Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 28.01.1981, Az.: BVerwG 1 WB 173/79
Anspruch auf Zulassung zum militärischen Auswahllehrgang für die Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes; Verstoß des Bundesministers der Verteidigung gegen seine Fürsorgepflicht; Rückführung in die Laufbahn der Unteroffiziere
Bibliographie
- Gericht
- BVerwG
- Datum
- 28.01.1981
- Aktenzeichen
- BVerwG 1 WB 173/79
- Entscheidungsform
- Urteil
- Referenz
- WKRS 1981, 11851
- Entscheidungsname
- [keine Angabe]
- ECLI
- [keine Angabe]
Rechtsgrundlagen
- § 30 SLV
- § 33 SLV
- § 17 Abs. 1 WBO
- § 17 Abs. 3 WBO
- Nr. 501 ZDv 20/7
- Nr. 502 ZDv 20/7
- Nr. 510 ZDv 20/7
- Nr. 512 ZDv 20/7
Amtlicher Leitsatz
Ein Unteroffizier kann zu der von ihm erstrebten Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes auch dann nicht zugelassen werden, wenn er zwar im Zeitpunkt der Bewerbung bereit war, Berufssoldat zu werden, nunmehr aber nach Ende seiner zwölfjährigen Dienstzeit ausscheiden will.
In dem Wehrbeschwerdeverfahren
hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts
auf Grund der Beratung vom 28. Januar 1981,
an der teilgenommen haben:
Richter am Bundesverwaltungsgericht Seide als Vorsitzender,
Richter am Bundesverwaltungsgericht Nast-Kolb,
Richter am Bundesverwaltungsgericht Thurn,
ferner Major Thomas,
Hauptfeldwebel Strottner als ehrenamtliche Richter,
beschlossen:
Tenor:
Der Antrag wird zurückgewiesen.
Soweit durch die Anrufung des allgemeinen Verwaltungsgerichts besondere Kosten und notwendige Auslagen entstanden sind, trägt sie der Bund.
Gründe
I
Der 1951 geborene Antragsteller trat am 1. Juli 1970 in die Bundeswehr ein und verpflichtete sich für eine Dienstzeit von zwölf Jahren, die am 30. Juni 1982 endet. Nach erfolgreichem Abschluß seiner Schulung als Flugzeugführer ist er seit dem 1. März 1973 als Hubschrauberführeroffizier (MilFD) bei der 3./fliegende Abteilung ... in R. eingesetzt.
Am 20. Januar 1976 bewarb sich der Antragsteller um Zulassung als Anwärter für die Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes und erklärte sich am gleichen Tag einverstanden, in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten übernommen zu werden. Mit Personalverfügung Nr. 41/77 vom 24. August 1977 wurde der Antragsteller zum 1. Oktober 1977 als Anwärter für die Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes zugelassen und später zum Oberfähnrich ernannt. Am 3. August 1976 bewarb sich der Antragsteller außerdem um Zulassung als Anwärter für die Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes gemäß § 33 SLV. Beide Bewerbungen wurden im PSABw parallel bearbeitet. Vom 22. März bis 1. April 1977 nahm der Antragsteller am 49. militärischen Auswahllehrgang teil, den er nicht bestand. Das PSABw teilte ihm daraufhin am 26. Mai 1977 mit, daß er nach dem Ergebnis des Auswahllehrgangs als Anwärter für die Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes nicht zugelassen werden könne.
Am 12. Dezember 1977 beantragte der Antragsteller, ihn nochmals am militärischen Auswahllehrgang für die Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes zuzulassen.
Am 19. Januar 1978 unterrichtete der S 1 des Heeresfliegertransportregiments 20 den Antragsteller nach Rücksprache mit dem PSABw über die Aussichten dieses Antrages; die darüber aufgenommene Aktennotiz lautet wie folgt:
"OF K. ist OF FD seit 01.10.77. Laufbahnwechsel nur möglich gemäß ZDv 20/7 Kap. 7. Zwei Möglichkeiten:
1.
FD rückgängig machen, dann Teilnahme am militärischen Auswahllehrgang.
