Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 22.03.1994, Az.: BVerwG 1 WB 17.94

I

Der ... 1944 geborene Antragsteller ist Berufssoldat. Zum Oberstleutnant wurde er am 3. Mai 1985 ernannt, mit Wirkung vom 1. Januar 1989 erfolgte seine Einweisung in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 15. Auf Grund seines Antrages vom 20. Januar 1992 wird der Antragsteller gemäß § 2 PersStärkeG mit Ablauf des 31. Dezember 1994 in den Ruhestand versetzt werden.

Seit dem 27. September 1988 gehört der Antragsteller zum Stab/Stabskompanie Wehrbereichskommando (St/StKp WBK) ... und wird als Verkehrsstabsoffizier Generalstab und Gruppenleiter Verkehrsführung verwendet.

Mit Schreiben vom 13. März 1989 bat der Antragsteller, in die Planung zur Besetzung der beim WBK ... zum 1. April 1990 und bei der ... Panzerdivision (PzDiv) zum 1. Oktober 1991 neu vorgesehenen G 6-Dienstposten einbezogen zu werden. Er bringe für eine derartige Verwendung gute Voraussetzungen mit und sei aus familiären Gründen an einer längeren Verwendung im Standort H. interessiert.

Der Bundesminister der Verteidigung (BMVg) - P III 4 - teilte dem Antragsteller unter dem 4. April 1989 mit, daß er in die Überlegungen für die Besetzung der G 6-Dienstposten beim WBK ... und bei der 1. PzDiv einbezogen werde, eine Entscheidung zur Zeit jedoch nicht möglich sei, da die Planstellen noch nicht genehmigt seien.

Mit Schreiben vom 20. April 1993 bat der Antragsteller unter Hinweis auf die zum 1. April 1994 bevorstehende Aufstellung des gemeinsamen Kommandos WBK .../... PzDiv um Auskunft, ob die Aussagen des BMVg vom 4. April 1989 weiterhin Bestand hätten.

Mit Schreiben vom 30. April 1993 teilte der BMVg - P III 4 - dem Antragsteller mit, daß die seiner Antwort vom 4. April 1989 zugrunde gelegenen Überlegungen von der Umgliederung der Streitkräfte überholt worden seien. Die Entscheidungen über die Ausstattung der künftigen fusionierten Divisions-/Wehrbereichskommandos mit einer G 6-Abteilung und über die Dotierung der ausgebrachten Dienstposten würden erst im Rahmen der für Herbst 1993 vorgesehenen STAN-Verhandlungen fallen. Vorher sei eine verbindliche Personalplanung nicht möglich. Der Antragsteller werde jedoch nach wie vor für die Besetzung in Betracht gezogen.

Mit Bescheid vom 18. Januar 1994 wies der BMVg den Antrag des Antragstellers auf Verwendung als G 6 im Kommando Division/Wehrbereich ... zurück. In der voraussichtlich ab 1. April 1994 gültigen STAN sei der Dienstposten "Abteilungsleiter G 6" als Oberst A 16 ausgeworfen. Einen mit A 15 dotierten G 6-Dienstposten werde es nicht geben. Auf Grund seiner Zurruhesetzung zum 31. Dezember 1994 komme der Antragsteller für eine Verwendung auf einem A 16-Dienstposten jedoch nicht mehr in Betracht.

Diese Entscheidung wurde dem Antragsteller auch mündlich in einem Personalgespräch am 18. Januar 1994 mitgeteilt.

Mit Schreiben vom 27. Januar 1994, bei seinem nächsten Disziplinarvorgesetzten eingegangen am selben Tage, beantragte der Antragsteller die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts - Wehrdienstsenate -. Der BMVg - P II 5 - hat den Antrag mit seiner Stellungnahme vom 8. März 1994 dem Senat vorgelegt (Verfahren BVerwG 1 WB 16.94).

Mit Schreiben vom 2. März 1994, beim BMVg eingegangen am 3. März 1994, beantragt der Antragsteller

"den Erlaß einer einstweiligen Verfügung des Inhalts, daß bei Aufstellung der neuen Kommandobehörde 'Wehrbereichskommando .../.... Panzerdivision' zum 01.04.94 in Hannover der Dienstposten des Abteilungsleiters G 6 so lange nicht zu besetzen ist, bis über meinen Antrag ... entschieden ist."

