Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 12.06.1986, Az.: BVerwG 1 WB 125/85

I

Der am 2. Januar 1974 in die Bundeswehr eingetretene Antragsteller wurde am 9. Juli 1980 zum Oberfeldwebel befördert; seit dem 3. Januar 1983 findet er als Elektronikprüfgeratemechaniker-Feldwebel (EloPrüfGerMechFw) im Kalibrier-Labor ... bei der 2./Instandsetzungsbataillon (InstBtl) ... Verwendung. Er wurde 1981 zusammenfassend mit "5 C", 1983 mit "4 C" und 1984 mit "3 B" beurteilt. Seit dem 14. November 1985 ist er Berufssoldat.

Nach Erlangen der Fachschulreife und dem Abschluß der Technikerausbildung an der Fachschule des Heeres für Elektronik im Juli 1980 beantragte der Antragsteller am 5. Dezember 1980 die Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes (OffzMilFD). Der Antrag wurde vom Personalstammamt der Bundeswehr (PSABw) mit Bescheid vom 20. November 1981 abgelehnt, nachdem der Antragsteller mit 37 Punkten die erforderliche Mindestpunktzahl von 39 Punkten nicht erreicht hatte. Dieser Bescheid enthielt in seinem letzten Absatz folgenden Hinweis:

"Sie haben jedoch die Möglichkeit, auf Antrag noch einmal am Auswahlverfahren 1983 teilzunehmen. Der Termin für die erneute Antragstellung wird zeitgerecht von der Stammdienststelle des Heeres in einer SDH-Mitteilung bekanntgegeben."

Auf eine Anfrage des Antragstellers vom 30. November 1981 zu dem Bescheid des PSABw vom 20. November 1981 hin teilte die Stammdienststelle des Heeres (SDH) mit Fernschreiben vom 4. März 1982 folgendes mit:

"Die Auswertung der Anfrage ergibt,

1.
...

2.
..., der Antrag war abzulehnen, Wiederholungsmöglichkeit 1983.

...

6.

OFw Sch. hätte als autom. Wh keine/als Wh 1983 eine echte Chance der Auswahl, wenn er den Bedarfsrichtwert erreicht. Eine Wiederholungsbewerbung ist daher in jedem Falle zu empfehlen.

Eine Abschrift dieses Fschr ist dem OFw Schwarz auszuhändigen, ein gesonderter Bescheid ergeht nicht mehr."

Den Empfang einer Durchschrift dieses Fernschreibens hat der Antragsteller am 11. März 1982 durch seine Unterschrift bestätigt.

Mit Schreiben vom 20. Dezember 1984 bewarb sich der Antragsteller erneut um die Zulassung zur Laufbahn der OffzMilFD. Dieser Antrag wurde vom PSABw mit Bescheid vom 1. April 1985 in erster Linie mit der Begründung abgelehnt, daß der Antragsteller zu dem Personenkreis gehört habe, der sich im Jahre 1983 letztmalig hatte bewerben können. Auf diese Möglichkeit, auf die er mit Bescheid des PSABw vom 20. November 1981 hingewiesen worden sei, habe der Antragsteller nicht termingerecht reagiert, er habe sich nicht zeitgerecht beworben. Im übrigen wurde darauf hingewiesen, daß der Antragsteller nicht mehr die erforderliche Restdienstzeit aufweise, um die Ausbildung zum OffzMilFD erfolgreich abschließen zu können.

Die gegen diese Entscheidung gerichtete Beschwerde des Antragstellers vom 27. April 1985 wies der Bundesminister der Verteidigung (BMVg) - P II 7 - mit Beschwerdebescheid vom 5. Juli 1985 im wesentlichen deshalb zurück, weil der Antragsteller von der vorgegebenen letztmaligen Wiederholungsmöglichkeit im Jahre 1983 keinen Gebrauch gemacht habe und somit endgültig aus dem Bewerberkreis ausgeschieden sei.

Gegen den ihm am 9. Juli 1985 ausgehändigten Bescheid des BMVg vom 5. Juli 1985 beantragte der Antragsteller mit Schreiben vom 17. Juli 1985, eingegangen beim BMVg am selben Tage, die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts - Wehrdienstsenate -. Der BMVg hat den Antrag mit Schreiben vom 12. November 1985 dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.