2.
Antrag auf Wiederholung des militärischen Auswahllehrgangs zurücknehmen und FD bleiben.
Beides zur gleichen Zeit ist rechtlich nicht möglich. Sollte der Auswahllehrgang wiederum nicht bestanden werden, ist auch die Rückkehr in die Laufbahn FD nicht mehr möglich."
Mit Bescheid vom 17. Februar 1978 lehnte das PSABw den Antrag vom 12. Dezember 1977 ab, weil der Antragsteller als Anwärter für die Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes zugelassen worden sei und deshalb nicht mehr am Auswahlverfahren für die Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes (§ 33 SLV) teilnehmen, könne.
Hiergegen beschwerte sich der Antragsteller mit Schreiben vom 22. Februar 1978. Der Bundesminister der Verteidigung (BMVg) wies die Beschwerde mit Bescheid vom 21. April 1978 - dem Antragsteller ausgehändigt am 8. Mai 1978 - zurück und verwies den Antragsteller auf das Rechtsmittel der Klage vor dem Verwaltungsgericht Bayreuth. Am 8. Juni 1978 erhob der Antragsteller Klage vor dem Verwaltungsgericht Bayreuth, das sich mit Beschluß vom 14. Juli 1978 für örtlich unzuständig erklärte und den Rechtsstreit an das Verwaltungsgericht Ansbach verwies.
Vor dem Verwaltungsgericht beantragte der Antragsteller, den BMVg zu verpflichten, ihn erneut am militärischen Auswahllehrgang für die Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes zuzulassen. Das Verwaltungsgericht Ansbach verwies den Rechtsstreit mit Beschluß vom 23. Oktober 1979 an das Bundesverwaltungsgericht - Wehrdienstsenate -.
Am 25. Juni 1979 war dem Antragsteller eröffnet worden, daß geplant sei, ihn entgegen seinen mehrfach geäußerten Wünschen demnächst als Panzerabwehrhubschrauberführeroffizier zu verwenden. Daraufhin schrieb der Antragsteller am 27. Juni 1979 an das PSABw:
"Aufgrund der mir am 25. Juni 1979 eröffneten weiteren Verwendung ziehe ich hiermit meinen Antrag auf Übernahme in die Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes zurück."
In einem Schreiben vom 2. August 1979 an den BMVg führten die Bevollmächtigten des Antragstellers u.a. aus:
"Unser Mandant ist bekanntermaßen Soldat auf Zeit, der mit Ablauf des nächsten Jahres aus dem aktiven Dienst ausscheiden würde; es käme dann nur die 'Reservistenlaufbahn' in der Gestalt in Betracht, daß unser Mandant Offizier des Truppendienstes in Reserve werden würde. Nach den uns vorliegenden Vorschriften müßte dann eigentlich die Auswahlprüfung entfallen können.
Wir dürfen Sie diesbezüglich um Information bitten."
Darauf antwortete der BMVg mit Schreiben vom 4. Oktober 1979 wie folgt:
"1.
Auf Ihr Schreiben vom 2. August 1979 teile ich Ihnen mit, daß ein Offizieranwärter - der bei der vorgesehenen Ernennung zum. Offizier (Leutnant) die Übernahme in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten ablehnt - nach den Vorschriften (ZDv 20/7 Nr. 416) in die Laufbahngruppe der Unteroffiziere zurückzuführen ist.
Damit endet seine Zugehörigkeit zur Laufbahngruppe der Offiziere in der Laufbahn des militärfachlichen Dienstes.
Er tritt mit der Beendigung seines Dienstverhältnisses als Angehöriger der Laufbahngruppe der Unteroffiziere zur Reserve der Bundeswehr.
2.
Soldaten auf Zeit mit einer festgesetzten Dienstzeit von mehr als 2 Jahren können frühestens mit Ablauf der Dienstzeit als Anwärter für die Laufbahn der Offiziere der Reserve des Truppendienstes (ROA) zugelassen werden. Das 30. Lebensjahr darf bei dieser Zulassung noch nicht vollendet sein. (ZDv 20/7 Nr. 308/309).
