Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 13.07.1989, Az.: BVerwG 1 WB 42/89

I

Der Antragsteller, der am 1. Juli 1972 unter Berufung in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit in die Bundeswehr eintrat und am 17. September 1979 zum Oberfeldwebel ernannt wurde, ist seit dem 30. Juli 1980 Berufssoldat.

Mit Schreiben vom 29. September 1980 bewarb er sich um Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes (OffzMilFD). Diesen Antrag lehnte das Personalstammamt der Bundeswehr (PSABw) durch Bescheid vom 16. April 1981 mit der Begründung ab, daß er in seiner Fachrichtung (K-20, Sicherheitsoffizier) in das Auswahlverfahren 1981 einbezogen und unter sechs Bewerbern auf Platz 6 eingeordnet worden sei, auf Grund des Bedarfs jedoch eine Zulassung der Bewerber nur bis Platz 4 möglich gewesen sei und er erneut in die Eignungsreihenfolge für die Auswahl 1982 aufgenommen werde.

Mit Bescheid vom 5. April 1982 teilte das PSABw dem Antragsteller mit, daß sein Antrag auch im Wiederholungsfall bei der für ihn errechneten Gesamtpunktzahl von 87 Punkten und einer geforderten Mindestpunktzahl von 100 Punkten keinen Erfolg gehabt habe, daß er, der Antragsteller, jedoch noch einmal am Auswahlverfahren teilnehmen könne. Der Bescheid enthielt keine Rechtsbehelfsbelehrung und schloß mit dem ausdrücklichen Hinweis: "Der Antrag kann frühestens nach Ablauf von zwölf Monaten gestellt werden und gilt für das Auswahlverfahren 1984."

Der Antragsteller bewarb sich mit Schreiben vom 9. September 1988 erneut um Zulassung zur Laufbahn der OffzMilFD. Dieser Antrag wurde vom PSABw durch Bescheid vom 19. Dezember 1988 mit der Begründung zurückgewiesen: Er habe im Auswahlverfahren 1989 nicht berücksichtigt werden können, weil er die dafür erforderlichen Voraussetzungen nicht erbringe. Gemäß Nr. 407 ZDv 20/7 hätten Bewerber, die in einem Auswahlverfahren die für die Eignung festgelegte Mindestpunktzahl nicht erreicht hätten, die Möglichkeit, auf Antrag im übernächsten Auswahljahr noch einmal an der Auswahl teilzunehmen; nähmen sie diese Wiederholungsmöglichkeit nicht wahr, schieden sie endgültig aus dem Bewerberkreis aus. Er, der Antragsteller, habe die ihm mit Bescheid vom 5. April 1982 eingeräumte Möglichkeit der erneuten Bewerbung für das Auswahljahr 1984 nicht wahrgenommen und sei daher nicht mehr antragsberechtigt.

Der Antragsteller, dem dieser Bescheid mit Rechtsbehelfsbelehrung am 9. Januar 1989 ausgehändigt wurde, legte hiergegen durch Schreiben vom 10. Januar 1989 Beschwerde mit folgender Begründung ein:

Aus dem Bescheid des PSABw vom 5. April 1982 sei "in keinster Weise" hervorgegangen, daß das Auswahlverfahren 1984 für ihn die Möglichkeit der letztmaligen Teilnahme geboten habe und er im Falle nicht rechtzeitiger Antragstellung vom Auswahlverfahren endgültig ausgeschlossen sei. Außerdem habe dieser Bescheid keine Rechtsbehelfsbelehrung enthalten. Wäre ihm zum damaligen Zeitpunkt die Tragweite des zugestellten Bescheides erkennbar gewesen, so wäre eine erneute Antragstellung für das Auswahlverfahren bereits früher erfolgt. Er sehe sich daher einer erheblichen Benachteiligung ausgesetzt. Er habe sich für eine mögliche Übernahme bei einer besseren Beurteilung eine neue und größere Chance ausgerechnet.

