Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 22.04.1992, Az.: BVerwG 1 WB 69/91

I

Der Antragsteller war Berufssoldat und seit 1. Oktober 1988 Kommandeur des Verteidigungskreiskommandos 533 in Freiburg. Ausweislich der Versetzungsverfügung Nr. 0534 vom 11. Mai 1988 sollte er in dieser Verwendung bis 31. März 1992, seinem Dienstzeitende, verbleiben. Am 31. März 1992 ist er wegen Erreichens der Altersgrenze aus der Bundeswehr ausgeschieden.

In den planmäßigen Beurteilungen zum 30. September 1981, 30. September 1983, 30. September 1985 und 30. September 1987 war er jeweils zusammenfassend mit "2 B" beurteilt worden. In der zum 30. September 1989 fälligen Beurteilung hat er in der gebundenen Beschreibung 14 mal die Wertung "2" und einmal die Wertung "1" erhalten. In der freien Beschreibung wurde ihm viermal der Ausprägungsgrad "B" zuerkannt (01, 02, 03 und 06). Als Verwendungsvorschläge waren in der Beurteilung aufgeführt: "Kommandeur Artillerieregiment, Kommandeur Verteidigungsbezirkskommando." Der Antragsteller selbst hatte um eine A 16-Verwendung u.a. in einem Amt (Amt für Studien und Übungen der Bundeswehr, Heeresamt, Streitkräfteamt) gebeten. Der stellungnehmende Vorgesetzte hatte den Verwendungsvorschlag des Beurteilenden "besonders befürwortet".

Durch seinen Disziplinarvorgesetzten wurde dem Antragsteller am 15. Februar 1990 auf Weisung des Bundesministers der Verteidigung (BMVg) - P III 4 - eröffnet, daß er bis zur Zurruhesetzung am 31. März 1992 auf seinem derzeitigen Dienstposten verbleibe; er stehe in der Endverwendung.

Da der Antragsteller hiermit nicht einverstanden war, beantragte er ein Personalgespräch mit dem Referatsleiter BMVg - P III 4 -. Dieses fand am 2. Juli 1990 statt; dem Antragsteller wurde erneut mitgeteilt, daß eine A 16-Verwendung auf Grund seiner kurzen Stehzeit und einer fehlenden Stelle nicht mehr realisierbar sei.

Mit Schreiben vom 11. Juli 1990, eingegangen bei seinem Disziplinarvorgesetzten am 12. Juli 1990, legte der Antragsteller einen als Beschwerde bezeichneten Rechtsbehelf gegen die im Personalgespräch aufgezeigten Verwendungsplanungen und die Art seiner Personalführung ein. Mit Schreiben vom 24. Januar 1991 beantragte er die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts. Diesen Antrag hat der BMVg mit seiner Stellungnahme vom 8. April 1991 dem Senat vorgelegt.

Zur Begründung seines Antrags trägt der Antragsteller im wesentlichen vor:

Auf Grund seiner überdurchschnittlichen Leistungen und seiner großen Verwendungsbreite (Lehr-, Ämter-, Stabs- und Kommandeurverwendungen im In- und Ausland) stünde er für eine A 16-Verwendung heran; auch seien seit zehn Jahren Vorschläge für eine solche Verwendung in seinen Beurteilungen enthalten. Es gebe im übrigen immer wieder Offiziere, die noch kurz vor ihrem Ausscheiden in A 16-Verwendungen kämen. Seine zum 30. September 1989 erstellte Beurteilung sei bei einer im Juli 1989 erfolgten Überprüfung der für eine Obersten-Verwendung in Frage kommenden Kandidaten durch den BMVg nicht mehr berücksichtigt worden, obwohl sie seine letzte Beurteilung sei und wesentliche Aussagen beinhalte. Seine Nichteinteilung in eine Fördergruppe sei nachteilig und ungerecht. Des weiteren beschwere er sich über das von F III 4 gefertigte Protokoll über das Personalgespräch. Das in drei Minuten gefertigte, formalistische Protokoll sei unvollständig und gebe in keiner Weise die wesentlichen Gesprächsinhalte bzw. seine Wünsche und Anliegen sowie die seiner Frau wieder, nämlich eine Verwendung als Stellvertretender Brigadekommandeur, Verteidigungsbezirkskommandeur oder Regimentskommandeur in seiner näheren Heimat (ostbayerischer Raum). Er habe sich zudem unter der Voraussetzung einer Förderung auch zu einer Verwendung in den neuen Bundesländern bereiterklärt. Diese Bewerbung, zu der auch das Einverständnis seiner Ehefrau vorliege, müßte zwischenzeitlich bei der Abteilung P eingegangen sein.