3.
... Die ... Möglichkeit, nach Rückführung in die Laufbahngruppe der Unteroffiziere, erneut einen Antrag auf Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes zu stellen, ist nur für Unteroffiziere möglich, die das 26. Lebensjahr noch nicht vollendet haben. Diese Höchstaltersgrenze gilt seit dem 1. Januar 1979 (ZDv 20/7 Nr. 501).
Mit Schreiben vom 13. November 1979 beantragte der Antragsteller erneut, ihn in die Laufbahn der Unteroffiziere zurückzuführen, weil er nach Ablauf seiner zwölfjährigen Dienstzeit aus der Bundeswehr ausscheiden wolle. Mit Personalverfügung Nr. 24/79 vom 28. November 1979 wurde der Antragsteller daraufhin durch das PSABw in die Laufbahngruppe der Unteroffiziere zurückgeführt.
Der Antragsteller macht geltend:
Zu Unrecht verweigere ihm der BMVg die nach § 33 Abs. 2 Satz 1, § 19 Abs. 2 SLV vorgesehene Wiederholung der Auswahlprüfung mit der Begründung, er sei mit Wirkung vom 1. Oktober 1977 als Anwärter für die Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes zugelassen worden und habe dadurch sein Wahlrecht zwischen den beiden Laufbahnen verloren. Aus den §§ 30, 33 SLV ergebe sich eine derartige Einschränkung nicht.
Gleichwohl habe er - insbesondere auf Grund der Unterrichtung durch seinen Dienstherrn am 19. Januar 1979 - seine Rückführung in die Laufbahn der Unteroffiziere beantragt, um die Bedenken des BMVg auszuräumen. Zu Unrecht berufe der BMVg sich nunmehr auf die seit 1. Januar 1979 vorgeschriebenen Altersgrenzen für die beantragte Zulassung. Denn er habe nicht etwa 1979 einen neuen Antrag gestellt; Grundlage seines Begehrens sei vielmehr sein Zulassungsantrag vom 3. August 1976.
Daß er - insbesondere im Hinblick auf dieses Verfahren - nicht mehr bereit sei, Berufsoffizier zu werden und daher zum 30. Juni 1982 aus der Bundeswehr ausscheiden werde, stehe seinem Antrag nicht entgegen. Denn in die Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes könne er auch als Zeitsoldat übernommen werden.
Der Antragsteller beantragt,
den Bescheid des PSABw vom 17. Februar 1978 in der Fassung der Beschwerdeentscheidung des BMVg vom 21. April 1978 aufzuheben und den BMVg zu verpflichten, ihn erneut am militärischen Auswahllehrgang für die Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes teilnehmen zu lassen.
Für den Fall, daß der Antrag im Hinblick auf das Dienstzeitende (1982) keinen Erfolg hat, beantragt der Antragsteller hilfsweise,
festzustellen, daß die Entscheidung des PSABw vom 17. Februar 1978 in der Fassung des Beschwerdebescheids vom 21. April 1978 rechtswidrig sei.
Zur Begründung dieses Antrags macht er geltend, ein rechtliches Interesse an dieser Feststellung habe er deswegen, weil dadurch zugleich festgestellt werde, daß der BMVg gegen seine Fürsorgepflicht verstoßen habe und er im Ergebnis versorgungsrechtlich zu ungünstigeren Bedingungen aus der Bundeswehr ausscheide, als er ausgeschieden wäre, wenn er Offizier des Truppendienstes gewesen wäre.
