Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 27.01.1984, Az.: BVerwG 8 C 28.82

I.

Der am 13. August 1958 geborene Kläger wurde am 11. Oktober 1977 als "wehrdienstfähig" gemustert. Am 2. Oktober 1978 trat er als Freiwilliger in die Bundeswehr ein, wurde jedoch am 1. Februar 1979 entlassen und mit Bescheid vom 20. November 1979 zur Erlangung der Fachhochschulreife bis zum 30. Juni 1980 vom Wehrdienst zurückgestellt. Mit Schreiben des zuständigen Kreiswehrersatzamts vom 21. Januar 1981 wurde er zu der zum 1. April 1981 vorgesehenen Einberufung angehört und zu diesem Zeitpunkt durch Bescheid vom 5. Februar 1981 einberufen. Der Kläger legte Widerspruch ein, bat, ihn zum Abschluß des zweiten Studiensemesters an der Fachhochschule bis Ende September 1981 zurückzustellen, und beantragte "Aufschub der Einberufung bis zum 1. Oktober 1981". Diesem Begehren entsprach die Beklagte durch Bescheid vom 11. Februar 1981 mit dem Bemerken, der Vollzug des Einberufungsbescheides werde bis zum 30. September 1981 ausgesetzt; dies bedeute, daß der Kläger den Grundwehrdienst erst am 1. Oktober 1981 anzutreten habe; dazu erhalte er zu gegebener Zeit eine "Dienstantrittsaufforderung".

Mit Schreiben vom 23. März 1981 teilte der Kläger der Beklagten mit, er habe seinen Wohnsitz nach Berlin verlegt und gedenke, nach Abschluß seines Studiums in den deutschen Entwicklungsdienst einzutreten. Die Beklagte wies den Kläger mit Schreiben vom 29. Juli 1981 darauf hin, daß der festgesetzte Dienstantrittszeitpunkt unverändert gelte und es einer erneuten Dienstantrittsanordnung nicht bedürfe. Der Kläger widersprach dieser Rechtsauffassung mit der Begründung, der Erlaß einer neuen Dienstantrittsanordnung sei im Bescheid vom 11. Februar 1981 ausdrücklich zugesichert worden.

Zur Begründung seiner Klage mit dem Antrag

festzustellen, daß ihm zum Antritt des Grundwehrdienstes eine Dienstantrittsordnung zuzustellen sei,

hat der Kläger auf das gegen ihn eingeleitete strafrechtliche Ermittlungsverfahren verwiesen und die Auffassung vertreten, die Beklagte sei an die ihm erteilte Zusicherung einer erneuten Dienstantrittsanordnung gebunden; vor deren Erlaß brauche er den Dienst nicht anzutreten.

Die Beklagte ist der Klage unter Hinweis auf die Bestandskraft des Einberufungsbescheides entgegengetreten.

Durch Urteil vom 10. Dezember 1981 hat das Verwaltungsgericht die Klage mit im wesentlichen folgender Begründung abgewiesen: Der Kläger sei ohne Erlaß einer erneuten Dienstantrittsanordnung aufgrund des Einberufungsbescheides verpflichtet gewesen, sich am 1. Oktober 1981 zum Dienstantritt zu stellen. Ob der in dem Bescheid vom 11. Februar 1981 enthaltene Hinweis, der Kläger werde zu gegebener Zeit eine Dienstantrittsanordnung erhalten, eine Zusicherung i.S. des § 38 VwVfG darstelle, könne offenbleiben. An eine etwaige Zusicherung sei die Beklagte nach § 38 Abs. 3 VwVfG nicht gebunden, weil das Bundesverwaltungsgericht unter Änderung seiner bisherigen Rechtsprechung nunmehr die Auffassung vertrete, das im Einberufungsbescheid enthaltene Gestellungsgebot wirke ohne das Erfordernis einer erneuten Dienstantrittsanordnung für die Dauer des durch diesen Bescheid begründeten Wehrdienstverhältnisses fort; ferner habe sich durch den ohne die nach § 3 Abs. 2 WPflG erforderliche Genehmigung erfolgten Umzug des Klägers nach Berlin, wo ihm wegen des im Schreiben der alliierten Militärgouverneure von Berlin vom 12. Mai 1949 enthaltenen Vorbehalts ein Wehrpflichtbescheid nicht zugestellt werden dürfe, die Sachlage maßgebend geändert.