Der Bundesminister der Verteidigung (BMVg) - P II 7 - wies die Beschwerde des Antragstellers mit Bescheid vom 16. März 1989 im wesentlichen mit der Begründung zurück, daß der Antragsteller trotz des im Bescheid des PSABw vom 5. April 1982 enthaltenen ausdrücklichen Hinweises auf das Auswahlverfahren 1984 keinen entsprechenden Antrag gestellt habe und damit aus dem Bewerberkreis ausgeschieden sei. Wenn ihm trotz dieser eindeutigen Aussage des PSABw Zweifel verblieben seien, hätte er sie durch Einsicht in die - im Bescheid vom 5. April 1982 in bezug genommene - ZDv 20/7 Kapitel 4 oder gegebenenfalls durch Rückfrage klären können. Im übrigen sei es unerheblich, daß dem Bescheid des PSABw vom 5. April 1982 keine Rechtsbehelfsbelehrung beigefügt gewesen sei, da das Fehlen einer solchen lediglich zur Folge gehabt habe, daß die Beschwerdefrist nicht in Gang gesetzt worden sei; Bescheide würden auch bei fehlender Rechtsbehelfsbelehrung unanfechtbar, wenn ein Rechtsbehelf nicht innerhalb eines Jahres eingelegt werde.

Gegen diesen ihm am 17. März 1989 ausgehändigten Bescheid beantragte der Antragsteller mit Schreiben vom 29. März 1989, das am selben Tag beim Chef der Stabsstaffel Flugabwehrraketengeschwader 21 einging, die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts - Wehrdienstsenate -. Der BMVg hat den Antrag mit seiner Stellungnahme vom 18. April 1989 dem Senat vorgelegt.

Der Antragsteller trägt vor:

Er sei nach wie vor davon überzeugt, daß auf Grund des Bescheides des PSABw vom 5. April 1982 keine Zweifel an seiner, des Antragstellers, weiteren Teilnahme am Auswahlverfahren bestünden. Da auch bei seinen Vorgesetzten keine Zweifel bestanden hätten, habe sich eine Einsichtnahme sowohl in die ZDv 20/7 als auch in die übrigen im Bescheid vom 5. April 1982 erwähnten Hinweise und Mitteilungen erübrigt. Wäre hingegen die Formulierung im Bescheid vom 5. April 1982 eindeutig gewesen, dann hätte er, der Antragsteller, den erneuten Zulassungsantrag bereits erheblich früher gestellt. Er habe nämlich den Hinweis im Bescheid des PSABw "ganz selbstverständlich so aufgefaßt", daß er frühestens nach Ablauf von zwölf Monaten - also vom 5. April 1982 an - einen dritten Antrag auf Zulassung zum Auswahlverfahren stellen könne und daß ein solcher zum frühestmöglichen Zeitpunkt gestellter Antrag dann für das Auswahlverfahren 1984 gelten würde. An eine Befristung seiner Antragsberechtigung habe er überhaupt nicht gedacht. Er sei weder im Bescheid vom 5. April 1982 noch in den von ihm persönlich geführten Gesprächen darauf hingewiesen worden, daß der "früheste" Antragszeitpunkt für das Auswahlverfahren 1984 gleichzeitig auch insofern der letztmögliche sein sollte, als er am späteren Auswahlverfahren nicht mehr teilnehmen könne. Er sei verständlicherweise bestrebt gewesen, den dritten Antrag als letzten erst dann zu stellen, wenn er sich reelle Chancen für seine Zulassung habe ausrechnen können. Von Seiten des BMVg sei er weder mündlich noch schriftlich auf eine etwaige Befristung der Antragsberechtigung hingewiesen worden. Die Nichterteilung eindeutiger Informationen sei im Hinblick auf die dienstliche Fürsorgepflicht eindeutig rechtswidrig. Die Doppeldeutigkeit des Hinweises im Bescheid vom 5. April 1982 müsse zu Lasten des BMVg gehen.

Der Antragsteller beantragt,

Der BMVg bittet

um Zurückweisung des Antrages.

