Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 23.04.1980, Az.: BVerwG 8 C 18.79

I.

Der Kläger, der durch Bescheid vom 26. April 1971 als Kriegsdienstverweigerer anerkannt wurde, wendet sich gegen seine Einberufung zum Zivildienst.

Er ist am 25. August 1950 geboren. Durch Bescheid vom 4. November 1971 wurde er zum Zivildienst einberufen. Der Bescheid wurde aufgehoben, nachdem der Kläger nachgewiesen hatte, daß er Student der evangelischen Theologie war und sich auf das geistliche Amt vorbereitete. Der Kläger wurde deshalb durch Bescheid vom 13. Dezember 1971 bis auf weiteres zur Vorbereitung auf das geistliche Amt vom Zivildienst zurückgestellt. Durch Schreiben vom 8. April 1973 teilte er mit, er habe sein Theologiestudium abgebrochen und sich entschlossen, zunächst sein Jurastudium abzuschließen und dann das Theologiestudium wieder aufzugreifen. Darauf wurde er mehrmals bis zum 28. Februar 1977 wegen seines Jurastudiums vom Zivildienst zurückgestellt.

Durch Schreiben vom 2. Juni 1977 teilte das Bundesamt für den Zivildienst (Bundesamt) dem Kläger mit, daß seine Einberufung nicht mehr beabsichtigt sei. Mit Schreiben vom 9. Februar 1978 kündigte es dem Kläger an, er werde am 2. Mai 1978 zum Zivildienst einberufen, und hob seinen Bescheid vom 2. Juni 1977 auf. Am 20. Februar 1978 schrieb der Kläger an die Beklagte, in der Zeit vom 20. April bis 5. Mai 1978 seien die schriftlichen Arbeiten für das Referendarexamen zu schreiben; die mündliche Prüfung werde im August/September stattfinden. Ferner teilte er in diesem Schreiben mit, er beabsichtige, nach seiner juristischen Ausbildung auch sein Theologiestudium zu beenden. Das Bundesamt erklärte dem Kläger darauf mit Schreiben vom 28. Februar 1978, er werde gleichwohl am 15. August 1978 einberufen; für die Teilnahme an der mündlichen Prüfung könne er Sonderurlaub beantragen.

Durch Bescheid vom 28. Juni 1978 berief das Bundesamt den Kläger zur Leistung des Zivildienstes auf den 15. August 1978 ein. Am 10. Juli 1978 bat er um Sonderurlaub. Darüber hinaus wies er darauf hin, er werde sein Theologiestudium beenden und habe sich für das Wintersemester 1978 bereits in Theologie zurückgemeldet. Er beantragte deshalb, den Einberufungsbescheid zu widerrufen. Mit Bescheid vom 21. Juli 1978 setzte das Bundesamt die Vollziehung des Einberufungsbescheides für die Zeit vom 15. August 1978 bis zum 8. Oktober 1978 aus und bemerkte, die Dienstzeit des Klägers werde nach Dienstantritt neu festgesetzt. Außerdem bat es den Kläger, den Zeitpunkt der Aufnahme seines Theologiestudiums mitzuteilen. Mit Schreiben vom 13. September 1978 legte der Kläger eine Bescheinigung vor, aus der sich ergab, daß er für die Zeit ab Wintersemester 1978/79 als Student der Rechtswissenschaft im 15. Fachsemester und der evangelischen Theologie im 4. Fachsemester eingeschrieben sei, und beantragte deshalb, vom Zivildienst zurückgestellt zu werden und den Einberufungsbescheid zu widerrufen. Er führte dazu aus, der Fachbereich Rechtswissenschaft entfalle, weil er am 12. September 1978 sein Examen bestanden habe.

Das Bundesamt sah in dem Schreiben des Klägers vom 10. Juli 1978 einen Widerspruch, den es mit Bescheid vom 4. Oktober 1978 zurückwies. Es verneinte darin eine unzumutbare Härte des Klägers, weil er das Studium der Rechtswissenschaft beendet habe und das Theologiestudium unterbrechen könne.

Der Kläger hat Klage erhoben mit dem Antrag, den Einberufungsbescheid vom 28. Juni 1978 und den Widerspruchsbescheid vom 4. Oktober 1978 aufzuheben, hilfsweise, unter Aufhebung dieser Bescheide die Beklagte zu verpflichten, ihn aus dem Zivildienst zu entlassen. Das Verwaltungsgericht hat der Klage im Hauptantrag stattgegeben. Es hat dazu ausgeführt:

Die Heranziehung zum Zivildienst am 15. August 1978 habe für den Kläger eine unzumutbare Härte bedeutet. Der Kläger habe sich in diesem Zeitpunkt in einem weitgehend geförderten Ausbildungsabschnitt befunden, weil er kurz vor dem Abschluß des Referendarexamens bestanden habe. Daraus ergebe sich eine unzumutbare Härte im Sinne des § 11 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 Buchst. a in Verbindung mit § 13 Abs. 1 Satz 3 ZDG. Dem Zivildienstpflichtigen müsse zugute kommen, wenn im Zeitpunkt seiner Gestellung ein Zurückstellungsgrund gegeben sei, der im Zeitpunkt der tatsächlichen Dienstaufnahme bereits entfallen sei. Die Entscheidung der Beklagten umgehe die in § 24 ZDG festgesetzte Altersgrenze. Gegen dieses Urteil hat die Beklagte die zugelassene Revision eingelegt. Sie beantragt,

Sie rügt die Verletzung der §§ 11 Abs. 4, 12 Abs. 1 ZDG.

