Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 25.11.1986, Az.: BVerwG 1 WB 40/86

I

Der Antragsteller ist Berufssoldat mit der besonderen Altersgrenze des 41. Lebensjahres (BO 41). Nachdem er zunächst seine Versetzung in den Ruhestand zum 30. September 1987 beantragt hatte, strebte er später seine Zurruhesetzung zum 1. Oktober 1986 an. Von der Möglichkeit, seine Dienstzeit gemäß ZDv 20/7 Nr. 111 bis zum 31. März 1988 zu verlängern, um dadurch gegebenenfalls seine Beförderung zum Oberstleutnant am 1. April 1986 zu erreichen, hat er keinen Gebrauch gemacht.

Im April 1984 bemühte sich der Antragsteller, der bei seiner damaligen Einheit, dem Stab Jagdbombergeschwader (JaboG) ... in S., auf einer Planstelle A 13 S als Kampfbeobachterstabsoffizier (KpfBeobStOffz) verwendet wurde, um Einplanung als Stabsoffizier für elektronische Kampfführung (EloKaStOffz) und um Versetzung zum JaboG ... nach K. zum frühestmöglichen Zeitpunkt. Der Kommodore des JaboG ... befürwortete dieses Gesuch mit Schreiben vom 13. April 1984 mit der Maßgabe, daß die Versetzung nach Möglichkeit zum 1. Oktober 1985, frühestens jedoch zum 1. April 1985, vorgenommen werden sollte, weil der Antragsteller bis zu diesem Zeitpunkt in seiner bisherigen Verwendung dringend benötigt würde.

Der Antragsteller, der durch Verfügung des Bundesministers der Verteidigung (BMVg) vom 19. Juni 1984 mit Wirkung vom 1. Juni 1984 auf einen im Stellenplan mit A 13/14 dotierten Dienstposten eines KpfBeobStOffz bei seiner damaligen Einheit umgesetzt wurde, suchte Ende September 1984 um ein Personalgespräch nach, das am 2. Oktober 1984 beim BMVg - P IV 2 - stattfand; in dem hierüber erstellten Vermerk vom 8. Oktober 1984 ist unter anderem festgehalten:

"...

Maj V. wurde jedoch zugesichert, daß auch im Falle einer Versetzung keine Beförderungsnachteile hinsichtlich des Dienstpostens entstehen werden.

..."

Nach Freigabeerklärung seiner damaligen Einheit zum Jahresende 1984 wurde der Antragsteller durch Verfügung des BMVg vom 26. Oktober 1984, die ihm am 22. November 1984 ausgehändigt wurde, als KpfBeobStOffz und Nachrichtenstabsoffizier (NachrStOffz) zum 1. Januar 1985 zum Stab Fliegende Gruppe JaboG ... nach K. auf eine Planstelle A 13/09 versetzt. Diese Stelle mußte in Anspruch genommen werden, weil der für ihn vorgesehene Dienstposten der Besoldungsgruppe A 13/14 erst zum 1. Oktober 1985 frei und besetzbar war.

Mit Schreiben vom 24. April 1985 legte der Antragsteller "Beschwerde gegen den BMVg - P IV 2 - wegen Nichteinhaltung der schriftlichen Zusicherung des Nichtentstehens von Beförderungsnachteilen hinsichtlich des Dienstpostens im Falle einer Versetzung" ein. Zur Begründung verwies er auf die ihm erteilte Zusicherung im Personalgespräch vom 2. Oktober 1984 und hob hervor, daß er durch die Versetzungsverfügung vom 26. Oktober 1984 ab 1. Januar 1985 von seiner Planstelle A 13/14 auf eine mit A 13/09 dotierte Stelle versetzt worden sei.

Mit Schreiben vom 30. Mai 1985 forderte der BMVg den Antragsteller dazu auf, mitzuteilen, ob sein Rechtsbehelf als Antrag auf gerichtliche Entscheidung dem Bundesverwaltungsgericht - Wehrdienstsenate - vorgelegt werden solle; zugleich wies er darauf hin, daß der Rechtsbehelf weder zulässig sei noch in der Sache Aussicht auf Erfolg habe. Zur Begründung führte er unter anderem aus:

"Entsprechend der Ihnen im Personalgespräch vom 02.10.1984 erteilten Zusicherung sind Sie - obwohl aus planstellentechnischen Gründen vorübergehend auf eine Planstelle A 13/A 09 versetzt - durch das Referat P IV 2 in dem Auswahlverfahren für die Beförderung der Offiziere für den Beförderungstermin 01.04.1985 so gestellt worden, als ob Sie nach wie vor auf einem mit A 13/14 dotierten Dienstposten verwendet würden.

