Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 09.08.1989, Az.: BVerwG 1 WB 6/89

I

Der Antragsteller war Berufssoldat; sein Dienstverhältnis endete mit Ablauf des 30. September 1988. Er ist am 25. Mai 1971 zum Oberstleutnant ernannt und in diesem Dienstgrad 1972 mit 5 D, 1974, 1976 und 1980 mit jeweils 4 C und zuletzt 1981, 1983 und 1985 jeweils mit 3 C beurteilt worden. Außerdem hatte er am 7. November 1977 eine planmäßig zum 31. März 1978 erstellte, auf 5 D lautende Beurteilung erhalten, die nach ihrer Aufhebung durch Beschluß des Senats vom 29. Mai 1979 - 1 WB 27/78 - vernichtet worden ist.

Von Oktober 1976 bis März 1978 war er - obgleich nach der Besoldungsgruppe A 14 besoldet - auf einem A-15-Dienstposten im Bundesministerium der Verteidigung - FüH IV 5 - verwendet worden. Zum April 1978 war er dann auf einen A-14/A-13-Dienstposten ins Materialamt des Heeres (MatAH) versetzt worden.

Hinsichtlich seiner weiteren Verwendungsplanung hatte der Antragsteller im Personalgespräch vom 5. Mai 1980 vom Referatsleiter P III 5 im Bundesministerium der Verteidigung die Auskunft erhalten, daß er auf dem Dienstposten im MatAH "noch längere Zeit, gegebenenfalls bis zum Erreichen der besonderen Altersgrenze 9.88" belassen würde, da er "während seiner gesamten Laufbahn niemals besser als 4 C beurteilt" worden sei, "im Vergleich zu den Beurteilungen aller anderen Oberstleutnante in das letzte Drittel" verwiesen sei und ihm daher "bei der Besetzung von A-15-Dienstposten besser beurteilte Offiziere vorgezogen" werden müßten, wobei selbst für diesen Kreis die Anzahl der Dienstposten nicht ausreiche. Auch die zum März 1980 erstellte Beurteilung lasse keine Leistungssteigerung erkennen.

Mit Schreiben vom 26. Juni 1984 (P III 5) und vom 20. September 1985 (P III 1) erteilte der Bundesminister der Verteidigung (BMVg) dem Antragsteller - auf Anfrage seines damaligen Bevollmächtigten - im wesentlichen die gleiche Antwort wie im Personalgespräch vom 5. Mai 1980 unter ergänzendem Hinweis auf Strukturerwägungen.

Bei seiner Entlassung erhielt der Antragsteller auch sein Personalstammblatt Soldaten (PSBS). Darin waren unter anderem seine Beurteilungen mit Datum und Note festgehalten, und zwar auch die zum 31. März 1978 erstellte, später vernichtete Beurteilung mit 5 D.

Mit Schreiben vom 7. Oktober 1988 stellte der Antragsteller Antrag auf gerichtliche Entscheidung, den der BMVg mit seiner Stellungnahme vom 17. Januar 1989 - ohne Abhilfe - dem Senat vorgelegt hat.

Der Antragsteller trägt vor:

Er habe aus dem PSBS mit Stand vom 25. Juli 1988 ersehen, daß die "planmäßige Beurteilung mit Beurteilungsdatum 31.8. 1978" Bestandteil seiner Personalakte geblieben und damit weiterhin Grundlage seiner Verwendungsplanung gewesen sei. Das PSBS stelle "auch eine Schnellinformation für beurteilende Vorgesetzte und Personalsachbearbeiter" dar. Da bereits durch Abfrage über das DV-Verfahren PERFIS Vorentscheidungen getroffen worden seien, sei "die Unterlassung der Löschung der Gesamtnote der Beurteilung leichtfertig bzw. fahrlässig". Das Personalreferat - BMVg P III 5 - habe diese Beurteilung "sicherlich auch berücksichtigt", als es auf Anfrage seines, des Antragstellers, Bevollmächtigten in den Jahren 1984 und 1985 erklärt habe, daß für ihn, den Antragsteller, eine Verwendung auf einem Dienstposten der Besoldungsgruppe A 15 nicht mehr vorgesehen sei. Da er die wahren Hintergründe damals nicht gekannt habe, habe er auf Anraten seines Bevollmächtigten wegen der bevorstehenden Zurruhesetzung davon abgesehen, eine prozessuale Entscheidung herbeizuführen. Nachträglich gesehen müsse er jedoch davon ausgehen, daß der BMVg - P III 5 - "bewußt gegen Rechtsgrundsätze verstoßen habe", um ihn aus dem Bewerberkreis für einen A-15-Dienstposten auszuschließen. Nur so sei es zu erklären, daß der BMVg - P III 5 - anstatt einer Sonderbeurteilung eine "vorgezogene planmäßige Beurteilung" angefordert und später die Entscheidung des Senats vom 7. November 1979 ignoriert habe. Dadurch sei ihm ein "enormer ideeller und materieller Schaden" entstanden. Obwohl er die "Grundsätzlichen Militärischen Infrastrukturforderungen für Depotanlagen" als Arbeitsauftrag auf dem A-14/A-15-Dienstposten im BMVg innerhalb eines Jahres für die meisten Depotarten zum Abschluß gebracht habe, habe ihm sein damaliger Referatsleiter FüH IV 5, Oberst R., die Versetzung zum 1. April 1978 eröffnet. Eine solche Maßnahme der Versetzung auf einen niedriger bewerteten Dienstposten im nachgeordneten Bereich komme einer Ablösung gleich und habe den Charakter einer disziplinaren Maßregelung. Daraufhin habe das Personalreferat bewußt seine "vorgezogene planmäßige Beurteilung" von seinem, des Antragstellers, Referatsleiter angefordert, weil sich abgezeichnet habe, daß der Stabsabteilungsleiter FüH IV eine Stellungnahme zu einer Beurteilung mit so schwerwiegenden Folgen innerhalb der ersten vier Monate nach seiner Ernennung nicht abgeben würde und dies auch tatsächlich nicht getan habe. Diese Beurteilung habe der BMVg - P III 5 - nach Aufhebung durch den Senatsbeschluß vom 29. Mai 1979 zwar vernichten lassen, aber die Personalunterlagen nicht berichtigt und damit das Ergebnis aufrechterhalten. Für die Wahrnehmung der Aufgaben in der Depot-Infrastruktur sei er, der Antragsteller, in jeder Beziehung, auch im BMVg, geeignet gewesen, zumal er die Fehler, die dem Infrastrukturreferat unterlaufen seien, habe aufarbeiten müssen. Während seiner Dienstzeit im BMVg - FüH IV 5 - seien ihm weder Fehler noch mangelnde Eignung nachgewiesen worden, auch nicht, als er unter Oberst R. die Aufgaben auf einem herausgehobenen Dienstposten wahrgenommen habe. Deshalb seien für die Versetzung aus dem BMVg in den nachgeordneten Bereich nicht seine Leistung und Eignung ausschlaggebend gewesen, sondern ihm unbekannte, sachfremde Erwägungen.

Der Antragsteller beantragt:

Der BMVg beantragt

Er legt ihn als Feststellungsbegehren des Antragstellers aus, daß er, der Antragsteller, rechtswidrig aus dem Kreis der Anwärter für einen A-15-Dienstposten ausgeschlossen worden sei. Er hält zwar den Rechtsweg und die Zuständigkeit des Senats für gegeben, weil der Beschwerdeanlaß, nämlich die Nichtberücksichtigung des Antragstellers für die Verwendung auf einem höherwertigen Dienstposten, in dessen Wehrdienstzeit liege. Er äußert jedoch Bedenken hinsichtlich der Bestimmtheit des Antrages und hält ihn für unzulässig, weil er verspätet eingelegt worden sei und weil dafür kein schutzwürdiges Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Art dargetan sei; eine entsprechende Behauptung des Antragstellers reiche dafür allein nicht aus. Im übrigen könne die Feststellung der Rechtswidrigkeit einer Maßnahme nicht begehrt werden, soweit der Antragsteller seine Rechte durch Gestaltungs- oder Leistungsklage verfolgen könne oder habe verfolgen können; hier habe der Antragsteller den angeblichen Ausschluß aus dem Kreis der Anwärter für einen A-15-Dienstposten spätestens zwei Wochen nach den Mitteilungen des BMVg anfechten können und hätte durch gerichtliche Überprüfung dieser Entscheidung den begehrten Rechtsschutz schon damals in gleichem Umfang erhalten. Sein Feststellungsantrag dürfe jetzt nicht zur Umgehung eines durch Fristablauf unzulässig gewordenen Anfechtungsantrages führen. Die Tatsache, daß der Antragsteller erst am 30. September 1988 die falsche Eintragung im PSBS entdeckt habe, setze die Beschwerdefrist gemäß § 6 WBO nicht wieder in Gang, da neue Erkenntnisse über die Beweislage ebensowenig wie neue rechtliche Erkenntnisse, die die Durchführung des Beschwerdeverfahrens aussichtsreicher erscheinen ließen, als neuer Beschwerdeanlaß anerkannt werden könnten. Soweit der Antragsteller die Einweisung in eine höhere Besoldungsgruppe begehre, sei von einer Änderung seines Antrages mit der Konsequenz auszugehen, daß dieser als unzulässig zurückzuweisen sei; falls hierin eine Verdeutlichung des ursprünglichen Antrages zu sehen sei, wäre die Zuständigkeit des Senats nicht gegeben.

