Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 29.05.1979, Az.: BVerwG 1 WB 27/78

I

Der 1931 geborene Antragsteller wurde als Diplom-Ingenieur der Fachrichtung Bergbau gemäß § 17 SLV damaliger Fassung (heute § 22 SLV entsprechend) zum 16. Mai 1961 als Hauptmann zu einer Eignungsübung von vier Monaten zur Bundeswehr einberufen. Am 16. September 1961 wurde er unter Berufung in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit zum Hauptmann ernannt. Zum 1. April 1963 wurde ihm die Eigenschaft eines Berufssoldaten verliehen. Am 27. Juli 1967 wurde er zum Major und am 25. Mai 1971 zum Oberstleutnant befördert.

Seit April 1966 wurde er beim Wehrbereichskommando III in Düsseldorf als Infrastrukturoffizier und Infrastrukturstabsoffizier verwendet und dabei 1967 und 1968 mit "befriedigend" sowie 1970 mit "5 D" beurteilt.

Zum 1. Oktober 1970 wurde der Antragsteller als Hilfsreferent in das Bundesministerium der Verteidigung - Referat Fü H III 4 - versetzt. Nach Wechsel in das Referat Fü H IV 5 nahm er ab dem 1. Oktober 1976 einen mit A 15/A 14 dotierten Dienstposten wahr. Als Hilfsreferent wurde er 1972 mit "5 D" und 1974 und 1976 mit "4 C" beurteilt.

Im September 1977 wandte sich der für den Antragsteller zuständige Referent, Oberst R., an das für den Antragsteller zuständige Personalreferat und erbat die Wegversetzung des Antragstellers mit dem Hinweis darauf, daß dessen Leistungen den Anforderungen des herausgehobenen Dienstpostens nicht entsprächen. Es wurde daraufhin die Versetzung des Antragstellers zum Materialamt des Heeres auf eine Planstelle eines Dezernenten A 13/A 14 ins Auge gefaßt. Bei einem Personalgespräch am 22. September 1977 wurde ihm vom Bundesminister der Verteidigung (BMVg) - P III 5 - mitgeteilt, daß seine Versetzung auf den herausgehobenen Dienstposten trotz großer Bedenken des Referats erfolgt sei, da die bisherigen Leistungen dies an sich nicht gerechtfertigt hätten. Nur auf Grund der letzten planmäßigen Beurteilung, die aufsteigende Tendenz gezeigt habe, sei der Dienstpostenwechsel angeordnet worden. Nach einjähriger Dienstverrichtung habe sich aber gezeigt, daß der Antragsteller die in ihn gesetzten Erwartungen nicht habe erfüllen können. Seine Leistungen hätten wiederholt zu Beanstandungen Anlaß gegeben, so daß die letzte günstigere Beurteilung voraussichtlich nicht mehr aufrechterhalten werden könne. Eine Einweisung des Antragstellers in die Besoldungsgruppe A 15 komme dann nicht mehr in Betracht. Aus der Sicht des BMVg - P III 5 - wäre der herausgehobene Dienstposten auf weite Sicht blockiert, wenn der Antragsteller ihn nicht räumen würde. Da der Antragsteller Spezialist auf dem Gebiet der Depotbearbeitung sei, könne er als Dezernent und Infrastrukturstabsoffizier (A 14) zum 1. April 1978 zum Materialamt des Heeres versetzt werden.

Gegen die beabsichtigten Personalmaßnahmen beschwerte sich der Antragsteller unter dem 28. September 1977.

Der Referent des Antragstellers wurde aufgefordert, die zum 31. März 1978 für den Antragsteller fällige Beurteilung vorzuziehen. Er erstellte die Beurteilung am 7. November 1977. Sie lautet auf "5 D". Der zuständige Stabsabteilungsleiter enthielt sich einer Stellungnahme zur Beurteilung, weil der Antragsteller ihm erst seit fünf Wochen unterstellt sei. Die Beurteilung wurde dem Antragsteller am 7. November 1977 eröffnet, er verweigerte die Unterschrift, wandte sich mit Schreiben vom 17. November 1977 an den Stabsabteilungsleiter und erklärte, daß er "die Beurteilung vom 7. November 1977 wegen Befangenheit des Beurteilenden ablehne". Die Befangenheit leitete er daraus ab, daß Oberst R. seine Versetzung aus dem Referat betreibe und mit den fast überall gegenüber der vorhergehenden Beurteilung zum Teil um bis zu drei Stufen herabgesesetzten Wertungen sein Versetzungsbegehren stützen wolle. Zu dieser Beschwerde nahm Oberst R. unter dem 18. November 1977 Stellung und erklärte, daß er sich gegenüber dem Antragsteller nicht für befangen halte. Daß er die letzte planmäßige Beurteilung nicht aufrechterhalten könne und diese sie verschlechtern werde, habe er dem Antragsteller seit langem eröffnet, und zwar bevor er gewußt habe, daß er eine vorgezogene planmäßige Beurteilung zu erstellen haben werde.