Seinen zunächst gestellten Antrag,

hat der Antragsteller auf Grund eines Aufklärungsschreibens des Senats vom 16. Dezember 1991 neu gefaßt. Er beantragt nunmehr:

Zur Begründung dieses Antrags hat der Antragsteller ergänzend vorgetragen:

Bedenken gegen die Zulässigkeit dieses Feststellungsbegehrens bestünden nicht. Zum einen habe er unmittelbar nach der Eröffnung erklärt, daß er mit der ihm eröffneten Perspektive nicht einverstanden sei. Aus dem Sinnzusammenhang und dem Wunsch, ein Personalgespräch zu führen, ergebe sich das Anliegen, eine Beschwerde gegen die in diesem Gespräch erfolgte Eröffnung zu erheben, auch wenn sie von ihm als juristisch nicht geschulten Antragsteller nicht als solche formuliert worden sei.

Aber auch wenn man dem nicht folgen sollte, so bleibe auf alle Fälle darauf hinzuweisen, daß allein die "Wiederholung" der Eröffnung am 2. Juli 1990 dieser nicht den Maßnahmecharakter nehme und von daher selbständig Beschwerde möglich sei. Wenn überhaupt noch ein Personalgespräch stattgefunden habe, nachdem er erklärt hatte, daß er mit der Eröffnung vom 15. Februar 1990 nicht einverstanden sei, dann habe für ihn die Erwartung bestanden, daß seine Angelegenheit überprüft werde und rein theoretisch auch eine andere Entscheidung hätte getroffen werden können als die ihm am 15. Februar 1990 eröffnete. Insoweit handele es sich bei der Eröffnung vom 2. Juli 1990 durchaus um eine eigenständig beschwerdefähige Maßnahme.

In seiner Dienstzeit sei ihm nie eine Regelung bekannt geworden, wonach für die Beförderung zum Oberst noch eine "Stehzeit" von vier Jahren erforderlich sei. Auch habe der BMVg im anhängigen Verfahren entsprechendes nicht behauptet. Ihm sei nicht zuletzt am Beispiel seines direkten Amtsvorgängers im Laufe seiner Dienstzeit immer wieder begegnet, daß das Problem der Beförderung zum Oberst nicht die Frage der vierjährigen "Stehzeit" im Dienstgrad, sondern die der zweijährigen Innehabung des Dienstgrades für die Berücksichtigung der erhöhten Bezüge beim Ruhegehalt sei. An der beantragten Feststellung bestehe auch ein besonderes Feststellungsinteresse. Nachdem die Mehrzahl aller Offiziersoldaten höchstens mit dem Dienstgrad eines Oberstleutnants in Ruhestand träten, wäre die Beförderung zum Oberst für jeden, der sich die Laufbahn eines Offiziers zum Beruf gemacht habe, eine Anerkennung der bis dahin erbrachten Leistungen. Er habe bereits ausgeführt, daß er auf Grund seiner erbrachten Leistungen, der Vielseitigkeit seiner Verwendung und der Bewährung in den Verwendungen sowie auch unter Berücksichtigung der ihm früher in Aussicht gestellten langfristigen Perspektive, wonach er Ende der 80er Jahre mit einer Beförderung auf einen A 16-Dienstposten habe rechnen können, habe erwarten dürfen, in seiner Laufbahn wenigstens zum Oberst befördert zu werden. Das Nichterreichen dieses Dienstgrads bedeute für ihn, daß ihm seitens seines Dienstherrn aus für ihn nicht nachvollziehbaren Gründen die Anerkennung versagt bliebe, mit der er eigentlich bis zur gegenteiligen Eröffnung habe rechnen können. Abgesehen vom ideellen Wert der Beförderung sei natürlich auch der finanzielle Aspekt der höheren Vergütung, des längeren Bezugs vom vollen Gehalt und der erwähnten erhöhten Ruhebezüge in diesem Zusammenhang zu berücksichtigen.