Der Antragsteller trägt vor, nicht gewußt zu haben, daß seine Nichtteilnahme 1983 das endgültige Ausscheiden aus dem Bewerberkreis zur Folge habe. Soweit in dem Bescheid des PSABw vom 20. November 1984 auf eine neue Teilnahmemöglichkeit am Auswahlverfahren im Jahre 1983 hingewiesen sei, enthalte dieser Hinweis keine sonstige Belehrung über eine mögliche Ausschlußwirkung oder auf die Bestimmung der Nr. 407 ZDv 20/7. Sein Antrag sei zurückgewiesen worden, weil er mit nur 37 Punkten die geforderte Mindestpunktzahl von 39 Punkten nicht erreicht habe. Erst als er die genaue Punktezahl habe erfahren wollen, sei ihm mit Fernschreiben der SDH vom 10. März 1982 (richtig: 4. März 1982) neben der Punktezahl u.a. auch die Möglichkeit einer erneuten Teilnahme am Auswahlverfahren im Jahre 1983 mitgeteilt worden. Weitere Belehrungen oder Informationen habe er nicht erhalten. Der Text des Fernschreibens sei klar und eindeutig und insoweit nicht auslegungsfähig. Die Teilnahme 1983 sei nur als Möglichkeit angesprochen worden, an keiner Stelle sei darauf hingewiesen worden oder erwähnt, daß danach eine erneute Teilnahme wegen Terminüberschreitung nicht mehr in Betracht komme. Auch aus den SDH-Mitteilungen Nr. 9/1982 vom 22. November 1982 sei dies nicht zu entnehmen.

Er gehe davon aus, daß er im Auswahlverfahren 1984 die zu diesem Zeitpunkt erforderliche Mindestpunktzahl überschritten habe, also zuzulassen gewesen wäre. Aus der Formulierung im Schreiben des PSABw vom 20. November 1981 und aus dem Fernschreiben der SDH vom 4. März 1982 sei nicht zu entnehmen, daß letztmalig 1983 die Teilnahme am Auswahlverfahren möglich gewesen wäre. Aus der Formulierung: "Sie haben jedoch die Möglichkeit auf Antrag noch einmal am Auswahlverfahren 1983 teilzunehmen", sei dies nicht zu entnehmen. Der Hinweis bedeute nur, daß man noch einmal am Auswahlverfahren teilnehmen könne, nicht aber, daß dies nur in einem bestimmten Jahr, wie hier 1983, hätte erfolgen können. Er habe sich damals mit der Bitte um Beratung an seinen seinerzeitigen Inspektionschef, Hauptmann Ilgauds, gewandt. Dieser habe ihm den Rat erteilt, erst 1984 einen erneuten Antrag zu stellen und habe ihn mit keinem Wort darauf hingewiesen, daß dies verspätet sein könnte. Seine Entscheidung beruhe daher auf einer falschen, unvollständigen und auch mißverständlichen Belehrung durch seinen damaligen Vorgesetzten. Durch die dienstliche Äußerung des Hauptmanns Ilgauds vom 7. Oktober 1985 werde diese Auffassung nicht widerlegt. Dieser habe bestätigt, daß bereits anläßlich eines Gesprächs im Sommer 1982 seine, des Antragstellers, besondere Fähigkeiten auf technischem Gebiet herausgestellt worden seien. Er habe auch bestätigt, daß im Rahmen dieses Gesprächs von der Versetzung zu technischen Einheiten die Rede gewesen sei und daß er, der Antragsteller, auf einer solchen Stelle seiner Veranlagung und seiner Fähigkeit mehr entsprechen und dann auch voraussichtlich bessere Leistungen erbringen würde. Es sei also gerade um eine Beratung in der Frage gegangen, ob er, der Antragsteller, vor einer erneuten Bewerbung seine Kenntnisse festigen sollte oder nicht. In diesem Zusammenhang habe ihm aber Hauptmann Ilgauds empfohlen, erst 1984 erneut die Zulassung zur Laufbahn der OffzMilFD zu beantragen. Hauptmann Ilgauds habe ihn jedenfalls nicht darauf hingewiesen, daß 1983 der letzte Termin für eine Bewerbung sei. Dies hätte er aber tun müssen, denn er hätte aus seinen, des Antragstellers, Äußerungen entnehmen können, daß er, wenn auch irrtümlich, der Auffassung gewesen sei, er könne sich auch 1984 erneut bewerben. In der Unterlassung einer entsprechenden Aufklärung durch seinen unmittelbaren Vorgesetzten liege "ein Rechtsverstoß im Sinne von § 17 Abs. 3 WBO".