Gegen dieses Urteil richtet sich die vom Verwaltungsgericht zugelassene Revision des Klägers, mit der dieser die Verletzung materiellen Bundesrechts rügt.

II.

Die Revision ist unbegründet. Das angefochtene Urteil verletzt kein Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO).

Zutreffend geht das angefochtene Urteil von der Zulässigkeit der Feststellungsklage aus. Die beantragte Feststellung, zur Realisierung des durch den unanfechtbar gewordenen Einberufungsbescheid begründeten Wehrdienstverhältnisses bedürfe es der Zustellung einer Dienstantrittsanordnung, betrifft ein Rechtsverhältnis i.S. des § 43 Abs. 1 VwGO. Im Hinblick auf das gegen ihn eingeleitete strafrechtliche Ermittlungsverfahren hat der Kläger ein berechtigtes Interesse an der erbetenen Feststellung (vgl. Urteil vom 23. April 1980 - BVerwG 8 C 73.78 - BVerwGE 60, 106 [107]).

Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Unbeschadet der Befugnis der zuständigen Wehrersatzbehörde, mit ändernder Wirkung eine andere Truppe oder einen neuen Dienstantrittszeitpunkt zu bestimmen, besteht die Gestellungspflicht des Klägers unabhängig vom Erlaß einer erneuten Dienstantrittsanordnung. Durch den Einberufungsbescheid ist mit dem in diesem Bescheid genannten Gestellungszeitpunkt ein Wehrdienst Verhältnis gemäß § 21 Abs. 1 WPflG i.V.m. § 1 Abs. 1 und § 2 SG begründet worden; unerheblich ist insoweit die Aussetzung der Vollziehung des Einberufungsbescheides (vgl. Urteile vom 4. Juli 1979 - BVerwG 8 C 9.78 - Buchholz 448.0 § 12 WPflG Nr. 135 S. 143 [146] und vom 23. April 1980 - BVerwG 8 C 18.79 - Buchholz 448.11 § 13 ZDG Nr. 1 S. 1 [4] und Beschluß vom 20. September 1982 - BVerwG 8 C 78.82 - amtl. Umdruck S. 6). Der erkennende Senat hat in seinem Urteil vom 23. April 1980 - BVerwG 8 C 73.78 - (a.a.O. S. 109 ff. unter Hinweis auf den Beschluß vom 26. Juli 1974 - BVerwG VIII C 31.74 - Buchholz 448.0 § 21 WPflG Nr. 16 S. 36 f.) ausgeführt, daß die durch den Einberufungsbescheid begründete Gestellungspflicht des Wehrpflichtigen vorbehaltlich einer ändernden Dienstantrittsanordnung während des Bestehens des Wehrdienstverhältnisses ungeachtet dessen gilt, ob die im Einberufungsbescheid für den Wehrdienst vorgesehene Zeit bereits verstrichen ist. Daran ist festzuhalten. Fehl geht in diesem Zusammenhang die Auffassung der Revision, einer erneuten Dienstantrittsanordnung bedürfe es jedenfalls nach Ablauf der ursprünglich vorgesehenen Wehrdienstzeit im Hinblick auf die Entlassungsfiktion gemäß § 29 Abs. 6 Satz 1 WPflG, wonach ein Soldat, der sich schuldhaft von seiner Truppe oder Dienststelle fernhält, mit dem Tage als entlassen gilt, an dem er hätte entlassen werden müssen, wenn er Dienst geleistet hätte. Die Revision verkennt, daß § 29 Abs. 6 Satz 1 WPflG nicht für Wehrpflichtige gilt, die - wie der Kläger - ihren Dienst nicht angetreten haben (vgl. Urteil vom 28. August 1974 - BVerwG VIII C 84.73 - Buchholz 448.0 § 29 WPflG Nr. 14 S. 45).