Er hält ihn für unbegründet, da der Antragsteller nach erfolgloser Teilnahme am Auswahlverfahren 1982 nicht die Wiederholungsmöglichkeit im Jahr 1984 wahrgenommen habe und damit gemäß Nr. 407 ZDv 20/7 endgültig aus dem Bewerberkreis für die Zulassung zur Laufbahn der OffzMilFD ausgeschieden sei. Für diese Rechtsfolge sei auch die Tatsache der fehlenden Rechtsbehelfsbelehrung zum Bescheid des PSABw vom 5. April 1982 ohne Bedeutung. Denn die Rechtsbehelfsbelehrung habe sich sinnvollerweise nur auf die konkrete Ablehnung des gestellten Antrags, nicht jedoch auf die - vorsorglich erteilte - Information über die Voraussetzungen einer weiteren Teilnahme am Auswahlverfahren beziehen können; in dieser Hinsicht habe nämlich keine belastende oder anfechtbare Maßnahme vorgelegen. Im übrigen habe die Entscheidung des PSABw vom 19. Dezember 1988 den Antragsteller mit Rechtsbehelfsbelehrung über sein endgültiges Ausscheiden aus dem Bewerberkreis in Kenntnis gesetzt und damit der Regelung der Nr. 407 ZDv 20/7 Rechnung getragen.

Hinsichtlich weiterer Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf deren Schriftsätze und die dem Senat vorliegenden Akten Bezug genommen.

II

1.

Für das Begehren des Antragstellers, ihn unter Aufhebung der ablehnenden Bescheide des PSABw vom 19. Dezember 1988 und des BMVg vom 16. März 1989 zur Laufbahn der OffzMilFD zuzulassen, sind der Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten und die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts gegeben (§ 21 Abs. 1, Abs. 2, S 17 Abs. 1, Abs. 3 Satz 1 WBO). Denn bei der Zulassung zur Laufbahn der OffzMilFD handelt es sich um eine Verwendungsentscheidung, die nach ständiger Rechtsprechung des Senats truppendienstlicher Natur ist (vgl. BVerwGE 53, 265; BVerwG Beschluß vom 3. Dezember 1987 - 1 WB 25/87 - m.w.N.).

Der fristgerecht gestellte Antrag ist auch im übrigen zulässig.

2.

Der Antrag ist jedoch unbegründet.

Der Soldat hat keinen Anspruch auf eine bestimmte Verwendung. Die vom BMVg in diesem Zusammenhang zu treffenden Entscheidungen sind Ermessensentscheidungen; sie können vom Senat nur daraufhin überprüft werden, ob der BMVg die Grenzen des ihm insoweit zustehenden Ermessens überschritten oder von seinem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (BVerwGE 53, 265, 267) [BVerwG 16.03.1977 - I WB 137/76]. Das gilt auch für Entscheidungen im Rahmen der Zulassung zur Laufbahn der OffzMilFD (BVerwG Beschluß vom 12. Juni 1986 - 1 WB 125/85 - m.w.N.). Grundlage für die vom Antragsteller begehrte Zulassung zur Laufbahn der OffzMilFD sind § 30 SLV und die vom BMVg hierzu erlassenen Bestimmungen der ZDv 20/7 Kapitel 4, in denen der BMVg das ihm zustehende Ermessen konkretisiert hat. Diese Bestimmungen sind rechtlich nicht zu beanstanden (ständige Rechtsprechung des Senats: vgl. BVerwG a.a.O. m.w.N.).

In Nr. 407 ZDv 20/7 ist folgende Bestimmung getroffen:

"Unteroffiziere mP, die bei erstmaliger Teilnahme an der Auswahl die jeweils festgelegte Mindestpunktzahl nicht erreicht haben, können auf Antrag im übernächsten Auswahljahr noch einmal an der Auswahl teilnehmen. Bewerber, die die Wiederholungsmöglichkeit im übernächsten Auswahljahr nicht wahrnehmen, scheiden endgültig aus dem Bewerberkreis aus. Nr. 408 d) gilt entsprechend."

Nr. 408 b) ZDv 20/7 sieht vor:

"Geeignete Erstbewerber, die mangels Bedarf nicht berücksichtigt werden konnten, sind von Amts wegen im folgenden und ggf. - bei erneutem Scheitern am Bedarf - auch im übernächsten Jahr in die Reihenfolgen einzuordnen."

Nr. 408 d) ZDv 20/7 lautet:

"Den Unteroffizieren mP wird die Entscheidung des Amtschefs des PSABw schriftlich mitgeteilt. Abschlägige Bescheide sind zu begründen und mit einer Rechtsbehelfsbelehrung zu versehen."