Auch die Belehrung in der angefochtenen Entscheidung des PSABw und dem Fernschreiben der SDH sei zumindest mißverständlich und mehrdeutig. Bei Gefahr einer Fristversäumnis müsse aber die Belehrung eines Untergebenen klar, bestimmt, eindeutig und unmißverständlich sein. Sei dies nicht der Fall, dann sei die Maßnahme oder die Unterlassung rechtswidrig im Sinne von § 17 Abs. 3 WBO.

Unabhängig davon, daß im übrigen Bedenken gegen die Rechtswirksamkeit der ZDv 20/7 und insbesondere der Nr. 407 bestünden, sei es zumindest zweifelhaft, ob es zur gebotenen Sorgfalt gehöre, eine ZDv zu studieren, wenn wie hier, eine eindeutige und unmißverständliche Formulierung seitens des PSABw bzw. der SDH dazu hatte beitragen können, Mißverständnisse auszuschließen.

Der Einwand des BMVg bzw. des PSABw, seine Restdienstzeit reiche nicht mehr aus, habe sich mit seiner Übernahme als Berufssoldat erledigt.

Der Antragsteller beantragt:

Der BMVg bittet,

den Antrag zurückzuweisen.

Er trägt vor, der Antragsteller sei aus den im Bescheid des PSABw vom 1. April 1985 zutreffend dargelegten Gründen nicht zur Laufbahn der OffzMilFD zugelassen worden.

Der Soldat habe keinen Rechtsanspruch auf Zulassung zu einer bestimmten Laufbahn. Die Entscheidung über die Zulassung zur Laufbahn der OffzMilFD sei eine Verwendungsentscheidung, die von dem zuständigen militärischen Vorgesetzten im Rahmen des dienstlichen Bedarfs nach pflichtgemäßem Ermessen getroffen werde. Dieses Ermessen habe der BMVg in Kapitel 4 der ZDv 20/7 konkretisiert. Gemäß Nr. 407 a.a.O. könnten Bewerber, deren Anträge wegen Nichterreichens der Mindestpunktzahl bei der Erstteilnahme an der Auswahl zurückgewiesen worden seien, im übernächsten Jahr noch einmal auf Antrag an der Auswahl teilnehmen. Diese vom Senat als rechtmäßig bestätigte Regelung habe der Antragsteller nicht beachtet, obwohl ihm die letztmalige Teilnahmemöglichkeit 1983 durch das PSABw mit Schreiben vom 20. November 1981 und zusätzlich durch Fernschreiben der SDH vom 4. März 1982 mitgeteilt worden sei. Der Antragsteller hätte demnach bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt erkennen müssen, daß die letztmalige Teilnahmemöglichkeit an der Auswahl für ihn im Jahre 1983 bestanden habe, und er habe keinesfalls davon ausgehen können, daß diese Möglichkeit auch noch im Jahre 1984 für ihn gegeben gewesen wäre. Bei Zweifel über die Möglichkeit einer späteren Teilnahme hätte er sich bei den zuständigen Vorgesetzten über diese Frage rechtzeitig Gewißheit verschaffen müssen. Der Antragsteller könne sich auch nicht darauf berufen, von Vorgesetzten falsch informiert worden zu sein. Hauptmann Ilgauds habe in einer dienstlichen Erklärung glaubhaft dargelegt, dem Antragsteller nicht geraten zu haben, einen Antrag erst im Jahre 1984 zu stellen.

