Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 11.01.1978, Az.: BVerwG 1 WB 17/77

I

Der Antragsteller wurde von seinem Disziplinarvorgesetzten, dem Leiter Fachgruppe Führungslehre Luftwaffe an der Führungsakademie der Bundeswehr (FüAkBw), Oberst i.G. P., am 1. März 1976 in der zusammenfassenden Beurteilung mit "2 B" beurteilt. Am 11. März 1976 nahm der nächsthöhere Vorgesetzte, der Direktor Ausbildung, Lehre und Forschung an der Führungsakademie, Brigadegeneral Dr. G., zu der Beurteilung wie folgt Stellung:

"Ich bewerte L. als einen sehr befähigten und damit in besonderem Masse förderungswürdigen Offizier, der auf Grund seiner Gesamteignung unter 'B' einzuordnen ist. L., der unmittelbar nach Beendigung des 18. GenstLehrgLw mit der Aufgabe eines Dozenten und OrgStoffz betraut worden ist, arbeitet sich z.Zt. noch - mit sehr grossem Fleiß, Ernst und Umsicht - in das für ihn neue Aufgabengebiet ein. Aus diesem Grunde und auf Grund des gebotenen Vergleichsmaßstabes erscheint mir die Bewertung mit '2' bereits nach 5 Monaten Dozententätigkeit als erheblich zu wohlwollend. Die Zuordnung zu '3' erscheint mir angebracht."

Auf dem Kopfblatt des Beurteilungsvordrucks kennzeichnete er das Feld 25 "Einarbeitung".

Diese abweichende Stellungnahme wurde dem Antragsteller am 12. März 1976 eröffnet.

Bei einer Überprüfung der Beurteilung stellte die Abteilung G1/A1 der FüAkBw Mängel in der Stellungnahme des Brigadegenerals Dr. G. fest. In einem Aktenvermerk vom 1. April 1976 ist hierzu folgendes festgehalten:

"1.
Unter D.I. des Beurteilungsformblattes war die abweichende Note in der Spalte 'St' nicht eingetragen.

2.
Unter G war vergessen worden, den Maßstab des Beurteilenden (A) anzukreuzen.

Ich habe diesen Sachverhalt dem G 1 vorgetragen und zur Klärung im Auftrag des Kdr das Referat P II 1 (Oberstlt i.G. R.) angerufen. Dieses Referat ist für die Grundsatzbestimmungen für die Personalbearbeitung zuständig und übt die Fachaufsicht über die personalbearbeitenden Dienststellen aus.

Ich erhielt den Bescheid, dass die unter 1. und 2. aufgeführten Ergänzungen nachgeholt werden können und dass in der Stellungnahme des nächsthöheren Vorgesetzten die Aussage: '... bereits nach 5 Monaten Dozententätigkeit' zu schwärzen sei, da sie dort nicht hingehöre. Die geänderte abweichende Stellungnahme müsse dann noch einmal eröffnet werden.

Dies geschah am 16. März 1976."

Nach Kenntnis der Neufassung der Stellungnahme legte der Antragsteller am 16. März 1976 Beschwerde ein. Er machte im wesentlichen geltend, daß sich Brigadegeneral Dr. G. während des Beurteilungszeitraums weder unmittelbar noch mittelbar Erkenntnisse verschafft habe, die ihn in den Stand versetzt hätten, Aussagen über seine - des Antragstellers - Bewährung in der derzeitigen Dienststellung zu machen. Der Hinweis auf die Kürze der Verwendungsdauer in der neuen Dozententätigkeit sei für die Beurteilung einer Leistung sachfremd. Durch die Schwärzung in der Stellungnahme vom 11. März 1976 sei ein diese tragender Grund beseitigt worden. Das nach der ZDv 20/6 für die Abänderungen von Beurteilungen vorgeschriebene Verfahren sei nicht beachtet worden.

Durch Bescheid des Kommandeurs der FüAkBw vom 13. April 1976 wurde die Beschwerde zurückgewiesen. In dem Beschwerdebescheid wurde ausgeführt, daß Brigadegeneral Dr. G. eine zur Abgabe einer abweichenden Stellungnahme ausreichende Kenntnis von der Person und der Leistung des Antragstellers gehabt habe. Die nachträglichen Änderungen seien durch den G 1 der FüAkBw auf seine Weisung durchgeführt worden und deshalb rechtens.