Aus der in Nr. 407 ZDv 20/7 getroffenen Regelung ergibt sich, daß Bewerber für die Laufbahn der OffzMilFD, die bei der erstmaligen Teilnahme an der Auswahl die festgelegte Mindestpunktzahl nicht erreicht haben, nur noch einmal im übernächsten Auswahljahr an der Auswahl teilnehmen können. Nehmen sie diese Wiederholungsmöglichkeit nicht wahr, scheiden sie endgültig aus dem Bewerberkreis aus. Diese Bestimmung und ihre Auslegung durch das PSABw und den BMVg sind nicht ermessensfehlerhaft. Die Vorschrift, die zu zeitlicher Beschränkung einer Bewerbung um Zulassung zur Laufbahn der OffzMilFD führt und der Verwirklichung einer ausgewogenen Struktur des Offizierkorps dient, ist grundsätzlich zulässig. Das hat der Senat bereits für die Festlegung von allgemeinen Altersgrenzen entschieden (BVerwG Beschlüsse vom 28. Januar 1981 - 1 WB 173/79 - und vom 6. August 1981 - 1 WB 17/80). Wie altersmäßige Einschränkungen oder ähnlich wirkende Vorschriften im einzelnen gestaltet werden, ist im Rahmen verteidigungspolitischer Zweckmäßigkeitsüberlegungen zu entscheiden. Entsprechende Entscheidungen der zuständigen militärischen Stellen sind grundsätzlich nicht gerichtlich nachprüfbar. Die gerichtliche Nachprüfung erstreckt sich insoweit regelmäßig nur darauf, ob in Anwendung der aufgestellten Grundsätze alle Bewerber gleich behandelt werden (BVerwG Beschlüsse vom 19. Februar 1982 - 1 WB 42/81 - und vom 12. Juni 1986 - 1 WB 125/85). Anhaltspunkte für eine Ungleichbehandlung sind jedoch weder aus dem Vortrag des Antragstellers zu entnehmen noch sonst ersichtlich.

Der Antragsteller hat erstmals mit Schreiben vom 29. September 1980 die Zulassung zur Laufbahn der OffzMilFD beantragt und wurde in das Auswahlverfahren 1981 einbezogen. Sein Antrag wurde mit Bescheid des PSABw vom 16. April 1981 auf Grund einer vom Bedarf her gesehen nicht hinreichenden Platzziffer in der Eignungsreihenfolge abgelehnt; er wurde jedoch erneut in die Eignungsreihenfolge für die Auswahl 1982 aufgenommen. In dem ablehnenden Bescheid des PSABw vom 5. April 1982 ist ausgeführt, daß eine für die Eignung erforderliche Mindestpunktzahl festgelegt worden sei, weiter, daß diese Punktzahl 100 betrage und von dem Antragsteller mit 87 Punkten nicht erreicht worden sei. Das PSABw wies den Antragsteller in dem Bescheid ferner darauf hin, daß er jedoch die Möglichkeit habe, auf Antrag noch einmal am Auswahlverfahren im Jahre 1984 teilzunehmen. Der Bescheid vom 5. April 1982 kann danach eindeutig nur dahin verstanden werden, daß das PSABw dem Auswahlverfahren 1982 eine neue Eignungsfeststellung zugrunde gelegt, die dem Bescheid vom 16. April 1981 zugrundeliegende "Feststellung der Eignungsreihenfolge" nicht mit der Rechtsfolge der Nr. 408 b) ZDv 20/7 übernommen hat, sondern den Antragsteller wie einen ungeeigneten Erstteilnehmer hat behandeln wollen. Der Bescheid vom 5. April 1982 war nicht mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen. Ob dies zwingend rechtlich geboten war - ein Fall, in dem gesetzlich eine Rechtsmittelbelehrung erforderlich ist, liegt nicht vor - kann dahinstehen; denn auch dann wäre der Bescheid bei einer an dem Rechtsgedanken der § 32 Abs. 3 VwVfG bzw. § 60 Abs. 3 VwGO (siehe auch § 17 Abs. 5 WBO, § 58 Abs. 2 VwGO) orientierten Auslegung des § 7 Abs. 2 WBO jedenfalls ein Jahr nach Ablauf der Beschwerdefrist und damit jedenfalls vor der Stellung des neuerlichen Zulassungsantrags im September 1988 rechtsbeständig geworden. Der Inhalt des Bescheides vom 5. April 1982 durfte demnach dem Bescheid vom 19. Dezember 1988 zugrunde gelegt und der Zulassungsantrag vom 9. September 1988 unter Hinweis auf Nr. 407 ZDv 20/7 zurückgewiesen werden. Ob in dem Bescheid vom 5. April 1982 unberücksichtigt bleiben durfte, daß in dem Bescheid vom 16. April 1981 möglicherweise die Eignung des Antragstellers zum OffzMilFD bereits festgestellt worden war, bedarf demnach keiner Entscheidung.

