Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 28.10.1983, Az.: BVerwG 8 C 39.82

I.

Der am 11. Dezember 1974 als "wehrdienstfähig" gemusterte Kläger verpflichtete sich mit Zustimmung der Stadt Freiburg i.Br. im April 1975 gegenüber der Feuerwehr Freiburg i.Br. für die Dauer von zehn Jahren zur Mitarbeit im Katastrophenschutz. Nach der Verlegung seines Wohnsitzes nach München trat er am 24. April 1979 mit Zustimmung der Beigeladenen der Freiwilligen Feuerwehr München e.V. bei. Zur Mitarbeit in dieser Organisation kam es jedoch nicht. Durch Schreiben vom 21. September 1979 zeigte die Beigeladene dem zuständigen Kreiswehrersatzamt den Wegfall der Voraussetzungen für die Nichtheranziehung zum Wehrdienst mit der Begründung an, der Kläger habe die Mitarbeit im Katastrophenschutz auf Dauer eingestellt. Daraufhin berief das Kreiswehrersatzamt den Kläger mit Bescheid vom 22. November 1979 zum 2. Januar 1980 zum Grundwehrdienst ein. Den dagegen eingelegten Widerspruch wies die Wehrbereichsverwaltung VI mit Bescheid vom 4. Dezember 1979 zurück.

Zur Begründung seiner Klage mit dem Ziel der Aufhebung des Einberufungsbescheides hat der Kläger geltend gemacht, er habe sich ohne Erfolg beim zuständigen Kreisverwaltungsreferat der Beigeladenen und bei der Freiwilligen Feuerwehr München e.V. um eine Mitarbeit in dieser Katastrophenschutzorganisation bemüht.

Durch Urteil vom 23. September 1981 hat das Verwaltungsgericht der Klage mit der Begründung stattgegeben: Dem Kläger stehe eine Wehrdienstausnahme gemäß § 13 a WPflG zur Seite. Infolge der von der Beigeladenen erteilten Zustimmung sei eine Verpflichtung des Klägers zur Mitwirkung im Katastrophenschutz im Zuständigkeitsbereich der Beigeladenen entstanden. Die bestehende Wehrdienstausnahme sei trotz fehlender Mitwirkung des Klägers im Katastrophenschutz nicht entfallen, weil der Kläger die fehlende Mitwirkung nicht zu vertreten habe. Nach rechtsstaatlichen Grundsätzen müßten sich die zuständigen Behörden so verhalten, daß der Wehrpflichtige unter Berücksichtigung der nach allgemeinen Maßstäben an die Gewissenhaftigkeit eines nicht rechtskundigen Bürgers zu stellenden Anforderungen vor der Einberufung Klarheit darüber gewinne, ob er der Pflicht zur Mitarbeit im Katastrophenschutz oder der Wehrpflicht unterliege. Diesen Anforderungen genüge das Verhalten der Beigeladenen nicht. Sie habe den Kläger niemals über seine Verpflichtungen im Katastrophenschutz unterrichtet. Der Kläger habe daher den Umfang seiner diesbezüglichen Verpflichtungen nicht kennen können. Selbst wenn der Kläger entsprechend dem Vortrag der Beklagten einer fernmündlichen Aufforderung der Beigeladenen, sich mit der Freiwilligen Feuerwehr in Verbindung zu setzen, nicht gefolgt sei, führe dies nicht zum Wegfall der bestehenden Wehrdienstausnahme.

Gegen dieses Urteil richtet sich die vom Verwaltungsgericht zugelassene Revision der Beklagten, mit der diese die Verletzung materiellen Rechts rügt.

II.

Die Revision hat mit dem Ergebnis der Aufhebung des angefochtenen Urteils und der Zurückverweisung der Sache an das Verwaltungsgericht Erfolg (§ 144 Abs. 3 Nr. 2 VwGO). Das angefochtene Urteil verletzt Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO).

Allerdings geht das angefochtene Urteil zutreffend davon aus, daß eine Wehrdienstausnahme nach den §§ 8 Abs. 2 Satz 1 KatSG, 13 a Abs. 1 Satz 1 WPflG - erstens - die Verpflichtung des Helfers zum Katastrophenschutzdienst auf zehn Jahre, - zweitens - die Zustimmung der zuständigen Behörde und - drittens - die Mitwirkung des Helfers im Katastrophenschutz voraussetzt, die nur dann gegeben ist, wenn er tatsächlich zur Verfügung steht und Dienst leistet (vgl. BVerwG, Urteil vom 14. Januar 1983 - BVerwG 8 C 180.81 - Buchholz 448.5 § 13 MustV Nr. 18 S. 5 [8] m.weit.Nachw.). Mit Recht nimmt das angefochtene Urteil ferner an, daß der Kläger mit der Zustimmung Hauptverwaltungsbeamten der Beigeladenen (vgl. § 2 Abs. 1 KatSG) in den Katastrophenschutz der Beigeladenen übernommen worden und dort zur Dienstleistung verpflichtet war (vgl. BVerwG, Urteil vom 3. August 1977 - BVerwG VIII C 6.76 - BVerwGE 54, 240 [244 f.]).