Auf die weitere Beschwerde des Antragstellers vom 27. April 1976 wurde zunächst Anfang August 1976 die Stellungnahme des Brigadegenerals Dr. Greiner im Einvernehmen mit dem Bundesminister der Verteidigung (BMVg) - P II 1 - und dem Stellvertreter des Generalinspekteurs der Bundeswehr erneut geändert. Brigadegeneral Dr. G. setzte nunmehr auf Seite 2 des Beurteilungsvordrucks jeweils in der Spalte "St" unter A II c "Mündlicher Ausdruck", B IV e "Fachkenntnisse" und B IV 1 "Lehrbefähigung" abweichend von der Beurteilung des Disziplinarvorgesetzten, der hierfür jeweils die Note 2 gegeben hatte, die Note 3 ein.

Diese Änderungen wurden dem Antragsteller am 4. August 1976 eröffnet. Mit Schreiben vom 17. August 1976 bezog der Antragsteller auch diese Änderungen, die er für unzulässig hielt, in seine weitere Beschwerde ein.

Die weitere Beschwerde wurde durch Bescheid des Stellvertreters des Generalinspekteurs der Bundeswehr vom 23. September 1976 zurückgewiesen, weil die Stellungnahme von Brigadegeneral Dr. G. in ihrer jetzigen Form nicht zu beanstanden sei. Brigadegeneral Dr. G. habe ausreichende Kenntnisse über die Person und die dienstlichen Leistungen des Antragstellers gehabt. Brigadegeneral Dr. G. sei dank seiner langjährigen Erfahrung in Menschenführung und Lehre nach zwei ausführlichen Begegnungen in der Lage gewesen, seine abweichende Stellungnahme nach bestem Wissen und Gewissen zu treffen. Die Stellungnahme sei in sich schlüssig und trage in Verbindung mit der - nachträglichen - Änderung der Einzelmerkmale "Mündlicher Ausdruck", "Fachkenntnisse" und "Lehrbefähigung" von der Note "2" auf die Note "3" die von der Erstbeurteilung abweichende Bewertung der Leistung des Antragstellers. Dabei habe Brigadegeneral Dr. G. die Leistungen des Antragstellers mit denen der anderen ihm unterstehenden Dozenten vergleichen dürfen. Aus der ZDv 20/6 folge, daß die Stellungnahme des höheren Vorgesetzten der gerechten Würdigung der Beurteilungserkenntnisse diene. Sie solle einer ungerechtfertigten Bevorzugung und Benachteiligung auf Grund einer im Einzelfall zu wohlwollenden ... den Maßstab des Erstbeurteilenden als sehr wohlwollend gewertet habe, sei die Herabstufung der Bewertung von "2" auf "3" folgerichtig gewesen. Aus der Stellungnahme in ihrer jetzigen Form, also nach der Schwärzung des entsprechenden Passus, folge, daß die Herabsetzung der Beurteilung nicht etwa nur unter Berücksichtigung der Dauer der fünfmonatigen Verwendung als Dozent erfolgt sei. Die abweichende Stellungnahme des Brigadegenerals Dr. G. beruhe vielmehr im wesentlichen auf dem gebotenen Vergleich der Leistungen aller Dozenten.

Im übrigen hätten die nachträglichen Änderungen ebensowenig wie die Schwärzung gegen formelle Beurteilungsbestimmungen verstoßen. Die Änderung der zusammenfassenden Wertung in Abschnitt D I sei eine zwingende Folge der in der Stellungnahme vorgenommenen Wertung der Bewährung in der derzeitigen Dienststellung und deshalb nachzuholen gewesen. Die Änderungen der Einzelmerkmale in der Beurteilung seien nach der ZDv 20/6 erforderlich gewesen, um deutlich zu machen, in welchen Punkten die Beurteilungsaussage des Beurteilenden habe geändert werden sollen. Verfahrensmäßig seien dabei ebenso wie bei der Schwärzung eines Teils der Stellungnahme die Vorschriften der ZDv 20/6 beachtet worden.

Der Bescheid ist dem Antragsteller am 5. Oktober 1976 zugestellt worden. Mit Schreiben vom 19. Oktober 1976 - beim Disziplinarvorgesetzten eingegangen am gleichen Tag - hat er Antrag auf gerichtliche Entscheidung gestellt. Er macht im wesentlichen geltend, daß sich Brigadegeneral Dr. G. von seiner - des Antragstellers - Qualifikation bei nur zwei mehr oder weniger zufälligen Begegnungen habe keine ausreichenden Erkenntnisse verschaffen können. Ohne Detailkenntnisse habe Dr. G. auf die kurze Dauer seiner - des Antragstellers - Verwendung als Dozent an der FüAkBw abgestellt. Dies sei eine sachfremde Erwägung. Im übrigen sei ein Vergleich mit den anderen Dozenten ohne gründliche Kenntnisse des jeweiligen Leistungsstandes ebenso unmöglich wie eine gerechte Beurteilung selbst. Die nachträglichen Änderungen der Stellungnahme hätten deren ursprüngliche inhaltlichen Fehler nicht beseitigen können. Bei den Änderungen seien zudem wesentliche Bestimmungen der ZDv 20/6 mißachtet worden.