Werde der von ihm begehrte Dienstposten zum 1. April 1994 anderweitig besetzt, bedeute dies, daß entweder seinem Antrag ohnehin nicht mehr entsprochen werden könne, weil der Dienstposten bereits besetzt sei, oder, daß der auf diesen Dienstposten versetzte Offizier nach nur kurzer Verwendungsdauer unter Hinnahme einer kaum zu vertretenden persönlichen Härte erneut versetzt werden müßte.

Der BMVg beantragt,

Da der Antrag in der Hauptsache unbegründet sei, könne auch der Antrag auf Aussetzung der Besetzung des Dienstpostens im Wege einer einstweiligen Anordnung keinen Erfolg haben. Die von dem Antragsteller gewünschte Versetzung auf einen G 6-Dienstposten sei in der Vergangenheit daran gescheitert, daß diese auf Divisions-/Wehrbereichsebene erst mit der ab 1. April 1994 gültigen STAN geschaffen würden und von den ursprünglich zwei geplanten Dienstposten auf dieser Ebene lediglich einer eingerichtet werde, der dann nach A 16 dotiert sein werde. Für die zu diesem Zeitpunkt heranstehende Entscheidung sei jedoch ein dienstliches Interesse an einer Besetzung mit dem Antragsteller nicht mehr gegeben, da dessen Restdienstzeit am 1. April 1994 lediglich noch neun Monate betrage. Auf Grund dieser geringen Restdienstzeit wäre der Zeitraum der Tätigkeit des Antragstellers zu kurz, um ein dienstliches Bedürfnis für eine förderliche Verwendung auf einem A 16-Dienstposten zu begründen. Aus den Bestimmungen des Personalstärkegesetzes ergebe sich keine Verpflichtung, den Antragsteller noch neun Monate vor der Zurruhesetzung förderlich zu verwenden.

An dieser Bewertung ändere sich nichts dadurch, daß er, der BMVg, dem Antragsteller 1989 mitgeteilt habe, ihn bei der Besetzung der neu zu schaffenden G 6-Dienstposten mitzubetrachten. Da im Jahre 1989 weder abzusehen gewesen sei, wann der Dienstposten zu besetzen sein würde, noch welche Dotierung er aufweisen werde, könne der Antragsteller aus der Übermittlung einer bloßen Planungsabsicht keine Rechte ableiten.

II

Der Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung hat keinen Erfolg.

Ein Antrag, der das Unterlassen einer Maßnahme zum Gegenstand hat, ist zwar nach den entsprechend anzuwendenden verwaltungsrechtlichen Grundsätzen (§ 123 VwGO) auch im wehrdienstgerichtlichen Verfahren an sich statthaft. Im Verhältnis der militärischen ober- und Unterordnung kommt eine auf das Unterlassen von Maßnahmen gerichtete einstweilige Anordnung aber nur in Ausnahmefällen in Betracht (ständige Rechtsprechung: vgl. Beschluß vom 26. Juli 1993 - BVerwG 1 WB 37.93 -). Ein schutzwürdiges Interesse an einer einstweiligen Anordnung, durch die dem Vorgesetzten von vornherein bestimmte Maßnahmen verboten werden, kann allenfalls für diejenigen Fälle anerkannt werden, in denen schon eine nur kurzfristige Hinnahme der befürchteten Handlungsweise des Vorgesetzten geeignet ist, den Soldaten in besonders schwerwiegender, womöglich nicht wiedergutzumachender Weise in seinen Rechten zu beeinträchtigen. An die Glaubhaftmachung dieser Voraussetzungen sind besonders strenge Anforderungen dann zu stellen, wenn es sich - wie hier - darum handelt, dem Vorgesetzten die Besetzung eines bestimmten Dienstpostens mit einem anderen Soldaten einstweilen zu verbieten. Denn eine solche gerichtliche Anordnung greift in die Personalführung ein und trifft eine vorläufige Regelung nicht nur im Verhältnis zwischen dem Soldaten, der sich bei der Personalentscheidung übergangen fühlt, und seinen militärischen Vorgesetzten, sondern betrifft auch den anderen Soldaten, der für diesen Dienstposten vorgesehen ist. Es besteht darüber hinaus an einer alsbaldigen Besetzung freiwerdender bzw. neu geschaffener Dienstposten auch ein hoch zu veranschlagendes öffentliches Interesse. Im Rahmen einer geordneten Stellenbesetzung ist es militärisch unerläßlich, Dienstposten, wenn sie frei oder neu eingerichtet werden, so bald wie möglich zu besetzen. Der Antragsteller hat nicht dargetan, daß ihm ein besonders schwerer oder überhaupt nicht wiedergutzumachender Schaden entsteht, wenn zum 1. April 1994 auf den von ihm begehrten Dienstposten ein anderer Soldat versetzt wird.

