Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 08.11.1989, Az.: BVerwG 1 WB 126/89

I

Der Antragsteller ist Berufssoldat und als Leiter des Dezernats V C 2 (A-14-/13-Dienstposten) im Materialamt des Heeres (MatAH) in B. eingesetzt. Von Januar 1984 bis November 1988 wurde er im Rahmen der Arbeitsgliederung des MatAH als Leiter der Gruppe W III A bei gleicher Dienstpostenbewertung verwendet.

Mit Schreiben vom 9. Juni 1989 beantragte der Antragsteller, den Wechsel auf den mit A 15 bewerteten Dienstposten des Gruppenleiters V C (TE/ZE: 055/001) zum 1. April 1990 anzuordnen, da dann der derzeitige Dienstposteninhaber in den Ruhestand versetzt werde. Er begründete seinen Antrag im wesentlichen damit, daß er bereits nahezu fünf Jahre die höherwertige Tätigkeit eines Gruppenleiters ausgeführt habe.

Der Bundesminister der Verteidigung (BMVg) - P III 8 - wies mit Bescheid vom 15. August 1989, ausgehändigt am 17. August 1989, den Antrag zurück. Der Antragsteller stehe auf Grund des derzeitigen Leistungs- und Eignungsvergleiches mit anderen Offizieren für eine förderliche Verwendung nicht heran. Es treffe nicht zu, daß er mit der Wahrnehmung höherwertiger Aufgaben betraut gewesen sei. Mit der Übernahme der Aufgaben eines Gruppenleiters 1984 im Rahmen einer Arbeitsgliederung des MatAH habe seine Tätigkeit keine qualitative Änderung derart erfahren, daß sie Niederschlag in einer gültigen STAN gefunden hätte.

Mit Schreiben vom 28. August 1989 beantragte der Antragsteller die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts - Wehrdienstsenate - mit dem Antrag, "festzustellen, daß" er "mit Wirkung vom 01.04.1990 auf einen Dienstposten der Besoldungsgruppe A 15 zu versetzen ist". Der Antrag liegt dem Senat förmlich noch nicht vor.

Mit Schreiben vom 5. Oktober 1989, beim Senat eingegangen am 19. Oktober 1989, hat der Antragsteller den Erlaß einer einstweiligen Anordnung beantragt. Diese sei erforderlich, weil über die Besetzung der im Frühjahr vakant werdenden Dienstposten bereits im Herbst entschieden werde und die späteren Dienstposteninhaber auch zu dieser Zeit verbindliche Zusagen erhielten. Es sei zu verhindern, daß eine solche Bindung des BMVg eintrete, die es ihm unmöglich mache, ihn (den Antragsteller) auf einen Dienstposten der Besoldungsgruppe A 15 im MatAH zu versetzen.

Der Antragsteller ist unter Darlegung der Arbeitsgliederungen 1984 und 1988 des MatAH der Auffassung, daß der BMVg aus Gründen der Fürsorge und der Gleichbehandlung verpflichtet sei, ihn, den Antragsteller, auf den Dienstposten des Gruppenleiters V C zu versetzen, weil er schon bei der Neugliederung des Amtes 1988 Anspruch gehabt habe, auf einen Dienstposten der Besoldungsgruppe A 15 versetzt zu werden. Bereits die Arbeitsgliederung 1984 habe gegen die Fürsorgepflicht des Dienstherrn und gegen den Gleichheitsgrundsatz verstoßen, da im MatAH von insgesamt 21 Gruppenleiter-Dienstposten 19 der Besoldungsgruppe A 15 zugeordnet gewesen seien. Lediglich zwei Gruppenleiter-Dienstposten, unter anderem der von ihm besetzte, seien nach A 14/13 bewertet gewesen. Gleiche Tätigkeiten seien jedoch gleich zu behandeln. Für die unterschiedliche Behandlung habe es keinen sachlichen Bezug zum Aufgabenbereich gegeben. Auch ihm seien, wie es der Regel entsprochen habe, drei Dezernate und etwa die gleiche Anzahl Untergebener unterstellt gewesen. Nach der Neugliederung des Amtes 1988 sei er zunächst davon ausgegangen, auf den Dienstposten des Gruppenleiters nachzurücken, wenn dieser in einigen Monaten frei werde. Deshalb habe er sich zunächst nicht gegen eine Verwendung als Dezernatsleiter gewandt. Da der BMVg jedoch nicht beabsichtige, ihn, den Antragsteller, wieder als Gruppenleiter einzusetzen, müsse er seine Rechte gerichtlich verfolgen. Er lege Wert auf eine weitere Verwendung im MatAH in B. Seine Ehefrau sei dort berufstätig. Auch seine Kinder lebten dort, so daß er bei einer Versetzung aus seinem gesamten sozialen Umfeld gerissen würde.