Nach dem Bescheid vom 5. April 1982 und der Nr. 407 ZDv 20/7 konnte der Antragsteller somit nur noch einmal am Auswahlverfahren 1984, und zwar auf Antrag teilnehmen, worauf er im Bescheid des PSABw vom 5. April 1982 ausdrücklich hingewiesen wurde. Da er einen entsprechenden Antrag für das Auswahlverfahren 1984 jedoch nicht gestellt, mithin diese Wiederholungsmöglichkeit nicht wahrgenommen hat, schied er endgültig aus dem Bewerberkreis aus.

Der Antragsteller kann weder sein Verpflichtungsbegehren auf Ermöglichung einer weiteren Teilnahme am Auswahlverfahren 1989 bzw. 1990 zwecks Zulassung zur Laufbahn der OffzMilFD noch seinen Aufhebungsanspruch auf einen angeblichen Verstoß der zuständigen Stellen gegen Nr. 408 d) ZDv 20/7 stützen. Die ablehnenden Bescheide des PSABw vom 19. Dezember 1988 und des BMVg vom 16. März 1989 waren jeweils mit einer Rechtsbehelfs- bzw. Rechtsmittelbelehrung versehen und enthielten eine hinreichende Begründung, insbesondere den zutreffenden Hinweis, daß der Antragsteller die ihm ausdrücklich für das Auswahlverfahren 1984 eröffnete Wiederholungsmöglichkeit nicht rechtzeitig wahrgenommen hat.

Der Antragsteller kann sich auch nicht darauf berufen, daß er über diese - letztmalige - Wiederholungsmöglichkeit einer Teilnahme am Auswahlverfahren vom PSABw durch entsprechenden Hinweis im Bescheid vom 5. April 1982 nicht ausreichend oder jedenfalls nicht zweifelsfrei unterrichtet worden sei. Es war in erster Linie Sache des Antragstellers selbst, sich über die Möglichkeiten einer weiteren - letztmaligen - Teilnahme am Auswahlverfahren, insbesondere ihrer Voraussetzungen in sachlicher und zeitlicher Hinsicht, Gewißheit zu verschaffen, sofern ihm die einschlägigen Bestimmungen, vor allem die Regelung der Nr. 407 ZDv 20/7, nicht bekannt gewesen sein sollten. Darüber hinaus hatte ihm das PSABw durch den abschließenden ausdrücklichen Hinweis im Bescheid vom 5. April 1982 an sich keinen Anlaß zu Zweifeln gegeben. Die abschließende Mitteilung des PSABw, daß der Antragsteller - nach "diesem Wiederholungsfall" - die Möglichkeit habe, auf Antrag noch einmal am Auswahlverfahren teilzunehmen, und zwar unter der Voraussetzung, daß der Antrag frühestens nach Ablauf von zwölf Monaten gestellt werden kann und für das Auswahlverfahren 1984 gilt, brachte bei objektiver Betrachtungsweise für den Adressaten eindeutig zum Ausdruck, daß er nur noch einmal, und zwar 1984, eine Wiederholungsmöglichkeit hatte. Dieser Hinweis entsprach der klaren, ihrerseits unmißverständlichen Regelung der Nr. 407 ZDv 20/7 (vgl. BVerwG Beschluß vom 12. Juni 1986 - 1 WB 125/85). Wenn sich der Antragsteller über die die Zulassung von Unteroffizieren mit Portepee zur Laufbahn der OffzMilFD nach § 30 SLV regelnden Bestimmungen des BMVg, wie sie in der ZDv 20/7 Kapitel 4 getroffen sind, nicht selbständig oder gegebenenfalls durch Rückfrage bei einer zuständigen Stelle in dem gebotenen Umfang zuverlässig informiert hat, dann hat er das daraus resultierende Risiko eines angeblichen Mißverständnisses selbst zu vertreten; er kann es jedenfalls hier - anders als in dem vom Senat in BVerwGE 73, 144[BVerwG 27.01.1981 - 1 WB 122/79] entschiedenen Fall - nicht dem PSABw oder dem BVMg dahingehend anlasten, daß er nicht rechtzeitig in der gebotenen Eindeutigkeit schriftlich oder mündlich aufgeklärt worden sei.