In gleicher Weise werden Sie auch in der Auswahl für den Termin 01.10.1985 gestellt. P IV 2 hat damit die Zusage eingehalten, die bedeuten soll: 'Major V. soll hinsichtlich einer Beförderung keine Nachteile dadurch erleiden, daß für ihn vorübergehend nur eine Planstelle A 13/A 09 zur Verfügung steht.' Schließlich werden Sie zum 01.10.1985 auf den EloKaStOffz-Dp (A 13/14) im JaboG ... versetzt werden.

Bei dieser Sach- und Rechtslage bitte ich Sie zu prüfen, ob Sie an Ihrem Rechtsbehelf festhalten wollen oder ihn mit diesen klarstellenden Hinweisen als erledigt betrachten."

Daraufhin wandte sich der Antragsteller mit Schreiben vom 3. Juni 1985 an Professor Dr. S. in M.; unter dem Betreff "Überprüfung von Unterlagen zur eventuellen Klageerhebung gegen den BMVg" übersandte er ihm unter Hinweis auf die fernmündliche Rücksprache vom 31. Mai 1985 die Unterlagen seines Beschwerdeverfahrens und hob hervor, daß er auf Grund des Schreibens des BMVg vom 30. Mai 1985 "mehr denn je entschlossen" sei, "diese Angelegenheit weiter zu verfolgen und eventuell eine Klage gegen den BMVg einzureichen". Er schloß mit dem Hinweis: "Die Klageerhebung mache ich jedoch abhängig von Ihrer Beurteilung des Sachverhaltes."

Am 11. Juni 1985 rief Professor Dr. S. laut handschriftlichem Vermerk des zuständigen Referenten den BMVg an und teilte mit, daß der Antragsteller ihn konsultiert und von ihm den Rat erhalten habe, keinen Antrag auf gerichtliche Entscheidung zu stellen. Nach Erörterung der Beförderungschancen des Antragstellers erklärte Professor Dr. S., daß der Antragsteller "sich nicht mehr äußern werde und die Sache damit - im Sinne der im Aufklärungsschreiben gestellten Frage - erledigt sei". Mit Schreiben vom 1. Juli 1985 wies er nochmals darauf hin, daß der Antragsteller eine gerichtliche Entscheidung nicht wünsche. Demgemäß teilte der BMVg mit Schreiben vom 18. Juni 1985 dem Antragsteller mit, daß die Bearbeitung seines Rechtsbehelfs abgeschlossen sei.

Mit einem als weitere Beschwerde bezeichneten Schreiben vom 9. Oktober 1985, das am selben Tage beim nächsten Disziplinarvorgesetzten einging, rügte der Antragsteller, daß über seine Beschwerde vom 24. April 1985 noch nicht entschieden sei. Des weiteren legte er mit Schreiben vom selben Tage auf den Dienstweg beim BMVg - P IV 2 - "Beschwerde gegen die Nichteinhaltung der Zusage von P IV 2 (2) vom 8. Okt. 1984" ein, die vom BMVg als Antrag auf gerichtliche Entscheidung am 4. April 1986 dem Senat vorgelegt worden ist und Gegenstand des Verfahrens 1 WB 64/86 war. Durch Schreiben vom 25. Oktober 1985 zeigten die Rechtsanwälte Dr. Vo. und St. dem BMVg die Übernahme des Mandats des Antragstellers an und wiesen zugleich darauf hin, daß das Professor Dr. S. erteilte Mandat erloschen sei. Mit weiterem Schreiben vom 10. Dezember 1985 teilten die Bevollmächtigten mit, daß der Antragsteller Professor Dr. S. nicht als seinen Prozeßbevollmächtigten beauftragt, sondern nur gebeten habe, die Rechtslage zu prüfen, so daß Professor Dr. S. nicht berechtigt gewesen sei, die Rücknahme der Beschwerde zu erklären; eine schriftliche Vollmacht zur Abgabe bestimmter Erklärungen bzw. Rücknahme von Rechtsmitteln habe der Antragsteller Professor Dr. S. nicht gegeben. Im übrigen hätte der BMVg mindestens mit einer sachlichen Entscheidung auf die Beschwerde reagieren müssen; es wäre auch eine Abhilfeentscheidung denkbar gewesen. Entgegen der im Schreiben des BMVg vom 30. Mai 1985 vertretenen Auffassung habe sich die Beschwerde des Antragstellers nicht gegen die Versetzungsverfügung vom 26. Oktober 1984 gerichtet. Falls sich der BMVg aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen nicht in der Lage sehe, die auf der Grundlage der im Personalgespräch vom 2. Oktober 1984 erklärten Zusicherung begehrte Entscheidung zu treffen, dann werde um Vorlage des Antrags an das Bundesverwaltungsgericht - Wehrdienstsenate - gebeten.