Der Antragsteller beantragt:

Der BMVg beantragt,

Er trägt vor, für das begehrte Verbot bestehe kein Anlaß. Im militärischen Subordinationsverhältnis komme eine auf das Unterlassen von Maßnahmen gerichtete einstweilige Anordnung nur in Ausnahmefällen in Betracht, wenn nämlich schon eine nur kurzfristige Hinnahme der befürchteten Handlungsweise des Vorgesetzten geeignet sei, den Soldaten in besonders schwerwiegender Weise in seinen Rechten zu beeinträchtigen. An der Glaubhaftmachung dieser Voraussetzung fehle es hier. Der Antragsteller habe weder dargetan noch wahrscheinlich gemacht, daß ihm ein besonders schwerer oder überhaupt nicht mehr wiedergutzumachender Schaden entstehe, wenn ein anderer Offizier auf den begehrten Gruppenleiter-Dienstposten im MatAH versetzt werde. Daß hierdurch ein Rechtsanspruch des Antragstellers vereitelt werden könne, selbst auf diesen Dienstposten versetzt zu werden, sei nicht ersichtlich. Dies wäre nur dann der Fall, wenn sein, des BMVg, Ermessensspielraum - etwa durch eine verbindliche Zusage - so eingeengt wäre, daß jede andere Besetzung des Dienstpostens als die mit der Person des Antragstellers als ermessensmißbräuchlich angesehen werden müßte. Der Antragsteller habe jedoch keine Umstände vorgetragen, aus denen sich eine derartige Ermessensreduzierung ergeben könne. Der Antragsteller habe auch keine Umstände vorgetragen, aus denen sich ergebe, daß ihm bei einer etwaigen fehlerhaften Auswahlentscheidung schon dann ein besonders schwerwiegender oder nicht wiedergutzumachender Schaden entstehe, wenn es bis zur Entscheidung des Senats in der Hauptsache zu einer anderweitigen Stellenbesetzung käme. Eine Entscheidung zugunsten eines anderen Offiziers würde den Senat nicht hindern, die Verfügung aufzuheben, wenn sie sich später als rechtswidrig erweisen würde. Selbst wenn der Dienstposten inzwischen anderweitig besetzt wäre, würde dies einen Erfolg des Antragstellers nicht vereiteln, wenn er im übrigen einen begründeten Anspruch hätte.

Wegen des weiteren Vorbringens wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen.

II

Der Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung hat keinen Erfolg.

Das Begehren des Antragstellers im vorliegenden Eilverfahren zielt nicht darauf, dem BMVg ein positives Handeln aufzugeben. Dem BMVg soll vielmehr verboten werden, über die Nachbesetzung eines zum 1. April 1990 freiwerdenden Dienstpostens zu entscheiden, bevor nicht über den Antrag des Antragstellers vom 9. Juni 1989, auf diesen Dienstposten versetzt zu werden, rechtskräftig entschieden worden ist.

Ein Antrag auf einstweilige Anordnung, der das Unterlassen von Maßnahmen zum Gegenstand hat, ist zwar nach den entsprechend anzuwendenden verwaltungsrechtlichen Grundsätzen (§ 123 VwGO) auch im wehrdienstgerichtlichen Verfahren an sich statthaft. Im Verhältnis der militärischen Ober- und Unterordnung kommt eine auf das Unterlassen von Maßnahmen gerichtete einstweilige Anordnung aber nur in Ausnahmefällen in Betracht (BVerwG NJW 1972, 1100). Ein schutzwürdiges Interesse an einer einstweiligen Anordnung, durch die dem Vorgesetzten von vorneherein eine bestimmte Maßnahme verboten wird, kann allenfalls für diejenigen Fälle anerkannt werden, in denen schon eine nur kurzfristige Hinnahme der befürchteten Handlungsweise des Vorgesetzten geeignet ist, den Soldaten in besonders schwerwiegender, womöglich nicht wiedergutzumachender Weise in seinen Rechten zu beeinträchtigen. An die Glaubhaftmachung dieser Voraussetzung sind besonders strenge Anforderungen dann zu stellen, wenn es sich - wie hier - darum handelt, dem Vorgesetzten die Besetzung eines bestimmten Dienstpostens mit einem anderen Soldaten einstweilen zu verbieten. Denn eine solche gerichtliche Anordnung greift in die Personalplanung ein und trifft eine vorläufige Regelung nicht nur im Verhältnis zwischen dem Soldaten, der sich bei der Personalplanung übergangen fühlt, und seinen militärischen Vorgesetzten, sondern betrifft auch den anderen Soldaten, der für den Dienstposten vorgesehen werden soll. Es besteht darüber hinaus an einer alsbaldigen Besetzung freiwerdender Dienstposten auch ein hoch zu veranschlagendes öffentliches Interesse. Im Rahmen einer geordneten Stellenbesetzung ist es militärisch unerläßlich, Dienstposten, wenn sie frei werden, so bald wie möglich zu besetzen. Der Antragsteller hat nicht dargetan, daß ihm ein besonders schwerer oder überhaupt nicht mehr wiedergutzumachender Schaden entsteht, wenn zum 1. April 1990 auf den von ihm begehrten Dienstposten des Gruppenleiters V C ein anderer Offizier berufen wird.