Der BMVg bittet,

Der Antrag sei unzulässig, da der Antragsteller die ihm am 15. Februar 1990 eröffnete Entscheidung, ihn bis zu seinem Dienstzeitende am 31. März 1992 auf seinem derzeitigen Dienstposten zu belassen, nicht innerhalb der Zwei-Wochen-Frist des § 17 Abs. 4 Satz 1 WBO angefochten habe. Diese eindeutige und unmißverständliche Mitteilung habe Maßnahmequalität; sie enthalte eine Beschwer für den Antragsteller. Dem im Juli 1990 nachfolgenden Personalgespräch komme diese Wirkung nicht zu; bei diesem Gespräch seien lediglich bereits bekannte Sachverhalte erörtert und bestätigt worden. Entgegen der Ansicht des Antragstellers könne aus seiner in das Protokoll über ein Personalgespräch vom 15. Februar 1990 aufgenommenen Erklärung vom 1. Februar 1990 im Zusammenhang mit dem Wunsch, ein Personalgespräch zu führen, die Einlegung eines förmlichen Rechtsbehelfs auch im Wege der Auslegung nicht hergeleitet werden. Bei einem, wie im vorliegenden Fall, mündlich eingelegten Rechtsbehelf sei eine Niederschrift aufzunehmen. Dieser müsse die Erklärung zu entnehmen sein, daß er - der Antragsteller - eine gerichtliche Entscheidung wünsche. Dabei hätte es genügt, wenn der Antragsteller zum Ausdruck gebracht hätte, daß er sich gegen eine im einzelnen bezeichnete Maßnahme beschwere. Dabei wiederum wäre es ausreichend gewesen, wenn der Antragsteller eine tatsächliche Behauptung aufgestellt hätte, aus der das mit dem Rechtsbehelf befaßte Gericht auf eine Rechtsverletzung oder die Verletzung von Vorgesetztenpflichten hätte schließen können. Diese Elemente seien der Äußerung "mit dieser Absicht bin ich nicht einverstanden und weise daraufhin, daß ich ... ein Personalgespräch ... beantragt habe" nicht zu entnehmen. Eindeutig habe der Antragsteller nur sein Mißfallen an der Planung bekundet; einen Rechtsverstoß habe er gerade nicht gerügt. Auch dem juristisch nicht geschulten Antragsteller seien als Offizier die für Form und Frist geltenden Bestimmungen für die Einlegung einer "Beschwerde", respektive eines Rechtsbehelfs, bekanntgewesen, jedenfalls aber zugänglich. Von einem Stabsoffizier müsse erwartet werden, daß er die Wehrbeschwerdeordnung kenne. Der Rechtsbehelf bzw. das, was der Antragsteller für einen solchen halte, weise überdies keine Begründung auf. Daß eine solche erforderlich sei, ergebe sich ebenfalls eindeutig aus dem Wortlaut des § 21 Abs. 2, § 17 WBO. Auch dies habe dem Antragsteller bekannt sein müssen.

Schon deshalb sei der Antrag des Antragstellers unzulässig. Das Personalgespräch mit dem Antragsteller am 2. Juli 1990 habe demgegenüber auch keine neue, mit Rechtsbehelfen angreifbare Maßnahme zum Inhalt. Die "Eröffnung" vom 2. Juli 1990 sei lediglich eine Wiederholung bzw. Bestätigung der bereits zum 15. Februar 1990 bekanntgegebenen Maßnahme gewesen. Die Erwartung des Antragstellers, ihm werde eine andere Entscheidung am 2. Juli 1990 eröffnet werden, könne nicht dazu führen, daß es dem zuständigen Vorgesetzten untersagt gewesen wäre, eine einmal getroffene Maßnahme nochmals zu bestätigen. Ebensowenig sei er gezwungen gewesen, eine neue Entscheidung im Sinne einer eigenständigen Maßnahme zu treffen.

Eine nachträgliche Feststellung müsse im übrigen daran scheitern, daß diese gegenüber dem Anfechtungs- und Verpflichtungsantrag nach der auch im gerichtlichen Antragsverfahren nach der Wehrbeschwerdeordnung entsprechend anwendbaren Vorschrift des § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO subsidiär sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des BMVg - P II 5 - 585/90 - sowie die Personalstammakte des Antragstellers, Hauptteile A, B und C, haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

II

Das Verfahren hat sich nicht dadurch erledigt, daß der Antragsteller mit dem 31. März 1992 wegen Erreichens der Altersgrenze in den Ruhestand getreten ist (§ 15 WBO).