Der Umstand, daß der Antragsteller nach der angefochtenen Entscheidung des PSABw in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten berufen worden sei, könne keine Auswirkungen auf die Rechtmäßigkeit der angefochtenen Entscheidung haben. Durch die Regelung der Nr. 407 ZDv 20/7 habe der BMVg sein Ermessen dahingehend gebunden, daß Bewerber, die die Wiederholungsmöglichkeit im übernächsten Auswahljahr nicht wahrnehmen, endgültig aus dem Bewerberkreis ausscheiden. Dies sei auch die alleinige Grundlage für die ablehnende Entscheidung des PSABw. Der Hinweis auf die zum damaligen Zeitpunkt nicht ausreichende Restdienstzeit sei nur "im übrigen" erfolgt und habe lediglich der Information des Antragstellers gedient, daß selbst, wenn die Voraussetzungen im übrigen vorgelegen hatten, eine Berücksichtigung seines Antrages nach dem Sachstand im Zeitpunkt der Entscheidung nicht möglich gewesen wäre.

Soweit der Antragsteller meine, die Formulierungen in dem Bescheid des PSABw vom 20. November 1981 und im Fernschreiben der SDH vom 4. März 1982 seien unklar und ließen den Schluß zu, eine spätere Teilnahme als 1983 sei ebenfalls noch möglich, könne dem nicht gefolgt werden. In beiden Schriftstücken werde ausdrücklich und ausschließlich auf die Teilnahmemöglichkeit am Auswahlverfahren 1983 hingewiesen. Anhaltspunkte für eine Aussage, daß dies schon zu einem früheren (1982) oder noch zu einem späteren (1984) Zeitpunkt möglich sei, würden nicht existieren. Daß dem Antragsteller auch schon im Jahre 1980 bekanntgewesen sei, daß die Voraussetzungen für die Teilnahme am Auswahlverfahren in der jeweiligen SDH-Mitteilung enthalten seien, ergebe sich schon daraus, daß diese zutreffend in seinem Antrag vom 5. Dezember 1980 als Bezug angegeben worden seien. Auf die Quelle sei der Antragsteller im übrigen auch im Bescheid des PSABw vom 20. November 1981 hingewiesen worden. Dies mache deutlich, daß der Antragsteller zumindest hätte wissen müssen, daß für ihn die letztmalige Teilnahmemöglichkeit an der Auswahl im Jahre 1983 bestanden habe.

Im übrigen wid auf die schriftsätzlichen Ausführungen der Beteiligten und den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Personalstammakten des Antragstellers haben vorgelegen.

II

1.

Für den Antrag des Antragstellers, ihn zur Laufbahn der OffzMilFD zuzulassen, sind der Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten und die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts gegeben (§ 21 Abs. 1, Abs. 2, § 17 Abs. 1, Abs. 3 Satz 1 WBO). Bei der Entscheidung über die Zulassung zur Laufbahn der OffzMilFD handelt es sich um eine Verwendungsentscheidung, die nach ständiger Rechtsprechung des Senats truppendienstlicher Natur ist (vgl. BVerwGE 53, 265; BVerwG Beschluß vom 12. November 1985 - 1 WB 173/84).

Der fristgerecht gestellte Antrag ist auch im übrigen zulässig.

2.

Der Antrag ist jedoch unbegründet.

Auf eine bestimmte Verwendung hat der Soldat allgemein keinen Anspruch (BVerwGE 53, 265, 267) [BVerwG 16.03.1977 - I WB 137/76]. Über die künftige Verwendung des Soldaten entscheiden die zuständigen Vorgesetzten nach ihrem Ermessen. Das gilt auch für Entscheidungen im Rahmen der Zulassung zur Laufbahn der OffzMilFD (BVerwG Beschluß vom 19. Februar 1982 - 1 WB 42/81). Grundlage für die vom Antragsteller begehrte Zulassung zur Laufbahn der OffzMilFD sind § 30 SLV und die vom BHVg hierzu erlassenen Bestimmungen der ZDv 20/7 Kapitel 4. Diese Bestimmungen sind rechtlich nicht zu beanstanden (BVerwG Beschluß vom 12. November 1985 a.a.O.). In diesen Bestimmungen hat der BMVg das ihm zustehende Ermessen konkretisiert.