Hinsichtlich der Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf deren Schriftsätze sowie die dem Senat vorliegenden Akten Bezug genommen.

II

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat keinen Erfolg.

1.

Die Beendigung des Dienstverhältnisses des Antragstellers hindert die Durchführung des Verfahrens nicht (§ 15 WBO).

Der Anwendung der Wehrbeschwerdeordnung steht die Tatsache, daß der Antragsteller seine schriftliche Bitte "um richterliche Prüfung und Entscheidung" vom 7. Oktober 1988 erst zu einem Zeitpunkt übersandt hat, in dem er bereits aus der Bundeswehr ausgeschieden war, nach der Rechtsprechung des Senats (BVerwGE 46, 220, 222 [BVerwG 17.01.1974 - I WB 89/72]; Beschluß vom 24. November 1987 - 1 WB 105/86) nicht entgegen, weil der Beschwerdeanlaß in die Zeit des Wehrdienstes fiel. Der Antragsteller setzt sich nämlich mit seinem Antragsschreiben vom 7. Oktober 1988 - nachträglich - dagegen zur Wehr, daß der BMVg - P III 5 - mit Schreiben vom 26. Juni 1984 und 20. September 1985 auf Anfrage des damaligen Bevollmächtigten des Antragstellers erklärt hat, der Antragsteller könne für die Verwendung auf einem A-15-Dienstposten nicht in Betracht gezogen werden.

2.

Für das Feststellungsbegehren des Antragstellers sind der Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten und die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts gegeben (§ 21 Abs. 1 und 2, § 17 Abs. 1 und 3 Satz 1 WBO). Denn es geht dem Antragsteller um die Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Ablehnung einer Verwendungsentscheidung, die truppendienstlicher Natur ist. Soweit ersichtlich, waren seinerzeit keinerlei Anhaltspunkte dafür gegeben, daß der Antragsteller nicht nur seine Berücksichtigung für die Verwendung auf einem A-15-Dienstposten zu klären suchte, sondern darüber hinaus eine entsprechende Beförderung als statusrechtliche Maßnahme anstrebte, für die der Rechtsweg zu den allgemeinen Verwaltungsgerichten gegeben wäre.