Der Stellvertreter des Generalinspekteurs der Bundeswehr hat den Antrag mit der Bitte um Zurückweisung mit Schreiben vom 24. Januar 1977 dem Bundesverwaltungsgericht - Wehrdienstsenate - vorgelegt.

In dem Vorlageschreiben führt er aus, daß sich Brigadegeneral Dr. G. bei seiner Entscheidung, die Bewertung der Gesamteignung des Antragstellers herabzusetzen, im wesentlichen von zwei Gesichtspunkten habe leiten lassen. Einmal habe er berücksichtigt, daß der Antragsteller ohne vorhergehende Erfahrung erst seit einem halben Jahr als Dozent, tätig gewesen sei. Zum anderen habe er die ihn erkennbare Eignung des Antragstellers und deren Bewertung mit der entsprechenden Bewertung der anderen ihm unterstellten insgesamt 130 Offiziere, zu deren Beurteilung er ebenfalls als höherer Vorgesetzter habe Stellung nehmen müssen, verglichen. Beide Erwägungen seien zulässig. Der stellungnehmende höhere Vorgesetzte habe für seine Stellungnahme die nach bestem Wissen und Gewissen gewonnenen Erkenntnisse zugrunde zu legen. Hierzu brauche er sich nicht im gleichen Umfang wie der beurteilende nächste Vorgesetzte Kenntnisse über den zu Beurteilenden zu verschaffen. Es genüge, wenn er sich aus eigener Anschauung ein Bild von diesem machen könne.

Die nachträgliche Ergänzung der Stellungnahme durch Herabsetzung von Einzelmerkmalen mache die Stellungnahme nicht fehlerhaft. Sie habe lediglich der näheren schlüssigen Erläuterung der Herabsetzung der Gesamtwertung gedient und sei unter Beachtung der für nachträgliche Änderungen geltenden Formvorschriften, insbesondere der Genehmigung durch die personalbearbeitenden Stellen erfolgt. Die frei formulierte Stellungnahme des Brigadegenerals Dr. G. sei lediglich präzisiert, in ihrem Wesensgehalt jedoch nicht verändert worden. Eine Aufhebung der Stellungnahme zwecks Neufassung sei deshalb nicht notwendig gewesen. Das gleiche gelte für die übrigen von dem Antragsteller gerügten nachträglichen Änderungen der Stellungnahme.

Der Antragsteller hat sich im gerichtlichen Verfahren nicht geäußert.

Auf den Inhalt der Akten und Beiakten wird verwiesen.

II

Die Gesamtwürdigung des Vorbringens des Antragstellers ergibt, daß er die Aufhebung der Stellungnahme des Brigadegenerals Dr. G. zu seiner Beurteilung vom 1. März 1976 begehrt.

1.

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist zulässig.

Nach § 1 Abs. 3 WBO findet zwar gegen Beurteilungen - eine solche ist auch die Stellungnahme des höheren Vorgesetzten zu einer Beurteilung - eine Beschwerde nicht statt. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats kann der Soldat jedoch eine Beurteilung und demzufolge auch die Stellungnahme zu einer Beurteilung mit der Rüge anfechten, sie verstoße gegen Rechte, die ihm in bezug auf die Erstellung von Beurteilungen eingeräumt sind. Entsprechende Rügen hat der Antragsteller im vorliegenden Fall erhoben.

2.

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist auch begründet. Die Stellungnahme des nächsthöheren Vorgesetzten zu der Beurteilung vom 1. März 1976 ist rechts fehlerhaft.

Gegenstand des Antrags auf gerichtliche Entscheidung ist die letzte - dritte - Fassung der Stellungnahme. Denn die voraufgehenden Fassungen haben nach den Abänderungen keinen Bestand mehr.