Zum einen ist nicht ersichtlich, daß hierdurch ein Rechtsanspruch des Antragstellers vereitelt werden könnte, selbst auf diesen Dienstposten berufen zu werden; denn der Soldat hat grundsätzlich keinen Rechtsanspruch auf eine bestimmte Verwendung; hierüber entscheidet vielmehr der Vorgesetzte im Rahmen des militärischen Erfordernisses nach seinem Ermessen. Ein Fall, in welchem der Ermessensspielraum des Vorgesetzten so eingeengt wäre, daß jede andere Besetzung des Dienstpostens als die mit der Person des Antragstellers als ermessensmißbräuchlich angesehen werden müßte, ist nicht dargetan oder sonst ersichtlich. Der Antragsteller hat selbst nicht vorgetragen, daß ihm der Dienstposten des Gruppenleiters V C verbindlich zugesagt (vgl. hierzu: BVerwGE 63, 110, 113) [BVerwG 16.08.1978 - 1 WB 112/78] worden ist. Soweit der Antragsteller sich auf seine Verwendung als Gruppenleiter in den Jahren 1984 bis 1988 beruft, ergibt sich hieraus - zumal bei der hier gebotenen summarischen Prüfung - kein Anspruch auf eine bestimmte Verwendung. Abgesehen davon, daß es dem Senat grundsätzlich verwehrt ist, von sich aus festzustellen, daß ein bestimmter Dienstposten in der STAN hoher hätte bewertet werden müssen (ständige Rechtsprechung des Senats: vgl. Beschluß vom 7. September 1988 - 1 WB 73/88 m.w.N.), gibt es selbst bei vorübergehender Verwendung auf höherwertigen Dienstposten keinen Anspruch auf "Besitzstandswahrung" (vgl. BVerwG NZWehrr 1986, 84 Leitsatz 7 d).

Zum anderen ist selbst dann, wenn der BMVg die Entscheidung über die Stellenbesetzung nicht an den Grundsätzen von Eignung, Leistung und Befähigung orientieren würde und hierin eine Verletzung der ihm obliegenden Fürsorgepflicht liegen könnte, weder ersichtlich noch dargetan, inwiefern dem Antragsteller auch schon dann ein schwerwiegender oder überhaupt nicht wiedergutzumachender Schaden entsteht, wenn es bis zur Entscheidung des Senats in der Hauptsache zu einer anderweitigen Stellenbesetzung kommt, zumal der Antragsteller selbst davon ausgeht, daß für ihn auch eine Verwendung auf einem anderen mit A 15 bewerteten Dienstposten im MatAH in Betracht kommt (vgl. den Antrag S. 1 der Antragsschrift vom 28. August 1989). Die Befürchtung des Antragstellers, eine anderweitige Besetzung des von ihm begehrten Dienstpostens könnte infolge einer Bindung des BMVg die Durchsetzung seines Anspruchs vereiteln, geht fehl. Wie der Senat wiederholt entschieden hat, verfestigt sich eine einmal getroffene militärische Verwendungsentscheidung nicht dahin, daß der davon begünstigte Soldat eine rechtlich gesicherte Aussicht, geschweige denn einen Anspruch darauf erwürbe, auf dem ihm zugewiesenen Dienstposten zu verbleiben. Er müßte es vielmehr hinnehmen, von seinem Dienstposten wegversetzt zu werden, wenn der Antragsteller bei der Stellenbesetzung ihm gegenüber rechtswidrig übergangen worden wäre (vgl. BVerwGE 53, 321, 324 [BVerwG 27.07.1977 - I WB 19/76];  76, 336, 338 f.).

Der Antrag ist daher zurückzuweisen.

Eine Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten kommt nicht in Betracht, da der Senat die Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 WBO nicht für gegeben erachtet.