Es kann hier dahingestellt bleiben, ob die dem Antragsteller im Personalgespräch vom 5. Mai 1980 erteilte Auskunft über die weitere Planung seiner Verwendung als dienstliche Maßnahme im Sinne des § 17 Abs. 3 Satz 1 WBO oder - lediglich - als Bekanntgabe von mehr oder weniger unverbindlichen Planungsabsichten anzusehen ist, die zwar unter Berücksichtigung der jeweiligen Umstände geäußert, gleichwohl aber für die Zukunft noch offen waren und als solche nicht selbständig anfechtbar sind (vgl. BVerwG Beschluß vom 3. September 1987 - 1 WB 147/86 - m.w.N.). Denn jedenfalls hat der BMVg - P III 5 - mit seinen schriftlichen Erklärungen vom 26. Juni 1984 und 20. September 1985 in unmißverständlicher Weise das ihm durch den damaligen Bevollmächtigten des Antragstellers übermittelte Begehren nach Verwendung auf einem A-15-Dienstposten abgelehnt und klarstellend ausgeführt, es sei davon auszugehen, daß der Antragsteller bis zum Erreichen der besonderen Altersgrenze im Herbst 1988 auf seinem Dienstposten im MatAH verbleiben werde. Eine derartige Entscheidung, die einen Soldaten endgültig von einer späteren höherwertigen Verwendung und damit von weiterer Förderung ausschließt, ist eine nach § 17 Abs. 1 und 3 WBO anfechtbare Maßnahme (BVerwGE 76, 50, 52 [BVerwG 11.01.1983 - 1 WB 129/82]; BVerwG Beschluß vom 25. November 1986 - 1 WB 37/86).

Das Feststellungsbegehren ist jedoch unzulässig. Soweit der Antragsteller die Prüfung beantragt, "ob BMVg - P III 5 - durch seine Handlungsweise hinsichtlich meiner Verwendung gegen Rechtsgrundsätze verstoßen hat", ist der Antrag darauf gerichtet, eine abstrakte Frage losgelöst vom konkreten Fall allgemeinrechtlich klären zu lassen. Entsprechend verselbständigte Feststellungsanträge sind stets unzulässig, selbst dann, wenn sie für die Klärung einer Vortrage in einem zulässigen gerichtlichen Antragsverfahren erheblich sein könnten (vgl. ständige Rechtsprechung des Senats: Beschluß vom 18. Mai 1988 - 1 WB 161/86 - m.w.N.).

Soweit der Antrag zu 1. sachdienlich dahingehend auszulegen ist, daß der Antragsteller die Feststellung begehrt, der BMVg habe ihn in den Jahren 1984 und 1985 in rechtswidriger Weise aus dem Kreis der Bewerber für die Verwendung auf einem A-15-Dienstposten ausgeschlossen, ist er schon deshalb unzulässig, weil der Antragsteller seine Rechte insoweit schon früher mit einem entsprechenden Anfechtungs- oder Verpflichtungsantrag hätte verfolgen können. Das ergibt sich aus der Vorschrift des § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO, die auch im gerichtlichen Antragsverfahren nach der Wehrbeschwerdeordnung entsprechend anwendbar ist (BVerwG Beschluß vom 28. Januar 1981 - 1 WB 173/79 - m.w.N.). Hat der Antragsteller es indessen unterlassen, nach Unterrichtung über die ablehnenden Äußerungen des BMVg - P III 5 - vom 26. Juni 1984 und 20. September 1985 durch seinen damaligen Bevollmächtigten fristgerecht ein entsprechendes Rechtsschutzbegehren, sei es einen Anfechtungs-, sei es einen Verpflichtungsantrag, zu stellen, so kann er nunmehr nicht die Feststellung begehren, daß der BMVg ihn seinerzeit rechtswidrig davon ausgeschlossen oder es seinerzeit rechtswidrig unterlassen habe, ihn auf einem A-15-Dienstposten zu verwenden. Denn der Feststellungsantrag darf nicht zur Umgehung eines durch Fristablauf unzulässig gewordenen Anfechtungs- oder Verpflichtungsantrages in Betracht gezogen werden (BVerwG Beschluß vom 12. Februar 1987 - 1 WB 16/86 - m.w.N.).

Wird die Rechtswidrigkeit einer ablehnenden Entscheidung oder Unterlassung geltend gemacht, so beginnt die Antragsfrist (§ 17 Abs. 4 Satz 1 WBO) mit dem Bekanntwerden der Maßnahme oder ihrer Unterlassung (BVerwG a.a.O. m.w.N.). Im Oktober 1988 hat sich der Antragsteller erstmals wieder wegen der unterlassenen Forderung an den Senat gewandt; zu diesem Zeitpunkt waren indessen die ablehnenden Entscheidungen des BMVg vom 26. Juni 1984 und vom 20. September 1985 bestandskräftig. Auch wenn Entscheidungen mit einer Rechtsbehelfsbelehrung zu versehen sind und diese unterbleibt, werden sie spätestens ein Jahr nach Zugang an den Adressaten unanfechtbar (vgl. BVerwG Beschluß vom 13. Juli 1989 - 1 WB 42/89).