Der BMVg beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Er ist der Auffassung, daß sich der Hauptantrag in der Sache erledigt hat; den Hilfsantrag hält er für unbegründet. Im einzelnen führt er dazu aus:
Der Antragsteller habe nur als Angehöriger der Laufbahngruppe der Unteroffiziere nochmals gemäß ZDv 20/7 Nr. 512 am militärischen Auswahllehrgang teilnehmen können. Da er vom 22. März 1977 bis 1. April 1977 am 49. militärischen Auswahllehrgang teilgenommen, ihn jedoch nicht bestanden habe, hätte er diesen Lehrgang auf seinen Antrag im Frühherbst 1980 wiederholen können, wenn er nicht zwischenzeitlich als Anwärter für die Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes zugelassen worden wäre. Bereits mit der Annahme der die Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes rechtswirksam begründenden Personalverfügung des PSABw vom 24. August 1977 habe der Antragsteller seine ursprüngliche Wahlmöglichkeit zwischen der Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes einerseits und der Offiziere des Truppendienstes gemäß § 33 SLV andererseits verloren. Nach der Rückführung des Antragstellers in die Laufbahngruppe der Unteroffiziere stehe einer erneuten Zulassung die durch Nr. 501 der ZDv 20/7 seit dem 1. Januar 1979 eingeführte Altersgrenze entgegen. Hiernach dürften nur noch Bewerber zur Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes gemäß § 33 SLV zugelassen werden, die zum Zeitpunkt der Bewerbung das 26. Lebensjahr noch nicht vollendet hätten. Das gelte auch für den Antragsteller. Denn seine ursprüngliche Bewerbung vom 3. August 1976 sei durch die erwähnte Zulassung vom 24. August 1977 gegenstandslos geworden.
Der Antragsteller habe seine Rückführung in die Laufbahn der Unteroffiziere nicht beantragt, um seine Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes weiter zu verfolgen. Das ergebe sich aus seinen Anträgen vom 27. Juni 1979 (der auf die von ihm abgelehnte Verwendungsentscheidung Bezug nehme) und vom 15. November 1979 (in dem er erklärt habe, zum 30. Juni 1982 aus der Bundeswehr ausscheiden zu wollen).
Damit habe der Antragsteller zu erkennen gegeben, daß er seine Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes nicht weiterverfolgen wolle. Der Hauptantrag habe sich daher erledigt.
Im übrigen könnten Zeitsoldaten zur Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes nach § 33 SLV nur zugelassen werden, wenn sie sich für eine 15jährige Dienstzeit verpflichteten und die dreijährige Ausbildung während der Dienstzeit abgeschlossen werden könne. Darüber hinaus würden Unteroffiziere, die nach Abschluß der kostenaufwendigen Ausbildung nur noch für eine kurze Dienstzeit zur Verfügung stünden, zu dieser Laufbahn mangels dienstlichen Interesses nicht zugelassen.
Der Hilfsantrag sei unbegründet, weil der angefochtene Bescheid zu Recht ergangen sei. Soweit mit diesem Antrag die Grundlage für Ansprüche auf versorgungsrechtliche Gleichstellung mit einem entlassenen Offizier geschaffen werden solle, müsse berücksichtigt werden, daß es mehr als zweifelhaft sei, ob der Antragsteller den militärischen Auswahllehrgang bei Wiederholung überhaupt bestanden hätte. Dies gelte auch für die verschiedenen Ausbildungsabschnitte, Lehrgänge und Prüfungen, die der Antragsteller im Rahmen seiner Ausbildung vor der Beförderung zum Offizier hätte durchlaufen müssen.
Wegen des weiteren Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt ihrer Schriftsätze Bezug genommen.
II
Der zulässige Antrag ist nicht begründet.
1.
Die Verweisung der Sache durch das Verwaltungsgericht Ansbach an das Bundesverwaltungsgericht - Wehrdienstsenate - (§ 41 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 VwGO) ist für den Senat bindend (§ 23 Abs. 7, § 18 Abs. 3 Satz 2 WBO; vgl. im übrigen zur Rechtswegfrage BVerwG Beschluß vom 26. Januar 1981 - 1 WB 47/79). Damit ist der Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten gegeben.
2.
Der Antrag ist auch im übrigen zulässig; insbesondere die Frist zur Einlegung (§ 17 Abs. 4 Satz 1 WBO) ist gewahrt.