Das Außerachtlassen der - letztmaligen - Wiederholungsmöglichkeit einer Teilnahme am Auswahlverfahren 1984 hat gemäß Nr. 407 ZDv 20/7 dazu geführt, daß der Antragsteller endgültig aus dem Bewerberkreis ausgeschieden ist. Der Eintritt dieser Rechtsfolge, die das PSABw durch Bescheid vom 19. Dezember 1988 mit Rechtsbehelfsbelehrung ordnungsgemäß festgestellt hat, war hier auch nicht dadurch gehindert, daß das PSABw den Bescheid vom 5. April 1982 insgesamt ohne Rechtsbehelfsbelehrung erteilt hat. Denn dieses Versäumnis berührte nicht die inhaltliche Richtigkeit der Unterrichtung des Antragstellers über die Möglichkeit einer "noch einmal" gegebenen Möglichkeit seiner Teilnahme am Auswahlverfahren 1984, sondern hatte allenfalls zur Folge, daß die ihn belastende Maßnahme der Ablehnung seines für das Auswahlverfahren 1982 gestellten Zulassungsantrags wie ausgeführt erst nach Ablauf eines Jahres unanfechtbar wurde.

Schließlich kann der Antragsteller seinen Anspruch - unabhängig von den das Ermessen des BMVg konkretisierenden Bestimmungen der ZDv 20/7 Kapitel 4 - auch nicht aus der Fürsorgepflicht des Vorgesetzten herleiten. Denn Fürsorgegesichtspunkte gebieten nicht, dem Soldaten noch weitere Wiederholungsmöglichkeiten zu eröffnen oder ihm die Wahl freizustellen, wann er sich im Einzelfall zu bewerben gedenkt. Nach der Rechtsprechung des Senats (vgl. BVerwG Beschlüsse vom 12. Juni 1986 - 1 WB 125/85 - und vom 3. Dezember 1987 - 1 WB 25/87) hat der Soldat keinen Anspruch darauf, durch einen Laufbahnwechsel gefördert zu werden, wenn militärische Zweckmäßigkeitserwägungen dagegen sprechen. Es ist eine Frage verteidigungspolitischer Zweckmäßigkeit, wie altersmäßige Einschränkungen oder ähnlich wirkende Vorschriften, die zu zeitlichen Beschränkungen für Bewerbungen um die Zulassung zur Laufbahn führen und einer ausgewogenen Struktur im Bereich der OffzMilFD dienen, im einzelnen gestaltet werden. Entsprechende Entscheidungen der zuständigen militärischen Stellen sind grundsätzlich nicht gerichtlich nachprüfbar, sondern die gerichtliche Nachprüfung erstreckt sich insoweit regelmäßig nur darauf, ob in Anwendung der aufgestellten Grundsätze alle vergleichbaren Bewerber gleich behandelt worden sind. Die Fürsorgepflicht gebietet jedenfalls nicht mehr als die Gewährung von drei Chancen.

Nach alledem ist das Begehren des Antragstellers, erneut am Auswahlverfahren 1989 bzw. 1990 teilnehmen zu können, als unbegründet zurückzuweisen.

Eine Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten kommt nicht in Betracht, weil die Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 WBO nicht gegeben sind.