Der Kläger kann sich nicht auf eine Wehrdienstausnahme berufen. Entgegen der Auffassung der Revision enthält der Bescheid vom 11. Februar 1981 keine Zurückstellung des Klägers vom Wehrdienst. Unter Berücksichtigung der im öffentlichen Recht entsprechend anwendbaren Auslegungsregel des § 133 BGB (vgl. Urteile vom 17. Oktober 1975 - BVerwG IV C 66.72 - BVerwGE 49, 244[BVerwG 17.10.1975 - IV C 66/72] [247] und vom 18. Juni 1980 - BVerwG 6 C 55.79 - BVerwGE 60, 223 [228 f.] und - BVerwG 6 C 75.79 - Buchholz 448.0 § 25 a WPflG Nr. 3 S. 8 [9] m.weit.Nachw.) ergibt sich vielmehr eindeutig und für den Kläger erkennbar, daß die Beklagte die Vollziehung des Einberufungsbescheides unter dessen ausdrücklicher Aufrechterhaltung bis zum angegebenen Zeitpunkt aussetzen wollte.

Eine Undeutung (vgl. § 47 VwVfG) der Vollzugsaussetzung in eine dem Kläger gewährte Zurückstellung ist nicht möglich. Ob bereits die Bestandskraft des Bescheides vom 11. Februar 1981 einer Umdeutung entgegensteht, wofür einiges spricht, kann offenbleiben. Die Behebung einer wehrdienstbedingten Härte durch Aussetzung der Vollziehung des Einberufungsbescheides läßt eine Umdeutung in eine Zurückstellung jedenfalls wegen der unterschiedlichen Zielsetzung (vgl. § 47 Abs. 1 VwVfG) im Hinblick darauf nicht zu, daß die Zurückstellung die Aufhebung des Einberufungsbescheides voraussetzt. Dieser Bescheid ist von der Beklagten jedoch mit der Vollzugsaussetzung voraussetzungsgemäß aufrechterhalten worden.

Ob der Bescheid vom 11. Februar 1981 eine verbindliche Zusicherung enthält, die Einberufung des Klägers hänge vom Erlaß einer erneuten Dienstantrittsanordnung ab, kann offenbleiben. Läge eine solche Zusicherung vor, so könnte sich der Kläger darauf nicht berufen. Vielmehr müßte er sich so behandeln lassen, als habe er eine entsprechende Dienstantrittsanordnung erhalten. Nach dem in § 162 Abs. 1 BGB enthaltenen, auch im öffentlichen Recht anzuwendenden Grundsatz gilt bei Verhinderung des Eintritts einer Bedingung wider Treu und Glauben die Bedingung als eingetreten (vgl. Pr.OVG 82, 305 [315] und 90, 253 [257]; BVerwG, Urteile vom 15. Juli 1959 - BVerwG V C 80.57 - BVerwGE 9, 89 [92], vom 25. Januar 1961 - BVerwG VI C 3.59 - BVerwGE 11, 350 [352], vom 20. Januar 1969 - BVerwG VI C 46.66 - BVerwGE 31, 197[BVerwG 20.01.1969 - VI C 46/66] [200]; Beschluß vom 29. Oktober 1969 - BVerwG I B 46.69 - JR 70, 274 [275] und Urteil vom 28. Oktober 1983 - BVerwG 8 C 39.82 - amtl. Umdruck S. 6). So liegt es hier. Der Kläger muß sich entgegenhalten lassen, daß er seinen ständigen Aufenthalt ohne die nach § 3 Abs. 2 WPflG erforderliche Genehmigung nach Berlin verlegt hat, wo ihm trotz Fortbestehens der Wehrpflicht (§ 1 Abs. 3 Nr. 2 WPflG) wegen des alliierten Vorbehalts ein Wehrpflichtbescheid nicht zugestellt werden darf (vgl. Urteil vom 14. Mai 1975 - BVerwG VIII C 70.74 - Buchholz 448.0 § 3 WPflG Nr. 7 S. 1 [3 f.]).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.