Der BMVg legte den als Antrag auf gerichtliche Entscheidung behandelten Rechtsbehelf des Antragstellers vom 24. April 1985 ohne Abhilfeentscheidung dem Senat vor und ging dabei von der Auslegung aus, daß der Antragsteller die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Versetzungsverfügung vom 26. Oktober 1984 wegen Verstoßes gegen die vom BMVg erteilte Zusicherung begehre.

Der Antragsteller trägt vor, der BMVg habe die Zusicherung vom 2. Oktober 1984 nicht erfüllt. Entgegen seiner Einplanung und der schriftlichen Ankündigung des BMVg vom 30. Mai 1985 sei er - bis heute - nicht auf einen EloKaStOffz-Dienstposten (A 13/14) versetzt worden. Für eine Beschwerde gegen die Versetzungsverfügung vom 26. Oktober 1984 habe es keinen Anlaß gegeben, da ihm, dem Antragsteller, als ehemaligen Personaloffizier durchaus bekannt gewesen sei, daß bei Versetzung zu einem anderen Verband nicht immer auch eine Versetzung auf die vorgesehene Planstelle erfolge, insbesondere dann nicht, wenn es sich um Verbände handle, die auf neue Waffensysteme umgestellt würden. Er habe um so weniger Anlaß zu einer Beschwerde gesehen, weil er die mündliche und schriftliche Zusage des BMVg erhalten habe, daß ihm in laufbahnrechtlicher Hinsicht keine versetzungsbedingten Nachteile entstehen würden. Für ihn habe außer Frage gestanden, daß er zum 1. April 1985 zum Oberstleutnant befördert werden würde, spätestens auf Grund des Nachtragshaushalts zum 24. April 1984. Entgegen der Darstellung des BMVg seien ihm durch die Nichteinhaltung der Zusicherung verschiedene Nachteile entstanden; er habe keine Ausbildung zum EloKa- und NachrStOffz erhalten und sei auch nicht auf diesem Dienstposten eingesetzt worden, sondern im Wege ständig erneuerter Kommandierungen über drei Monate im Geschwaderstab und als S 3-Organisations- und Projektoffizier verwendet worden. Ohne Bewährung auf entsprechenden Dienstposten sei eine Beförderung nicht möglich. Mit Schreiben seiner Bevollmächtigten vom 11. April 1986, das beim Senat am 15. April 1986 eingegangen ist, begehrt der Antragsteller,

Der BMVg beantragt

Er ist der Ansicht, daß der Antragsteller Professor Dr. S. am 31. Mai 1985 fernmündlich Vollmacht erteilt habe und die Klageerhebung von dessen Beurteilung habe abhängig machen wollen; durch die Einschaltung von Professor Dr. S. habe er zum Ausdruck gebracht, daß dieser auf die im Aufklärungsschreiben vom 30. Mai 1985 angesprochenen Fragen, mithin auch dazu, ob gerichtliche Entscheidung gewünscht werde, für ihn Stellung nehmen dürfe, und er hätte sich die Rücknahme der Beschwerde gegenüber dem BMVg ausdrücklich selbst vorbehalten müssen, wenn er diese Absicht gehabt habe.

