubhaftmachung dieser Voraussetzung sind besonders strenge Anforderungen zu stellen, wenn es sich -wie hier- darum handelt, dem Vorgesetzten die Besetzung eines bestimmten Dienstpostens mit einem anderen Soldaten einstweilen zu verbieten. Denn eine derartige gerichtliche Anordnung greift in die Personalplanung ein und trifft eine vorläufige Regelung nicht nur im Verhältnis zwischen dem Soldaten, der sich bei der Personalplanung übergangen fühlt, und seinen militärischen Vorgesetzten, sondern betrifft auch den anderen Soldaten, der für diesen Dienstposten vorgesehen ist.

Der Antragsteller hat nicht dargetan, dass ihm ein besonders schwerer oder nicht wieder gutzumachender Schaden entstanden wäre, wenn auf den von ihm angestrebten Dienstposten zum 1. Juli 2003 ein anderer Offizier versetzt wird.

Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass hierdurch ein Rechtsanspruch des Antragstellers hätte vereitelt werden können, auf diesen Dienstposten versetzt zu werden. Denn nach ständiger Rechtsprechung des Senats hat ein Soldat grundsätzlich keinen Rechtsanspruch auf eine bestimmte Verwendung. Hierüber entscheidet vielmehr der zuständige Vorgesetzte im Rahmen des dienstlichen Bedürfnisses oder der militärischen Erfordernisse nach seinem Ermessen. Es ist vom Antragsteller weder dargelegt noch sonst ersichtlich, dass in seinem Fall der Ermessensspielraum des PersABw bzw. des BMVg so eingeengt gewesen wäre, dass jede andere Besetzung des Dienstpostens TE/ZE 262/001 ab 1. Juli 2003 als mit der Person des Antragstellers als ermessensmissbräuchlich angesehen werden müsste. Insbesondere lässt sich dem bisherigen Sach- und Streitstand eine Ermessensbindung des zuständigen Vorgesetzten durch eine förmliche Zusage nicht entnehmen. Eine Zusage über die Weiterverwendung auf dem streitbefangenen Dienstposten nach dessen Höherdotierung auf BesGr A 15 ist dem Antragsteller nicht erteilt worden. Eine derartige ausdrückliche Zusicherung behauptet auch er selbst nicht. Darüber hinaus kann ein Soldat in der Regel nicht erwarten, auf einem Dienstposten nach dessen Höherbewertung ohne erneute Auswahlentscheidung des PersABw oder des BMVg weiter verwendet zu werden (Beschluss vom 15. Mai 2003 - BVerwG 1 WB 4.03 -).

Im Übrigen scheitert ein schutzwürdiges Interesse des Antragstellers an der einstweiligen Anordnung an der ständigen Rechtsprechung des Senats, dass sich eine einmal getroffene militärische Verwendungsentscheidung nicht dahin verfestigt, dass der von ihr begünstigte Soldat - hier der ausgewählte SanStOffz - eine rechtlich gesicherte Aussicht, geschweige denn einen Anspruch darauf erwirbt, auf dem ihm zugewiesenen Dienstposten zu verbleiben. Er müsste es vielmehr hinnehmen, von seinem Dienstposten wegversetzt zu werden, wenn der Antragsteller bei der Dienstpostenbesetzung ihm gegenüber rechtswidrig übergangen worden wäre (Beschlüsse vom 26. September 2000 - BVerwG 1 WB 73.00 - <Buchholz 236.1 § 3 SG Nr. 23 = NZWehrr 2001, 123 = ZBR 2001, 142> m.w.N. und vom 15. Mai 2003 - BVerwG 1 WB 4.03 -).

Da ein Anordnungsgrund für den Eilrechtsschutzantrag nicht hinreichend dargelegt war, bedarf es der inhaltlichen Oberprüfung der Auswahlentscheidung des PersABw für den vom Antragsteller angestrebten Dienstposten nicht.

Auch im Hinblick auf das statusrechtliche Anliegen des Antragstellers, das er in der Begründung seines Eilrechtsschutzantrag betont, ist ein Anordnungsgrund im hier maßgeblichen Zeitpunkt der Erledigung des Rechtsstreits nicht ersichtlich. Denn der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 8 - hat mit Schriftsatz an das Verwaltungsgericht Koblenz vom 2. Juli 2003 im Sinn einer Zusage erklärt, den Antragsteller im Falle seines Obsiegens im Rechtsstreit auf einem STAN-Dienstposten der BesGr A 15 BBesG einzusetzen und ihn auch in eine Planstelle der Planstelle der BesGr A 15 BBesG einzuweisen sowie ihn im übrigen noch so zu stellen, als wäre das bereits zum 1. Juli 2003 erfolgt. Angesichts dieses Vertrags entfiel die Eilbedürftigkeit einer gerichtlichen Anordnung auch insoweit.

Wegen insgesamt fehlender Erfolgsaussicht des Eilrechtsschutzantrages entspricht es deshalb nicht der Billigkeit, dem Bund die notwendigen Auslagen des Antragstellers aufzuerlegen. Eine Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten kommt nicht in Betracht, da der Senat die Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 WBO nicht für gegeben erachtet.