Mit Bescheid vom 29. November 1977 stellte der BMVg - P III 5 - fest, daß der Beurteilende nicht befangen gewesen sei. Die Beurteilung sei nicht zu beanstanden.

Dieser Bescheid wurde dem Antragsteller nach seinem, vom BMVg nicht bestrittenen Vorbringen am 6. Dezember 1977 ausgehändigt. Am 19. Dezember 1977 legte er gegen den Bescheid "Beschwerde" ein. Nach seiner Auffassung ist die Befangenheit des beurteilenden Vorgesetzten offenkundig, weil er gegen diesen eine Beschwerde anhängig gemacht habe, über die noch nicht entschieden sei. Die Beurteilung sei während des Beschwerde Verfahrens erstellt worden. Obwohl sachlich kein Anlaß bestanden habe, seien verschiedene Wendungen in der freien Beschreibung der Beurteilung abwertend.

Unter dem 7. Dezember 1977 legte der BMVg zunächst die Beschwerde vom 28. September 1977 als Antrag auf gerichtliche Entscheidung dem Senat vor. Der Antragsteller erklärte dazu mit Schreiben vom 10. Januar 1978, daß er zu den in der Beschwerde vom 28. September 1977 angesprochenen Punkten keine gerichtliche Entscheidung wünsche. Eine gerichtliche Entscheidung begehre er nur hinsichtlich der beanstandeten Beurteilung vom 7. November 1977.

Der BMVg legte daraufhin unter dem 13. Februar 1978 die Beschwerde vom 17. November 1977 als Antrag auf gerichtliche Entscheidung vor.

Der Antragsteller ist der Auffassung, Oberst R. habe durch seinen Versetzungsantrag die Anforderung der Beurteilung vom 7. November 1977 ausgelöst. Es sei möglich, daß Oberst R. die Beurteilung entsprechend gefaßt habe, um die Versetzung auf jeden Fall durchzusetzen. Dieser Eindruck habe jedenfalls bei ihm entstehen können und er dürfe deshalb berechtigte Zweifel an der Unvoreingenommenheit des Beurteilenden hegen.

Er beantragt sinngemäß,

Der BMVg bittet,

Oberst R. sei bei der Erstellung der Beurteilung nicht befangen gewesen. In der Beurteilung sei das Leistungsbild des Antragstellers nicht wesentlich verschlechtert worden. Sie sei nicht außergewöhnlich scharf, nachdem Oberst R. dem Personalreferat gegenüber zuvor schon wiederholt auf die schwachen Leistungen des Antragstellers hingewiesen gehabt habe. Die Tatsache, daß sich der Antragsteller im Zusammenhang mit der Versetzungsangelegenheit gegen Oberst R. beschwert habe, begründe keinen Zweifel an der Unbefangenheit des Letzteren.

Mit Verfügung vom 8. Dezember 1977 ist der Antragsteller zum 1. April 1978 zum Materialamt des Heeres nach Ba. als Infrastrukturstabsoffizier und Dezernent versetzt worden.

Wegen des weiteren Sachverhalts wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

II

Der Antrag ist zulässig.

Es kann dahingestellt bleiben, ob sich schon das Schreiben des Antragstellers vom 17. November oder erst das vom 19. Dezember 1977 als Antrag auf gerichtliche Entscheidung darstellt. Er ist auf jeden Fall rechtzeitig gestellt. Denn das Schreiben vom 17. November 1977, mit dem sich der Antragsteller erstmals gegen die angefochtene Beurteilung wendete, ist innerhalb von zwei Wochen nach Eröffnung der Beurteilung beim BMVg eingegangen: das Schreiben vom 19. Dezember 1977 ging am 19. Dezember 1977 innerhalb der Zweiwochenfrist nach der Bekanntgabe des Bescheides vom 6. Dezember 1977 beim BMVg ein.

Eine Beurteilung kann jedenfalls dann zulässigerweise mit der Beschwerde und dem Antrag auf gerichtliche Entscheidung angegriffen werden, wenn wie hier die Befangenheit des Beurteilenden geltend gemacht wird (ZDv 20/6 Nr. 168 Abs. 2; BVerwG Beschluß vom 22. Februar 1978 - 1 WB 208/77; vgl. auch Beschluß vom 22. Juli 1977 - 1 WB 169/76).