Im übrigen wäre der Antrag auf gerichtliche Entscheidung auf jeden Fall verspätet gewesen. Da Dienstposten in der Bundeswehr - auch A-15-Dienstposten - regelmäßig zum 1. April und 1. Oktober eines jeden Jahres besetzt werden, wußte der Antragsteller spätestens am 1. April 1988, daß er nicht auf einen A-15-Dienstposten versetzt war und auch nicht mehr auf einen solchen Dienstposten versetzt werden würde. Wenn er sich gegen eine entsprechende Unterlassung des BMVg hätte wenden wollen, so hätte er das allerspätestens innerhalb von zwei Wochen nach dem 1. April 1988 tun müssen, d.h. spätestens am 15. April 1988 Antrag auf gerichtliche Entscheidung stellen müssen. Tatsächlich hat er das Rechtsmittel indessen erst Monate später eingelegt.

Der Antragsteller kann hier auch nicht aus der Tatsache, daß die vom Senat aufgehobene Beurteilung zum 31. März 1978 im PSBS nicht gelöscht worden und ihm dies erst am 30. September 1988 zur Kenntnis gelangt ist, herleiten, daß ihm der Beschwerdeanlaß erst zu diesem Zeitpunkt bekanntgeworden sei. Beschwerdeanlaß war für den Antragsteller die eindeutig ablehnende Äußerung des BMVg - P III 5 - hinsichtlich der begehrten Verwendung auf einem A-15-Dienstposten, nicht jedoch die dem Antragsteller am 30. September 1988 bekannt gewordene Tatsache der Nichtlöschung der aufgehobenen Beurteilung zum 31. März 1978; insoweit sieht der Senat im übrigen keine Anhaltspunkte für einen - vom Antragsteller vermuteten - Kausalzusammenhang zwischen der Nichtlöschung der aufgehobenen Beurteilung und der ablehnenden Entscheidung des BMVg - P III 5 - hinsichtlich einer höherwertigen Verwendung des Antragstellers.

3.

Der Antrag zu 2. ist ebenfalls unzulässig.

Das Verlangen nach Beseitigung der ideellen und materiellen Benachteiligungen "durch rückwirkende Einweisung in eine höhere Besoldungsgruppe" ist auf eine statusrechtliche Regelung gerichtet und unterscheidet sich damit erkennbar von dem im Antragsschreiben vom 7. Oktober 1988 zum Ausdruck gebrachten Begehren, das darauf gerichtet ist, die Rechtswidrigkeit der Ablehnung der vom Antragsteller in den Jahren 1984 und 1985 begehrten Verwendung auf einem A-15-Dienstposten festzustellen, und damit den Gegenstand des Antragsverfahrens konkretisiert hat. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats ist dem gerichtlichen Verfahren nach der Wehrbeschwerdeordnung ein der Klageerweiterung anderer Verfahresordnungen entsprechendes Rechtsinstitut fremd. Der Gegenstand des Antrags auf gerichtliche Entscheidung wird durch die Antragsschrift oder das Vorverfahren bestimmt, hier mithin durch das Antragsschreiben vom 7. Oktober 1988. Der erst später gestellte Antrag zu 2. ist daher als nachträgliche Antragserweiterung nicht zulässig (BVerwGE 53, 321, 325 [BVerwG 27.07.1977 - I WB 19/76] m.w.N.).

Infolge der Unzulässigkeit der Antragserweiterung ist offenzulassen, ob für den nunmehr gestellten Antrag zu 2. überhaupt der Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten gegeben ist. Denn die Frage, ob eine zulässige Antragsänderung vorliegt, ist nach ständiger Rechtsprechung des Senats vor der Frage nach der Zulässigkeit des Rechtsweges zu prüfen (BVerwGE 43, 193, 195 [BVerwG 09.03.1971 - I WB 61/70] m.w.N.; Beschluß vom 25. November 1986 - 1 WB 40/86 - m.w.N.).

4.

Eine Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten kommt nicht in Betracht, da der Senat die hierfür bestehenden Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 WBO nicht als gegeben ansieht.