In Nr. 407 der ZDv 20/7 ist folgendes bestimmt:

"Unteroffiziere mP, die bei erstmaliger Teilnahme an der Auswahl die jeweils festgelegte Mindestpunktzahl nicht erreicht haben, können auf Antrag im übernächsten Auswahljahr noch einmal an der Auswahl teilnehmen. Bewerber, die die Wiederholungsmöglichkeit im übernächsten Auswahljahr nicht wahrnehmen, scheiden endgültig aus dem Bewerberkreis aus. Nr. 408 d) gilt entsprechend."

Aus dieser Regelung folgt, daß Bewerber für die Laufbahn der OffzMilFD, soweit sie bei der erstmaligen Teilnahme an der Auswahl die festgelegte Mindestpunktzahl nicht erreicht haben, nur noch einmal im übernächsten Auswahljahr an der Auswahl teilnehmen können. Nehmen sie diese Wiederholungsmöglichkeit nicht wahr, scheiden sie endgültig aus dem Bewerberkreis aus. Diese Bestimmung und ihre Auslegung durch das PSABw und den BMVg sind nicht ermessensfehlerhaft. Die Vorschrift führt zu zeitlichen Beschränkungen für Bewerbungen für die Zulassung zur Laufbahn und dienen einer ausgewogenen Struktur des Offizierkorps. Sie sind grundsätzlich zulässig. Das hat der Senat bereits für die Festlegung von allgemeinen Altersgrenzen entschieden (BVerwG Beschlüsse vom 28. Januar 1981 - 1 WB 173/79 - und vom 6. August 1981 - 1 WB 17/80). Wie altersmäßige Einschränkungen oder ähnlich wirkende Vorschriften im einzelnen gestaltet werden, ist eine Frage verteidigungspolitischer Zweckmäßigkeit. Entsprechende Entscheidungen der zuständigen militärischen Steilen sind grundsätzlich nicht gerichtlich nachprüfbar. Die gerichtliche Nachprüfung erstreckt sich insoweit regelmäßig nur darauf, ob in Anwendung der aufgestellten Grundsätze alle Bewerber gleich behandelt werden (BVerwG Beschluß vom 19. Februar 1982 a.a.O.). Anhaltspunkte hierfür sind jedoch weder aus dem Vortrag des Antragstellers zu entnehmen noch auch sonst ersichtlich.

Der Antragsteller hat erstmals am 5. Dezember 1980 die Zulassung zur Laufbahn der OffzMilFD beantragt und wurde in das Auswahlverfahren 1981 einbezogen. Der Antrag wurde durch das PSABw mit Bescheid vom 20. November 1981 abgelehnt, weil der Antragsteller die erforderliche Mindespunktzahl nicht erreicht hatte. Nach Nr. 407 der ZDv 20/7 konnte er somit noch einmal im übernächsten Jahr, also 1983, erneut an der Auswahl teilnehmen. Dieser Möglichkeit ist der Antragsteller nicht nachgekommen; nach Nr. 407 Satz 2 der ZDv 20/7 ist er somit aus dem Bewerberkreis ausgeschieden.

Auch Fürsorgegesichtspunkte gebieten nicht, dem Soldaten noch weitere Wiederholungsmöglichkeiten zu bieten oder ihm die Wahl freizustellen, wann er sich zu bewerben gedenkt. Der Soldat hat keinen Anspruch darauf, durch einen Laufbahnwechsel gefördert zu werden, wenn militärische Zweckmäßigkeitserwägungen dagegen sprechen (BVerwG a.a.O.).