Der Antragsteller war durch einen unabwendbaren Zufall gehindert, den Antrag binnen zwei Wochen nach der am 8. Mai 1978 erfolgten Zustellung des angefochtenen Bescheides des BMVg vom 21. April 1978 bei diesem einzureichen und zu begründen, weil ihm eine unrichtige Rechtsmittelbelehrung erteilt worden ist (§ 7 Abs. 2 WBO; vgl. BVerwG Beschluß vom 6. August 1980 - 1 WB 160/79 - m.w.N.).
3.
In der Sache kann der Antrag jedoch keinen Erfolg haben.
a)
Der Hauptantrag, ist nicht begründet. Der Antragsteller erstrebt als Voraussetzung für die von ihm beantragte Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes (§ 33 SLV) die erneute Teilnahme am Auswahllehrgang (Nrn. 510, 512 ZDv 20/7). Er begehrt damit eine bestimmte Verwendung (vgl. BVerwGE 46, 20, 22[BVerwG 26.09.1972 - I WB 183/71]; 53, 265, 267 [BVerwG 16.03.1977 - I WB 137/76]; BVerwG Beschluß vom 1. April 1976 - 1 WB 98/74). Darauf hat der Soldat keinen Rechtsanspruch, über seine Verwendung entscheiden vielmehr seine Vorgesetzten nach pflichtgemäßem Ermessen. Dessen Ausübung kann von den Gerichten nur daraufhin überprüft werden, ob die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder ob von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht worden ist (§ 114 VwGO). Ein solcher Fehlgebrauch des Ermessens ist hier nicht feststellbar, wobei zu bedenken ist, daß eine Verpflichtung des BMVg, den Antragsteller zum nächsten Auswahllehrgang einzuberufen, nur ausgesprochen werden könnte, wenn das Ermessen fehlerfrei überhaupt nur noch mit diesem Ergebnis ausgeübt werden könnte (BVerwG Beschluß vom 1. April 1976 - 1 WB 98/74).
aa)
Der Hauptantrag stellt sich als Verpflichtungsantrag dar, über den grundsätzlich nach der im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung maßgeblichen Sach- und Rechtslage zu entscheiden ist (BVerwGE 63, 1[BVerwG 14.02.1978 - 1 WB 109/77]; BVerwG Beschluß vom 14. Januar 1970 - 1 WB 138/69 - m.w.N.).
Nach Nr. 501 der ZDv 20/7 in der heute geltenden Fassung können Unteroffiziere zur Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes zugelassen werden, wenn sie u.a. zum Zeitpunkt der Bewerbung das 26. Lebensjahr noch nicht vollendet haben und sich für 15 Jahre zum Dienst in der Bundeswehr verpflichten.
Beide Einschränkungen - die der Antragsteller nicht angreift - erscheinen ermessensgerecht. Sie dienen dazu, eine vernünftige Relation zwischen Ausbildungszeit und praktischer Verwendung in der Truppe zu schaffen. Aufwand und Nutzen der Ausbildung müssen sich in etwa die Waage halten (vgl. BVerwG Beschluß vom 1. Oktober 1975 - 1 WB 116/75). Es ist stets zu bedenken, daß die Ausbildung kein Selbstzweck ist, sondern an den dienstlichen Bedürfnissen ausgerichtet bleiben muß (vgl. BVerwG Beschlüsse vom 24. Februar 1976 - 1 WB 43/75 - undvom 1. April 1976 - 1 WB 98/74). Wenn der BMVg auf Grund der bisherigen Erfahrungen die Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes und damit für eine qualifizierte Verwendung nur noch für jüngere Unteroffiziere vorsieht, die sich, für eine Dienstzeit von mindestens 15 Jahren verpflichten, so erscheint das sachgerecht und steht mit Art. 3 Abs. 1 GG im Einklang (vgl. BVerwG Beschluß vom 28. November 1979 - 1 WB 28/78).