Der Antrag ist begründet. Die Beurteilung vom 7. November 1977 ist rechts fehlerhaft zustande gekommen und deshalb aufzuheben. Rechtsfehlerhaft ist die Beurteilung nicht deshalb, weil der Antragsteller durch Oberst R. am 7. November 1977 beurteilt worden ist. Oberst R. war zum damaligen Zeitpunkt Referent beim BMVg - Fü H IV 5 - und damit zur Beurteilung des Antragstellers zuständig (vgl. ZDv 20/6 Nr. 131; Erlaß des BMVg vom 14. Januar 1970; P II 1 16-26-05-00). Daß die Beurteilung nicht erst zum 31. März 1978 erfolgte, sondern bereits am 7. November 1977, macht sie an sich nicht rechtsfehlerhaft. Der BMVg hat sich in der ZDv 20/6 nicht dahin gebunden, daß nur planmäßige Beurteilungen zu bestimmten Zeitpunkten losgelöst von konkreten Erfordernissen erstellt werden dürfen (vgl. Nrn. 104-107). In der ZDv 20/6 war und ist ausdrücklich vorgesehen, daß auf Anforderung der personalbearbeitenden Stelle jederzeit eine Beurteilung zu erstellen ist (Nr. 108 Buchst. a in der bis zur Änderung im Juli 1978 geltenden Fassung der ZDv 20/6 - heute Nr. 108 Buchst. a Abs. 1).

Oberst R. war auch an der Beurteilung des Antragstellers nicht gehindert. Es bestanden keine begründeten Zweifel an seiner Unbefangenheit (ZDv 20/6 Nr. 138). Der Antragsteller hält Oberst R. im Sinne der ZDv 20/6 Nr. 138 deshalb für befangen, weil Oberst R. vor der Erstellung der Beurteilung bereits die Wegversetzung des Antragstellers wegen seines Erachtens unzureichender Leistungen angestrebt und er - der Antragsteller - sich gegen die geplanten Personalmaßnahmen und in diesem Zusammenhang mittelbar auch gegen Oberst Riediger beschwert habe (Beschwerde vom 28. September 1977). Bei Anlegung eines objektiven Maßstabes (vgl. BVerwG Beschluß vom 11. Januar 1978 - 1 WB 17/77) bestanden aus der Sicht des Antragstellers keine vernünftigen Gründe, an der Unbefangenheit Oberst R.s ernstlich zu zweifeln. Daraus, daß Oberst R. dem Antragsteller vor der Erstellung der Beurteilung erklärt hatte, seine Leistungen entsprächen nicht den Anforderungen des von diesem wahrgenommenen Dienstpostens und daß er die Wegversetzung des Antragstellers zu einer nachgeordneten Dienststelle angeregt hatte, lassen sich keine begründeten Zweifel an seiner Unbefangenheit herleiten. Es liegt im Rahmen der Erziehungs- und Führungsaufgaben eines Vorgesetzten, den Untergebenen auf Mängel bei der Wahrnehmung seiner dienstlichen Aufgaben hinzuweisen. Es liegt im Bereich seiner Führungsaufgaben, personelle Veränderungen bei der personalbearbeitenden Stelle anzuregen, um negativen Auswirkungen nicht genügender dienstlicher Leistungen vorzubeugen. Mit einem derartigen Verhalten macht er sich nicht befangen (vgl. auch ZDv 20/6 Nr. 138 Abs. 3 a.F.). In der Beurteilung gibt der Beurteilende lediglich in einer gebundenen Form wieder, was er zuvor bereits als Urteil über den Beurteilten geäußert hat. Der Beurteilung liegt ein Beobachten der dienstlichen Leistungen des Beurteilten über einen bestimmten Zeitraum zugrunde. In diesem Zeitraum bildet sich bei dem Beurteilenden unter Berücksichtigung einer Vielzahl von Einzelvorgängen ein Werturteil über den Beurteilten heraus. Der Beurteilende kann nicht gehalten sein, mit diesem Werturteil dem Beurteilten und der personalbearbeitenden Stelle gegenüber bis zur Erstellung einer förmlichen Beurteilung zurückzuhalten, um den Anschein der Befangenheit zu vermeiden. Es ist vielmehr richtig, von den gewonnenen Erkenntnissen rechtzeitig zur Abwendung drohender Nachteile Gebrauch zu machen. Daß eine spätere förmliche Beurteilung ein bereits geäußertes Werturteil wiederholt, ist folgerichtig.