Der vom Antragsteller mit Schriftsatz vom 7. Februar 1992 gestellte Feststellungsantrag ist unzulässig. Es kann dahinstehen, ob sich die Unzulässigkeit dieses Antrags schon aus der Subsidiarität dieses Feststellungsbegehrens ergibt (§ 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO). Denn der Feststellungsantrag erweist sich schon deshalb als unzulässig, weil für ihn das berechtigte Interesse fehlt. Ein berechtigtes Interesse kann rechtlicher, wirtschaftlicher oder auch ideeller Natur sein.

Entscheidend ist, daß die gerichtliche Entscheidung geeignet ist, die Position des Antragstellers in den genannten Bereichen zu verbessern (vgl. Beschluß vom 18. Mai 1988 - BVerwG 1 WB 187.86 - m.w.N.). Die vom Antragsteller vorgebrachten Gründe lassen ein solches berechtigtes Interesse nicht erkennen. Es ist nicht ersichtlich, daß die Feststellung, der Antragsteller hätte auch über den 1. Oktober 1989 hinaus für eine Verwendung auf einem A 16-Dienstposten betrachtet werden müssen, eine rechtliche, wirtschaftliche oder auch ideelle Position des Antragstellers in irgendeiner Weise verbessern könnte. Was eine Verbesserung seiner rechtlichen oder wirtschaftlichen Position angeht, käme nach seiner Ruhestandsversetzung ohnehin nur noch eine Schadensersatzklage auf Zahlung eines erhöhten Ruhegehalts aus der Besoldungsgruppe A 16 in Betracht. Die Feststellung, der Antragsteller hätte auch nach dem 1. Oktober 1989 für eine A 16-Verwendung mitbetrachtet werden müssen, ist für einen derartigen Schadensersatzanspruch jedoch in keiner Weise rechtlich von Bedeutung. Denn nur dann, wenn dem Antragsteller eine von ihm begehrte Verwendung auf einem A 16-Dienstposten und eine Beförderung auf sein Begehren hin zu Unrecht verweigert worden wäre, könnte allenfalls die Feststellung der Rechtswidrigkeit dieser Maßnahme für eine Klage auf Schadensersatz von Bedeutung sein. Hierzu fehlt es jedoch schon an einem entsprechenden konkreten Antrag und der Verfolgung eines solchen Begehrens in einem gerichtlichen Verfahren. Die reine "Betrachtung" oder, wie der Antragsteller rügt, die "Nichtbetrachtung" kann in keiner rechtlich erheblichen Weise dazu bestimmt sein, den Antragsteller in den Stand zu versetzen, einen bestimmten Antrag - hier auf erhöhtes Ruhegehalt -geltend zu machen. Auch sonst ist nicht ersichtlich, wie der Antragsteller mit der begehrten Feststellung seine Position sonstwie verbessern könnte (vgl. Beschlüsse vom 26. Juli 1977 - BVerwG 1 WB 105.77 - und vom 19. Dezember 1978 - BVerwG 1 WB 205.77 -).

Der Antragsteller kann sich aber auch nicht auf ein Rehabilitationsinteresse berufen. Die Tatsache, daß ein Oberstleutnant in der Besoldungsgruppe A 15 letztmalig zweieinhalb Jahre vor seiner Ruhestandsversetzung für eine A 16-Verwendung betrachtet wird, beinhaltet keinerlei Diskriminierung des Soldaten, und zwar auch dann nicht, wenn der Soldat selbst sich als geeignet für eine Verwendung auf einem A 16-Dienstposten hält.

Auf die Notwendigkeit, das für das Feststellungsbegehren erforderliche besondere Feststellungsinteresse zu begründen, ist der Antragsteller in dem Aufklärungsschreiben vom 16. Dezember 1991 ausdrücklich hingewiesen worden.

Ohne daß dies vorliegend noch entscheidungserheblich wäre, ist abschließend darauf hinzuweisen, daß der Senat das Erfordernis einer ausreichend langen Restdienstzeit bei einer Versetzung auf einen A 16-Dienstposten für Rechtens erachtet hat (vgl. Beschluß vom 18. Februar 1982 - BVerwG 1 WB 41.81 -) Der Senat hätte keinen Anlaß gesehen, von der in der damaligen Entscheidung für zulässig erachteten Restdienstzeit von vier Jahren im vorliegenden Fall abzuweichen, so daß das Begehren des Antragstellers auch in der Sache keinen Erfolg hätte haben können.

Der Antrag ist als unzulässig zurückzuweisen.

Eine Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten kommt nicht in Betracht, da der Senat die Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 WBO nicht für gegeben erachtet.