Es kann offenbleiben, ob als Zeitpunkt der Bewerbung hier, wie der Antragsteller meint, der 3. August 1976, oder, wie der BMVg ausführt, ein jedenfalls nach dem 24. August 1977, also nach der Vollendung des 26. Lebensjahres des Antragstellers liegender Termin anzunehmen ist. Denn jedenfalls hat sich der Antragsteller, der zum 30. Juni 1982 aus der Bundeswehr ausscheiden will, ausdrücklich nicht für die erforderliche 15jährige Dienstzeit verpflichtet.
bb)
Gleichwohl ist in derartigen Fällen auch zu prüfen, ob die angefochtene Entscheidung bei Berücksichtigung der seinerzeit gegebenen Sach- und Rechtslage rechtswidrig war. Denn wäre dies auf Grund eines damaligen Ermessensfehlgebrauchs der Fall, so könnte sich daraus für den BMVg unter Umständen die Verpflichtung ergeben, bei einer neu zu treffenden Entscheidung über die Zulassung des Antragstellers zu der beantragten Laufbahn zu dessen Gunsten die seinerzeit geltenden Zugangsvoraussetzungen zugrunde zulegen. Hätte nämlich der BMVg den Antragsteller im Jahre 1978 bei richtiger Ermessensausübung zulassen müssen, so hätte dieser den inzwischen eingetretenen Zeitverlust nicht zu vertreten (vgl. BVerwG Beschluß vom 1. April 1976 - 1 WB 98/74 - m.w.N.).
Nr. 501 der ZDv 20/7 ließ bis zum 31. Dezember 1978 auch Bewerber zu, die das 32. Lebensjahr noch nicht vollendet hatten (vgl. ZDv 20/7, Änderung 12 vom 18. März 1977, Fußnote zu Nr. 501). Abgesehen hiervon sind die Zugangsvoraussetzungen seit 1978 für den Antragsteller nicht verschlechtert worden; bereits damals mußte sich der Bewerber für 15 Jahre zum Dienst in der Bundeswehr verpflichten. Schon an dieser Voraussetzung scheitert jedenfalls der Hauptantrag (Verpflichtungsantrag) auch dann, wenn man von der damaligen Sach- und Rechtslage ausgeht.
Dem kann nicht entgegengehalten werden, daß der Antragsteller 1978 - damals noch Anwärter für die Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes - sogar bereit war, Berufssoldat zu werden (vgl. Nr. 415 ZDv 20/7). Denn jedenfalls heute ist er nicht mehr bereit, seine Dienstzeit über den 30. Juni 1982 hinaus verlängern zu lassen.
Auch soweit bei einem Verpflichtungsantrag ausnahmsweise zugunsten des Antragstellers die im Zeitpunkt der ursprünglichen Antragstellung gegebene Sach- und Rechtslage zu berücksichtigen ist, gilt dies hinsichtlich der für die Zulassung zu einer Laufbahn bestehenden Voraussetzungen nur insoweit, als diese durch Zeitablauf oder andere vom militärischen Vorgesetzten zu vertretende Umstände jetzt vom Antragsteller nicht mehr erfüllt werden können. Im vorliegenden Fall scheitert die Zulassung jedoch daran, daß der Antragsteller sich nicht auf 15 Jahre weiterverpflichten will. Das hat allein er, nicht der BMVg zu vertreten. Daher kommt es nicht mehr darauf an, ob der BMVg den Antragsteller - weitergehend als in Nr. 502 Abs. 2 der ZDv 20/7 vorgesehen - schon deshalb von der Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes nach § 33 SLV ausschließen durfte, weil er zu einer anderen Offizierlaufbahn (hier: nach § 30 SLV) zugelassen worden war.
b)
Der Hilfsantrag ist nicht zulässig.
aa)
Es kann dahingestellt bleiben, ob sich die Unzulässigkeit dieses Antrags bereits daraus ergibt, daß er unter einer unzulässigen Bedingung gestellt ist (vgl. Baumbach/Lauterbach, ZPO 39. Aufl. § 260 Anm. 2 C, Anm. 5 D Grundzüge vor § 128). Denn der Antrag ist nicht unter der - zulässigen - Bedingung gestellt worden, daß der Hauptantrag zurückgewiesen wird; er soll vielmehr nur für den Fall gelten, daß das Gericht dem Begehren des Antragstellers deswegen keine Aussicht auf Erfolg beimessen wird, weil er 1982 aus der Bundeswehr ausscheiden würde.