Der Antragsteller kann sich auch nicht darauf berufen, über die für ihn gegebenen Möglichkeiten nicht ausreichend oder falsch informiert gewesen zu sein. Hierzu ist vorab festzustellen, daß es zunächst Sache des Antragstellers selbst war, sich über die Möglichkeiten einer späteren Förderung im Sinne einer erneuten Überprüfung der Frage, ob er zur Laufbahn der OffzMilFD zugelassen werden könne, Gewißheit zu verschaffen, sofern ihm die einschlägigen Bestimmungen - namentlich Nr. 407 der ZDv 20/7 - nicht bekannt gewesen sein sollten. Das gilt um so mehr, als ihm die zuständigen Stellen der Bundeswehr keinen Anlaß zu Zweifeln gegeben hatten. Sowohl der Bescheid des PSABw vom 20. November 1981 als auch das Fernschreiben der SDH vom 4. März 1982 brachten eindeutig und unmißverständlich zum Ausdruck, daß für den Antragsteller eine Wiederholungsmöglichkeit nur noch einmal, nämlich 1983, gegeben war. Diese Hinweise trafen zu; sie entsprechen der klaren und ihrerseits unmißverständlichen Bestimmung in Nr. 407 der ZDv 20/7. Der jeweilige ausdrückliche Hinweis auf das Jahr 1983 in den vorgenannten Bescheiden läßt bei objektiver Betrachtungsweise eine andere Auslegung nicht zu. Dem Antragsteller war überdies bekannt, daß Einzelheiten jeweils in den SDH-Mitteilungen bekanntgegeben wurden, auf die er nicht nur in dem Bescheid des PSABw vom 20. November 1981 hingewiesen worden war, sondern auf die er sich auch bei seiner Antragstellung jeweils bezogen hatte.

Wenn der Antragsteller sich über die die Zulassung von Unteroffizieren zur Laufbahn der OffzMilFD nach § 30 SLV regelnden Bestimmungen des BMVg, wie sie in der ZDv 20/7 ihren Niederschlag gefunden haben, nicht informiert, dann hat er dies selbst zu vertreten. Glaubte er dennoch später aus besonderen Gründen an dem Auswahlverfahren auch noch teilnehmen zu können, hätte er sich rechtzeitig beim PSABw oder bei der für seine Personalführung zuständigen SDH erkundigen müssen. Ob ihm sein damaliger Inspektionschef, Hauptmann I., geraten hat, erst 1984 erneut am Auswahlverfahren teilzunehmen, wie dies der Antragsteller behauptet, kann dahingestellt bleiben. Ein solcher Rat hätte - wenn er überhaupt gegeben worden sein sollte - keinesfalls dazu führen können, für den Antragsteller die Gewißheit zu begründen, er könne sich auch 1984 noch bewerben. Denn der Rat des Disziplinarvorgesetzten hätte in unüberbrückbarem Widerspruch zu den mehrfachen schriftlichen Belehrungen gestanden, die der Antragsteller von dem PSABw und der SDH erhalten hatte.

Der Rat des Disziplinarvorgesetzten hätte allenfalls beim Antragsteller zu Zweifeln Anlaß geben können, ob die ihn früher von zuständiger Seite erteilten Belehrungen zutreffend waren. Daß er diese etwaigen Zweifel zu beseitigen versucht hätte, indem er sich z.B. an die SDH oder das PSABw gewandt oder den Disziplinarvorgesetzten auch nur die gegenteiligen früheren schriftlichen Äußerungen dieser Stellen vorgehalten hätte, hat er selbst nicht vorgetragen. Der Antrag, mit dem der Antragsteller die Erteilung eines solchen Rates unter Beweis gestellt hat, ist demgemäß zurückzuweisen. Der Disziplinarvorgesetzte hat im übrigen in seiner dienstlichen Erklärung vom 7. Oktober 1985 die Erteilung eines Rates in dem vom Antragsteller behaupteten Sinn ausdrücklich in Abrede gestellt. Diese dienstliche Auskunft ist als Beweismittel verwertbar (§ 18 Abs. 2 Satz 2, § 21 WBO, § 85 Abs. 1 WDO i.V.m. § 256 Abs. 1 Satz 1 StPO), das dem Senat in der gegebenen Situation als ausreichend erscheint. Der Senat sieht daher keine Veranlassung, dem Antrag des Antragstellers folgend, Hauptmann I. als Zeugen zu vernehmen.

Nach alledem ist der Antrag des Antragsteilers, erneut am Auswahlverfahren 1984 zugelassen zu werden, zu Recht zurückgewiesen worden. Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist als unbegründet zurückzuweisen.

Eine Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten kommt nicht in Betracht, weil die Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 WBO nicht gegeben sind.