Es ist insbesondere nicht ersichtlich, daß hierdurch ein Rechtsanspruch des Antragstellers vereitelt werden kann, auf diesen Dienstposten versetzt zu werden; denn der Soldat hat grundsätzlich keinen Rechtsanspruch auf eine bestimmte Verwendung; hierüber entscheidet vielmehr der Vorgesetzte im Rahmen des militärischen Erfordernisses nach seinem Ermessen. Ein Fall, in welchem der Ermessensspielraum des Vorgesetzten so eingeengt wäre, daß jede andere Besetzung - als mit der Person des Antragstellers - des von ihm angestrebten Dienstpostens als ermessensmißbräuchlich angesehen werden müßte, ist nicht dargetan oder sonst ersichtlich. Der Antragsteller behauptet zunächst nicht, daß ihm die Verwendung auf dem in der STAN des neu aufgestellten Kommandos WBK .../... PzDiv ausgebrachten A 16-Dienstposten Abteilungsleiter G 6 verbindlich zugesagt worden wäre. Bei der in diesem Verfahren gebotenen summarischen Prüfung erscheint es auch nicht rechtsfehlerhaft, wenn sich der BMVg für die Nichtberücksichtigung des Antragstellers bei der Besetzung des A 16-Dienstpostens zum 1. April 1994 allein auf dessen Restdienstzeit von lediglich neun Monaten beruft. Der Senat hat bereits das Erfordernis einer ausreichend langen Restdienstzeit bei einer Versetzung auf einen A 16-Dienstposten für Rechtens erachtet, denn es wäre nicht sinnvoll, wenn der Soldat den neuen, gegebenenfalls höher bewerteten Dienstposten nach entsprechender Einarbeitung nicht auch noch angemessene Zeit effektiv ausfüllen könnte (vgl. Beschlüsse vom 18. Februar 1982 - BVerwG 1 WB 41.81-, vom 28. November 1989 - BVerwG 1 WB 7.89 - und vom 22. April 1992 - BVerwG 1 WB 69.91 -). Daß hier die Zurruhesetzung vorzeitig und auf eigenen Antrag nach dem Personalstärkegesetz erfolgt, hat auf diese Erwägungen keinen Einfluß.

Aber auch dann, wenn der Antragsteller bei der Besetzung des begehrten Dienstpostens rechtswidrig übergangen worden wäre, ist nicht ersichtlich, inwiefern ihm ein schwerwiegender oder überhaupt nicht wiedergutzumachender Schaden entstünde, wenn es bis zur Entscheidung des Senats in der Hauptsache zu einer anderweitigen Stellenbesetzung kommt. Die Befürchtung des Antragstellers, die anderweitige Besetzung des von ihm begehrten Dienstpostens könnte infolge einer Bindung des BMVg die Durchsetzung seines vermeintlichen Anspruchs vereiteln, geht fehl. Wie der Senat wiederholt entschieden hat, verfestigt sich eine einmal getroffene militärische Verwendungsentscheidung nicht dahin, daß der davon begünstigte Soldat eine rechtlich gesicherte Aussicht, geschweige denn einen Anspruch darauf erwürbe, auf dem ihm zugewiesenen Dienstposten zu verbleiben. Er müßte es vielmehr hinnehmen, von seinem Dienstposten wegversetzt zu werden, wenn der Antragsteller bei der Stellenbesetzung ihm gegenüber rechtswidrig übergangen worden wäre (vgl. Beschlüsse vom 27. Juli 1977 - BVerwG 1 WB 19.76 - <BVerwGE 53, 321 [324]>, vom 20. Februar 1985 - BVerwG 1 WB 37.83, 113.84 - <BVerwGE 76, 336 [338]> und vom 26. Juli 1993 - BVerwG 1 WB 37.93 -). Ob und inwieweit dies mit einer persönlichen Härte für den Konkurrenten verbunden wäre, hat der Senat hier nicht zu berücksichtigen. Jedenfalls bis zum Ausscheiden des Antragstellers (31. Dezember 1994) wäre eine Besetzung des in Frage stehenden Dienstpostens mit ihm rechtlich möglich.

Nach alldem ist der Antrag zurückzuweisen.

Eine Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten kommt nicht in Betracht, da der Senat die Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 WBO nicht für gegeben erachtet.