Eine Befangenheit des Oberst R. läßt sich auch nicht daraus herleiten, daß sich der Antragsteller vor der Erstellung der Beurteilung in der Beschwerde vom 28. September 1977 mittelbar auch gegen Oberst R. beschwert hatte. Auch insoweit wird diesem nur entgegengehalten, daß die Befürchtung bestehe, er werde eine gegenüber früheren Beurteilungen verschlechterte Beurteilung erstellen. Die Befürchtung einer verschlechterten Beurteilung läßt für sich allein auch dann bei objektiver Betrachtungsweise keinen Schluß auf die Befangenheit des Beurteilenden zu, wenn sie in einer Beschwerde geäußert wird.

Etwas anderes hätte nur dann zu gelten, wenn der Beurteilte bei objektiver Betrachtungsweise von seinem Standpunkt aus annehmen könnte, der Beurteilende bewerte seine Leistungen an sich besser und werde nur durch vorausgegangene sachlich nicht gerechtfertigte eigene Äußerungen oder eine Beschwerde dazu veranlaßt, wider besseres Wissen eine unzutreffende verschlechterte Beurteilung zu erstellen. Derartiges hat der Antragsteller hinsichtlich Oberst R. nicht einmal selbst angedeutet. Objektive Anhaltspunkte für ein solches Verhalten des Beurteilenden sind nicht im geringsten ersichtlich.

Soweit der Antragsteller geltend macht, die Herabsetzung der Einzeibewertungen gegenüber der letzten Beurteilung um teilweise bis zu drei Stufen lasse sich kaum rechtfertigen, wendet er sich gegen die eigentliche Leistungsbewertung durch Oberst R.. Dieser Kern der Beurteilung ist indes - abgesehen von dem Fall sachfremder Beeinflussung des Werturteils - durch das Gesetz selbst, nämlich durch § 1 Abs. 3 WBO der richterlichen Nachprüfung ausdrücklich entzogen.

Die Beurteilung erweist sich indes als rechtsfehlerhaft, weil der Stabsabteilungsleiter Fü H IV zu ihr sachlich nicht Stellung genommen hat. Es kann zwar davon ausgegangen werden, daß der nächsthöhere Vorgesetzte von der Pflicht zur Stellungnahme (ZDv 20/6 Nr. 169 a.F.) im allgemeinen frei war, wenn ihm der Beurteilte weniger als vier Monate unterstellt war. Die Möglichkeit, von einer Beurteilung in solchen Fällen abzusehen, war dem an sich für die Beurteilung zuständigen Vorgesetzten in der ZDv 20/6 Nr. 137 a.F. eingeräumt. Da auch die Stellungnahme des nächsthöheren Vorgesetzten ihrem Wesen nach eine Beurteilung ist und der Stellungnehmende in Rechten und Pflichten dem Erstbeurteilenden gleich steht (vgl. BVerwG Beschluß vom 22. Februar 1978 a.a.O.), war diese Vorschrift auch auf den stellungnehmenden Vorgesetzten anzuwenden. Die Entbindung von der Beurteilungspflicht und damit von der Pflicht zur Stellungnahme entfiel aber dann, wenn eine Beurteilung zu bestimmten Anlässen abzugeben war, unter anderem dann, wenn eine Sonderbeurteilung auf Anforderung der personalbearbeitenden Stelle zu erstellen war (ZDv 20/6 Nr. 137 i.V.m. Nr. 108 Buchst. a a.F.). Diese Regelung war unter anderem deshalb sinnvoll und notwendig, um gerade bei zu besonderen Anlässen zu erstellenden Beurteilungen nicht allein auf die Bewertung durch einen Vorgesetzten abstellen zu müssen.

Die Regelung diente dem objektiven Interesse an der Herbeiführung optimaler Personalentscheidungen, aber auch dem subjektiven Interesse des Soldaten an einer möglichst gerechten Beurteilung in einer möglicherweise für seinen weiteren Werdegang entscheidenden Situation.