Nicht zu folgen ist jedoch der Annahme des angefochtenen Urteils, die Wehrdienstausnahme bestehe trotz fehlender tatsächlicher Mitwirkung des Klägers im Katastrophenschutz fort, weil die Beklagte den Kläger nicht hinreichend über die ihm obliegenden Pflichten unterrichtet habe. Damit wird verkannt, unter welchen Voraussetzungen von einer "Mitwirkung" im Sinne der §§ 8 Abs. 2 Satz 1 KatSG, 13 a Abs. 1 Satz 1 WPflG auszugehen ist. Grundsätzlich fehlt es an einer für die Wehrdienstausnahme notwendigen Mitwirkung, wenn der Helfer in seiner Katastrophenschutzorganisation tatsächlich nicht mehr in dem Umfang zur Verfügung steht und Dienst leistet, in dem dies für eine ordnungsmäßige Ausbildung und zur Erfüllung des Einsatzzwecks erforderlich ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 1. März 1978 - BVerwG 8 C 99.76 - BVerwGE 55, 280 [284]). Allerdings wird eine Mitwirkung im Sinne des Gesetzes nicht schon durch jede kurzfristige Abwesenheit des Helfers in Frage gestellt, infolge derer er für einen etwaigen Katastrophenfall nicht sofort zur Verfügung steht (vgl. BVerwG, Urteil vom 3. August 1977, a.a.O. S. 244). Um eine derart kurzfristige Abwesenheit handelt es sich jedoch bei einer - wie hier - fehlenden Mitarbeit über die Dauer von drei Monaten hinaus nicht.

Zu Unrecht hält das angefochtene Urteil für entscheidungserheblich, ob der Kläger die fehlende Mitwirkung in dem vom Verwaltungsgericht gekennzeichneten Sinne zu vertreten hat. Das Bundesverwaltungsgericht hat in seinem Urteil vom 3. September 1980 (BVerwG 8 C 41.79 - Buchholz 448.0 § 13 a WPflG Nr. 13 S. 23 [25]) betont, daß es auf ein subjektives Vertretenmüssen nicht ankommt. Daran ist auch in Fällen festzuhalten, in denen - wie hier - der Wehrpflichtige nach einem Wohnsitzwechsel im Einverständnis mit der zuständigen Behörde von einer anderen Katastrophenschutzorganisation "übernommen" worden ist. Es obliegt in erster Linie dem Wehrpflichtigen, die Mitarbeit in der Katastrophenschutzorganisation zu erwirken, der er (nunmehr) angehört. Grundsätzlich hat er alle mit der fehlenden tatsächlichen Mitwirkung verbundenen nachteiligen rechtlichen Folgen zu tragen. Die Grenze liegt dort, wo die Katastrophenschutzbehörde oder die Katastrophenschutzorganisation die Mitwirkung treuwidrig vereitelt. In solchen Fällen kann sich der Wehrpflichtige auf die Wehrdienstausnahme berufen, weil seine "Mitwirkung" im Sinne der §§ 8 Abs. 2 Satz 1 KatSG, 13 a Abs. 1 Satz 1 WPflG fingiert wird. Diese Fiktion ergibt sich aus dem in § 162 Abs. 1 BGB enthaltenen, auch im öffentlichen Recht anzuwendenden Grundsatz, daß bei Verhinderung des Eintritts einer Bedingung wider Treu und Glauben die Bedingung als eingetreten gilt (vgl. Pr. OVG 82, 305 [315] und 90, 253 [257]; BVerwG, Urteile vom 15. Juli 1959 - BVerwG V C 80.57 - BVerwGE 9, 89 [92], vom 25. Januar 1961 - BVerwG VI C 3.59 - BVerwGE 11, 350 [352] und vom 20. Januar 1969 - BVerwG VI C 46.66 - BVerwGE 31, 197 [BVerwG 20.01.1969 - VI C 46/66] [200]; Beschluß vom 29. Oktober 1969 - BVerwG I B 46.69 - JR 70, 274 [275]). Ein dergestalt treuwidriges, die Wehrdienstausnahme unmittelbar berührendes Verhalten der zuständigen Katastrophenschutzbehörde oder Katastrophenschutzorganisation muß sich die Beklagte zurechnen lassen. Ob die Katastrophenschutzbehörde bzw. -organisation die Mitwirkung des Klägers in diesem Sinne treuwidrig vereitelt hat, ist offen. Das Fehlen der Aufklärung des insoweit gegebenen Sachverhalts führt zur Zurückverweisung der Sache an das Verwaltungsgericht.