Die nunmehrige Fassung der Stellungnahme ist deshalb rechtswidrig, weil zum Zeitpunkt ihrer Erstellung begründete Zweifel an der Unbefangenheit des Brigadegenerals Dr. G. im Sinne der Nr. 138 der ZDv 20/6 (Personelle Auswahlmittel für Soldaten der Bundeswehr, Februar 1974) bestanden. Es kommt deshalb auf die Frage, ob Brigadegeneral Dr. G. auf Grund eigener Erkenntnisse von den Fähigkeiten und Leistungen des Antragstellers in der Lage war, eine von der Beurteilung des Disziplinarvorgesetzten abweichende Stellungnahme abzugeben (vgl. dazu Nr. 174 a.a.O.; BayVGH DÖD 77, 179 = BayVBl 77, 465), nicht an. Ein tragender Gesichtspunkt für die Stellungnahme in der ursprünglichen Fassung vom 11. März 1976 war, daß sich der Antragsteller noch in ein neues Aufgabengebiet einzuarbeiten habe und daß deshalb "und auf Grund des gebotenen Vergleichsmaßstabes ... die Bewertung mit '2' bereits nach 5 Monaten Dozententätigkeit als erheblich zu wohlwollend" erscheine. Die Zuordnung zu "3" erscheine angebracht. Die Herabsetzung der Note für die "Bewährung in der derzeitigen Dienststellung" wurde also im wesentlichen damit begründet, daß der Antragsteller schon deshalb keine sehr guten Leistungen in seiner Verwendung als Dozent habe erbringen können, weil er sich noch in der Einarbeitungsphase befunden habe. Brigadegeneral Dr. G. brachte damit in seiner ursprünglichen Stellungnahme zum Ausdruck, daß nach der allgemeinen Lebenserfahrung bei einer Verwendung von nur fünf Monaten eine sehr gute Leistung überhaupt noch nicht erbracht werden könne; daß Dr. G. auch tatsächlich dieser Meinung war und auch nach der Streichung des entsprechenden Passus seiner ursprünglichen Stellungnahme im Kern bei dieser Ansicht verblieb, hat er in seiner dienstlichen Äußerung vom 19. Mai 1976 unter Nr. 3 unmißverständlich erklärt. Da es einen entsprechenden Erfahrungssatz, wie viele entgegenstehende Beispiele beweisen, nicht gibt, und die Stellungnahme in der ursprünglichen Fassung deshalb von falschen Voraussetzungen ausging, war sie schon deshalb rechtswidrig. Rechtswidrig war sie überdies, weil sie mit dem Grundsatz der Pflicht zur Beurteilung individueller Leistungen und Befähigungen, der eindeutig in Nr. 141 und speziell für die Stellungnahme des höheren Vorgesetzten in Nr. 174 der ZDv 20/6 festgelegt ist, nicht zu vereinbaren war. Die ursprüngliche Fassung der Stellungnahme ist durch die Streichung der Worte "bereits nach fünf Monaten Dozententätigkeit" verändert worden. Es kann dahinstehen, ob damit die oben festgestellte Rechtswidrigkeit der Erstfassung beseitigt worden ist. Entscheidend ist, daß im Zeitpunkt der Formulierung der jetzt gültigen Fassung der Stellungnahme vom Standpunkt des Beurteilten aus vernünftige Gründe vorlagen, an der Unbefangenheit des stellungnehmenden Brigadegenerals Dr. G. ernstlich zu zweifeln (Nr. 138 Abs. 2 i.V.m. Nr. 168 Abs. 2 der ZDv 20/6). Brigadegeneral Dr. G. hatte sich mit der Erstformulierung derart auf eine unzulässige allgemeine Erwägung für seine Beurteilung festgelegt, daß bei dem Beurteilten der Eindruck zurückbleiben konnte, jede spätere Änderung der Formulierung der Stellungnahme, insbesondere auch eine angebliche Verwertung von Erkenntnissen über seine individuelle Leistung und Befähigung diene in Wirklichkeit nur dazu, die einmal rechtswidrigerweise gewonnene Bewertung rechtlich abzusichern. Es ist aus der Sicht des Beurteilten nicht auszuschließen, daß der Beurteilende sich möglichen neuen Erkenntnissen verschlossen hat oder angebliche neue Erkenntnisse vorgegeben hat, um damit seine ursprüngliche Wertung zu rechtfertigen. Ob ein derartiges Verhalten des Beurteilenden tatsächlich vorgelegen hat, ist ohne Bedeutung. Entscheidend ist, ob aus der subjektiven Sicht des Antragstellers objektiv vernünftige Gründe für die Annahme bestehen, der Beurteilende werde nicht unbefangen urteilen. Das ist hier anzunehmen. Ein begründeter Zweifel an der Unbefangenheit des Brigadegenerals Dr. G. bei der Letztfassung der Stellungnahme ist nicht auszuschließen. Damit war er nach Nr. 138 Abs. 1 der ZDv 20/6 Anfang August 1976 nicht zur Abgabe einer Stellungnahme zu der Erstbeurteilung befugt. Die gleichwohl abgegebene Stellungnahme ist deshalb rechtswidrig und vollinhaltlich aufzuheben.

3.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 20 Abs. 1 WBO.