Auch wenn im vorliegenden Fall die Beurteilung vom 7. November 1977 als "vorgezogene planmäßige Beurteilung" bezeichnet wird, so ist sie nach dem Sinngehalt der einschlägigen Bestimmungen der ZDv 20/6 als Sonderbeurteilung anzusehen. Planmäßigen Beurteilungen ist eigen, daß sie unabhängig von konkreten Anlässen zu einem abstrakt bestimmten Zeitpunkt zu erstellen sind, um Hilfsmittel für die allgemeine Personalpolitik zu erhalten. Wird demgegenüber eine Beurteilung für einen besonderen Anlaß angefordert, wie hier für die Entscheidung für eine Versetzungsanregung eines Vorgesetzten, so handelt es sich um eine Sonderbeurteilung im Sinne der ZDv 20/6 Nr. 108 Buchst. a. An dieser objektiven Auslegung der Vorschriften der ZDv 20/6 muß sich der BMVg festhalten lassen. Werden für die Gewinnung von Grundlagen für personelle Entscheidungen Verwaltungsvorschriften erlassen, so binden sie den BMVg unter dem Gesichtspunkt des Gleichbehandlungsgrundsatzes. Sie sind nach ihrem objektiven Erklärungswert auszulegen (vgl. für Prüfungsbestimmungen: BVerwG ZBR 1978, 182). Daß die personalbearbeitende Stelle die Beurteilung als vorgezogene planmäßige Beurteilung bezeichnet hat, ist ohne Bedeutung.

Da die Beurteilung vom 7. November 1977 eine Sonderbeurteilung ist, hätte der Stabsabteilungsleiter zu ihr Stellung nehmen müssen. Standen ihm hierfür keine ausreichenden Erkenntnisse zur Verfügung, so hätte er nach der ZDv 20/6 Nr. 134 a.F. verfahren müssen.

Das Fehlen der Stellungnahme ist ein Verfahrensfehler, der jetzt nicht mehr nachgeholt werden kann. Er ist auch entscheidungserheblich (vgl. BVerwG a.a.O.). Die Stellungnahme des nächsthöheren Vorgesetzten geht, wenn sie in der Bewertung von Leistung und Eignung des Beurteilten von der Beurteilung durch den nächsten Vorgesetzten abweicht, dieser vor (ZDv 20/6 Nr. 173 Satz 2 a.F.; jetzt 173 Buchst. b). Es ist nicht auszuschließen, daß der Stabsabteilungsleiter den Antragsteller besser bewertet hätte als der zuständige Referent. Der begangene Verfahrensverstoß ist deshalb für das Endergebnis der Beurteilung erheblich. Er führt auch zur Rechtswidrigkeit der Beurteilung insgesamt und damit zu deren Aufhebung. Der Senat hat zwar bereits mehrfach ausgesprochen, daß die Stellungnahmen höherer Vorgesetzter selbständige Beurteilungen durch diese darstellen und der selbständigen Anfechtung zugänglich sind (vgl. BVerwG Beschlüsse vom 11. Januar 1978 und vom 22. Februar 1978 a.a.O.). In den vom Senat bisher entschiedenen Fällen lag die vom Beurteilten geltend gemachte Beschwer allerdings ausnahmslos in der Stellungnahme des höheren Vorgesetzten selbst. In diesen Fällen stand die Rechtmäßigkeit der Eignungs- und Leistungsbewertung durch den nächsten Vorgesetzten nicht zur gerichtlichen Nachprüfung. Im vorliegenden Fall ist demgegenüber die Beurteilung insgesamt Gegenstand des gerichtlichen Verfahrens. Angegriffen wird die abschließende Bewertung mit "5 D". Befangenheit des Erstbeurteilenden ist nur ein denkbarer Gesichtspunkt, der zur Aufhebung der Beurteilung führen kann, das Vorliegen eines erheblichen Verfahrensverstoßes im übrigen ein anderer. Allein die Verpflichtung des BMVg, die fehlende Stellungnahme des nächsthöheren Vorgesetzten einzuholen, würde - abgesehen davon, daß ein solcher Antrag hier nicht gestellt ist - dem Petitum des Beurteilten auf Beseitigung der von ihm als rechtswidrig angesehenen Beurteilung nicht gerecht werden können. Es gibt genügend denkbare Fälle, in denen der BMVg einer entsprechenden Verpflichtung nicht nachkommen kann (vgl. ZDv 20/6 Nr. 180). In diesen Fällen bliebe die Endbewertung des nächsten Vorgesetzten weiterhin bestehen. Sie wäre nach wie vor die einzige vorhandene Bewertung von Leistung und Eignung und als solche verwertbar, obwohl unter Umständen durch einen rechtserheblichen Verfahrensfehler eine abweichende Bewertung durch den nächsthöheren Vorgesetzten unterblieben ist.

Das rechtswidrige Unterlassen der Stellungnahme durch den nächsthöheren Vorgesetzten bedingt damit die Rechtswidrigkeit der Beurteilung insgesamt. Sie ist deshalb aufzuheben.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 20 Abs. 1 VBO.