bb)
Der Hilfsantrag ist jedenfalls deshalb unzulässig, weil der Antragsteller seine Rechte mit dem Hauptantrag verfolgen kann oder hätte verfolgen können (§ 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO; BVerwG Beschlüsse vom 29. März 1972 - 1 WB 103/71 - undvom 21. Mai 1975 - 1 WB 93/73). Die Entscheidung über den Hauptantrag - oben unter a - enthält bereits die Entscheidung über den Hilfsantrag, bezogen auf den Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung. Der Antragsteller kann sich für die Zulässigkeit eines auf den Zeitpunkt des Erlasses des Beschwerdebescheides bezogenen Feststellungsantrags nicht mit Erfolg darauf berufen, 1978 sei er noch bereit gewesen, Berufssoldat zu werden und deshalb habe sein Antrag jedenfalls 1978 nicht mit der Begründung zurückgewiesen werden dürfen, es fehle an der geforderten Verpflichtungszeit von mindestens 15 Jahren. Der Antragsteller hat durch seine Erklärung vom 13. November 1979 selbst eine Voraussetzung seines mit dem Hauptantrag verfolgten Begehrens beseitigt. Jedenfalls bis zu diesem Zeitpunkt war auch aus seiner Sicht kein Anlaß vorhanden, das in dem seit dem 8. Juni 1978 rechtshängigen Hauptantrag zum Ausdruck gekommene Begehren durch einen auf das gleiche Begehren zielenden und deshalb unzulässigen Feststellungsantrag zu ergänzen. Die nachträgliche Erklärung des Antragstellers vom 13. November 1979 kann die Zulässigkeit des Hilfsantrags nicht begründen. Er bleibt jedenfalls deshalb unzulässig, weil sich der Hauptantrag nicht erledigt hat.
cc)
Abgesehen davon hat der Antragsteller auch das erforderliche Feststellungsinteresse (§ 43 Abs. 1 VwGO) nicht ausreichend dargetan (vgl. BVerwG Beschluß vom 24. Februar 1976 - 1 WB 5/75).
4.
Für eine Belastung des Antragstellers mit Kosten des Verfahrens vor dem Wehrdienstsenat besteht kein Anlaß, da die hierfür bestehenden Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 Satz 1 WBO nicht gegeben sind.
Soweit durch die Anrufung des Verwaltungsgerichts besondere Kosten einschließlich notwendiger Auslagen entstanden sind, hat der Senat hierüber nach § 155 Abs. 4 VwGO zu entscheiden; dabei sind die Kostenvorschriften der Verwaltungsgerichtsordnung entsprechend anzuwenden (BVerwGE 43, 193, 194) [BVerwG 09.03.1971 - I WB 61/70]. Diese Kosten und Auslagen hat der Bund in vollem Umfang zu tragen. Denn der BMVg hat durch eine unrichtige Rechtsmittelbelehrung die Anrufung des Gerichts und die dadurch möglicherweise zusätzlich entstandenen Kosten und Auslagen verursacht. Erteilt ein militärischer Vorgesetzter einem Untergebenen eine Rechtsmittelbelehrung, dann gebietet es schon die Fürsorgepflicht (§ 10 Abs. 3 SG), daß er stets für deren Richtigkeit - unabhängig von der Frage des Verschuldens - einzutreten hat. Ruft ein Soldat im Vertrauen auf die Richtigkeit der Rechtsmittelbelehrung ein unzuständiges Gericht an, so dürfen ihm die dadurch veranlaßten besonderen Kosten nicht zur Last fallen (BVerwG Beschluß vom 30. Juni 1980 - 1 WB 130/79 - m.w.N.).
Wegen des Begriffs der besonderen Kosten und notwendigen Auslagen wird auf den Beschluß des Senatsvom 4. November 1980 - 1 WB 130/79 - verwiesen.
Nast-Kolb
Thurn
Thomas
Strottner