Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 26.07.1974, Az.: BVerwG VIII C 31.74

I.

Der Kläger wurde 1969 als tauglich gemustert und bis zu der im Frühjahr 1970 anstehenden Reifeprüfung vom Wehrdienst zurückgestellt. Noch als Schüler des Ratsgymnasiums in Peine meldete er sich am 20. März 1970 zum 1. April 1970 aus der elterlichen Wohnung ab und am 26. März 1970 als "Student" in Berlin an.

Durch Bescheid vom 17. April 1970 wurde der Kläger für den 1. Juli 1970 zur 11. Panzergrenadier-Division einberufen. Der Einberufungsbescheid wurde dem Kläger persönlich am 18. April 1970 in Peine zugestellt. Der Kläger legte gegen diesen Bescheid Widerspruch ein; dieser wurde durch Bescheid der Wehrbereichsverwaltung in Hildesheim vom 8. Mai 1970 zurückgewiesen.

Anfang Mai 1970 legte der Kläger die Reifeprüfung am Ratsgymnasium in Peine ab und begann sodann in Berlin das Studium der Germanistik, Politologie und Philosophie. Den Wehrdienst trat er nicht an. Deswegen wurde er wegen Fahnenflucht zu sechs Monaten Jugendstrafe verurteilt; die Vollstreckung der Strafe wurde zur Bewährung ausgesetzt. Nunmehr teilte die 11. Panzergrenadier-Division dem ihr von dem Kläger als Verfahrens- und Zustellungsbevollmächtigten benannten Rechtsanwalt durch ein an diesen gerichtetes Schreiben vom 12. Februar 1973 mit, "der Soldat" habe seinen Dienst bis zum 19. Februar 1973 anzutreten. Hiergegen legte der Kläger durch seinen nachmaligen Prozeßbevollmächtigten mit Schreiben vom 27. Februar 1973 Widerspruch ein. Die 11. Panzergrenadier-Division behandelte dieses Schreiben als einen Entlassungsantrag; sie lehnte diesen mit Bescheid vom 6. August 1973 ab. Die hiergegen eingelegte Beschwerde wurde durch Bescheid des I. Korps vom 11. September 1973 zurückgewiesen.

Der Kläger hat deswegen Klage erhoben mit den Anträgen,

Der Kläger hat den Dienst bei der Bundeswehr während des erstinstanzlichen Verfahrens im Januar 1974 angetreten.

Das Verwaltungsgericht hat die Anträge zu 1. als unzulässig, den Antrag zu 2. als unbegründet abgewiesen. Mit der vom Verwaltungsgericht zugelassenen Revision macht der Kläger geltend:

Entgegen der Rechtsansicht des Verwaltungsgerichts stelle die Dienstantrittsaufforderung vom 12. Februar 1973 einen Verwaltungsakt dar. Sie konkretisiere nämlich den Einberufungsbescheid vom 17. April 1970 dahin, daß sie anstelle der ursprünglichen - spätestens 1971 abgelaufenen - Dienstzeit eine neue Dienstzeit, beginnend mit dem 19. Februar 1973, festsetze. Damit sei sie Bestandteil des Einberufungsbescheids geworden. Sie sei jedoch mangels einer wirksamen Zustellung nicht wirksam geworden und müsse daher aufgehoben werden.

Der Kläger möchte bis zur abschließenden Entscheidung in der Hauptsache vorläufig vom Dienst in der Bundeswehr freigestellt werden. Hierzu beantragt er,

II.

Der Antrag hat keinen Erfolg.

Für eine Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen die Dienstantrittsaufforderung vom 12. Februar 1973 ist von vornherein kein Raum. Selbst wenn man zugunsten des Klägers unterstellt, daß diese Aufforderung einen Verwaltungsakt darstellte und sofort vollziehbar war, scheitert die begehrte Anordnung daran, daß sich die Dienstantrittsaufforderung mit Ablauf des 19. Februar 1973 erledigt hat und schon aus diesem Grunde nicht mehr vollzogen werden könnte, ohne daß es hierfür einer gerichtlichen Anordnung bedürfte.

Der Senat hat jedoch zu berücksichtigen, daß sich das sachliche Begehren des Klägers im Kern nicht auf die Anordnung bzw. Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage, sondern auf den Erlaß einer einstweiligen Anordnung richtet: Der Kläger möchte bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache vorläufig von jeglicher Dienstleistung in der Bundeswehr freigestellt werden. Dieses Ziel kann er nicht durch die Anordnung bzw. Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegenüber der Dienstantrittsaufforderung erreichen. Selbst wenn diese Anordnung an sich statthaft wäre und auch noch getroffen werden könnte, würde sie nicht die Freistellung des Klägers von der weiteren Dienstleistung in der Bundeswehr zur Folge haben, weil sie das aufgrund des gestaltenden Teils des Einberufungsbescheids und durch den Eintritt des Klägers in seinen Truppenteil konkret begründete Wehrdienstverhältnis als solches unberührt lassen würde.

Der Kläger kann sein Rechtsschutzziel deshalb nur durch eine einstweilige Anordnung erreichen, durch die er vorläufig von der Dienstleistung in der Bundeswehr freigestellt wird. Auch insoweit kann sein Antrag keinen Erfolg haben.

Das Revisionsgericht ist zum Erlaß einer einstweiligen Anordnung nicht zuständig (§ 123 Abs. 2 Sätze 1 und 2 VwGO). Davon abgesehen ist folgendes zu beachten: Wie das Verwaltungsgericht in seinem Urteil vom 13. März 1974 zutreffend ausgeführt hat, ist das Wehrdienstverhältnis des Klägers durch den unanfechtbar gewordenen Einberufungsbescheid vom 17. April 1970 wirksam begründet worden und weder durch die spätere Übersiedlung des Klägers nach Berlin noch aus sonstigen Gründen erloschen (vgl. S. 5 bis S. 8 Abs. 1 des angefochtenen Urteils); ferner hat das Verwaltungsgericht zutreffend das Vorliegen eines Entlassungsgrundes verneint (S. 10 des angefochtenen Urteils).

An diesem Ergebnis ändert sich auch dann nichts, wenn es sich bei der Dienstantrittsaufforderung vom 12. Februar 1973, wie der Kläger geltend macht, um einen Verwaltungsakt handeln sollte und dieser Verwaltungsakt rechtswidrig oder gar nichtig wäre, Denn die Rechtmäßigkeit der Dienstleistung des Klägers in der Bundeswehr hängt nicht von der Rechtmäßigkeit der Dienstantrittsaufforderung ab: Der Kläger ist aufgrund des rechtmäßigen und unanfechtbaren Einberufungsbescheids vom 17. April 1970 zur Dienstleistung in der Bundeswehr verpflichtet. Als er sich Anfang 1974 selbst zum Dienst stellte, kam er damit nur dieser Verpflichtung nach, der er sich bis dahin pflichtwidrig entzogen hatte.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, [...].