Da die nunmehr gestellten Anträge statusrechtlich begründet seien, müßten sie, falls nicht die Verweisung an das zuständige allgemeine Verwaltungsgericht beantragt oder eine Rücknahme des Rechtsbehelfs in Betracht gezogen würde, als unzulässig zurückgewiesen werden.

Hinsichtlich der Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf ihre Schriftsätze und die dem Gericht vorliegenden Akten Bezug genommen.

II

Der Antragsteller hat mit seinem Begehren keinen Erfolg.

Es kann offenbleiben, ob die Beschwerde vom 24. April 1985 am 11. Juni 1985 von Professor Dr. S.. dem der Antragsteller seine Unterlagen zur Überprüfung vor einer eventuellen Klageerhebung übersandt hatte, gegenüber dem BMVg wirksam zurückgenommen werden konnte. Die fernmündliche Erklärung von Professor Dr. S., daß der Antragsteller "sich nicht mehr äußern werde und die Sache damit ... erledigt sei", konnn te vom zuständigen Referenten des BMVg so verstanden werden, daß eine Rücknahme der Beschwerde gewollt sei. Falls sich die Erklärung, die durch die schriftliche Mitteilung vom 1. Juli 1985 noch bestätigt worden ist, im Rahmen der Vollmacht gehalten hat, muß der Antragsteller die Äußerungen von Professor Dr. S. als Rücknahme seiner Beschwerde gegen sich gelten lassen. Da damit das Antragsverfahren wirksam beendet worden wäre, kann es durch die inhaltlich geänderte Antragstellung der derzeitigen Bevollmächtigten des Antragstellers nicht wieder aufgenommen und fortgesetzt werden. Falls sich Professor Dr. S. bei Abgabe dieser Erklärungen als Vertreter ohne Vertretungsmacht geäußert hat, weil ihm der Antragsteller seine Unterlagen - lediglich - zur Überprüfung vor einer eventuellen Klageerhebung übersandt, ihn jedoch vor dem Ergebnis seiner Beurteilung des Sachverhalts noch nicht ermächtigt hatte, die Rücknahme der Beschwerde zu erklären, dann war der Rechtsbhelf gegenüber dem BMVg nicht wirksam zurückgenommen. Die als Antrag auf gerichtliche Entscheidung zu behandelnde Beschwerde vom 24. April 1985 ist dann jedoch deswegen zurückzuweisen, weil der Antragsteller in unzulässiger Weise seinen Antrag geändert hat. Während er zunächst bei sachdienlicher Auslegung seines Begehrens vom 24. April 1985 die Versetzung auf einen niedriger bewerteten Dienstposten nach angeblicher Nichteinhaltung der schriftlichen Zusicherung vom 2. Oktober 1984 angegriffen hat, begehrt er nunmehr die Verpflichtung des BMVg, ihn, den Antragsteller, in Erfüllung seiner Zusicherung vom 2. Oktober 1984 rückwirkend zum 1. Oktober 1985 zum Oberstleutnant zu befördern, sowie hilfsweise die Feststellung, daß die bisher unterlassene Beförderung zum Oberstleutnant rechtswidrig war. Dieser auf eine statusrechtliche Regelung gerichtete Antrag unterscheidet sich erkennbar von dem mit der Beschwerde zum Ausdruck gebrachten Begehren; er ist unzulässig, weil Gegenstand des Antragsverfahrens nur sein kann, was Gegenstand des Vorverfahrens war (BVerwG Beschluß vom 23. Dezember 1970 - 1 WB 93/70 - und BVerwGE 43, 193, 195) [BVerwG 09.03.1971 - I WB 61/70]. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats kennt die Wehrbeschwerdeordnung keine Klageänderung, und infolge ihrer Unzulässigkeit ist offenzulassen, ob für den nunmehr gestellten Antrag überhaupt der Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten gegeben ist. Denn die Frage, ob eine zulässige Klageänderung vorliegt, ist nach der Rechtsprechung des Senats, an der weiterhin festgehalten wird, vor der Frage nach der Zulässigkeit des Rechtsweges zu prüfen (BVerwGE 43, 193, 195 [BVerwG 09.03.1971 - I WB 61/70] m.w.N. und BVerwG Beschluß vom 26. April 1974 - 1 WB 2/74).

Eine Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten kommt nicht in Betracht, da der Senat die hierfür bestehenden Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 WBO nicht als gegeben ansieht.