Der Kläger beantragt,

Er verteidigt das angefochtene Urteil und meint, die Beurlaubung setze voraus, daß das Dienstverhältnis zuvor begründet worden sei. Durch den Sonderurlaub habe die beim Kläger gegebene unzumutbare Härte nicht beseitigt werden können. Die Beurlaubung sei nicht zulässig, weil das Dienstverhältnis nicht rechtmäßig begründet worden sei. Der Einberufungsbescheid sei rechtswidrig, weil ihm im Gestellungszeitpunkt ein Zurückstellungsgrund entgegenstehe. Die Zivildienstbehörde müsse die Härte vor dem Gestellungszeitpunkt ausräumen. Die Umgehung der Altersgrenze sei kein Grund, der einen von der Zurückstellung abweichenden Ermessensgebrauch rechtfertige.

II.

Die Revision ist begründet. Das angefochtene Urteil ist aufzuheben und die Klage abzuweisen. Das Verwaltungsgericht hat der Klage zu Unrecht stattgegeben. Der Hauptantrag ist abzuweisen. Der Einberufungsbescheid ist rechtmäßig. Auch der hilfsweise gestellte Entlassungsantrag greift nicht durch.

Der Hauptantrag ist unbegründet. Der angefochtene Einberufungsbescheid vom 28. Juni 1978 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Der Einberufungsbescheid enthält mehrere Regelungen. Einmal wird darin der Kläger auf den 15. August 1978 zum Zivildienst einberufen mit der Folge, daß gemäß § 25 ZDG am 15. August 1978 das Zivildienstverhältnis entstand. Durch Bescheid vom 21. Juli 1978 änderte die Beklagte den Einberufungsbescheid insofern, als sie den Dienstantrittszeitpunkt auf den 9. Oktober 1978 hinausschob. Ferner bewilligte sie dem Kläger für die Zeit vom 15. August 1978 bis zum 8. Oktober 1978 Sonderurlaub. Diese Regelungen bildeten nach dem Willen der Beklagten eine Einheit, die jedoch die rechtsgestaltende Überführung des Zivildienstpflichtverhältnisses des Klägers in ein Zivildienstverhältnis am 15. August 1978 unberührt ließ. Das folgt aus dem Schreiben des Bundesamts vom 28. Februar 1978 an den Kläger, mit dem es dem Kläger den Weg wies, wie er durch Beurlaubung Gelegenheit zur Ablegung der ersten juristischen Staatsprüfung erhalten könne, ohne daß die Möglichkeit entfiel, ihn am 15. August 1978, kurz vor Vollendung des 28. Lebensjahres, zum Zivildienst einzuberufen (vgl. § 24 Abs. 1 Satz 1 ZDG).

Eine derartige Verbindung von Regelungen ist verwaltungsverfahrensrechtlich zulässig. Zuständigkeitszweifel bestehen nicht. Entgegen der Ansicht des Klägers setzt eine Beurlaubung vom Dienst nicht die Eingliederung in den Zivildienst voraus. Es genügt die Begründung des Dienstverhältnisses. Von diesem Zeitpunkt an unterliegt der Dienstpflichtige der Fürsorge des Dienstherrn. Nach § 35 Abs. 1 ZDG sind auf ihn von da an die Urlaubsvorschriften anwendbar. Da das Dienstverhältnis am 15. August 1978 begann, konnte der Kläger von diesem Augenblick auch Urlaub vom Dienst erhalten. Das konnte das Bundesamt im Einberufungsbescheid oder in einem ihn ergänzenden Bescheid verfügen, wie es hier geschehen ist.

Auch gegen den Inhalt der getroffenen Regelungen ist nichts einzuwenden. Beurteilungsmaßstab sind die tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse am 15. August 1978. An diesem Tag stand dem Kläger zwar ein Zurückstellungsgrund zur Seite, den er verteidigungsweise dem Einberufungsbescheid entgegensetzen konnte. Die Heranziehung des Klägers in diesem Zeitpunkt bildete für ihn eine unzumutbare Härte im Sinne des § 13 Abs. 1 Satz 3 in Verbindung mit § 11 Abs. 4 Satz 1 ZDG. Er befand sich nämlich im ersten juristischen Staatsexamen. In der Zeit vom 20. April bis zum 5. Mai 1978 hatte er seine schriftlichen Arbeiten geschrieben. Am 12. September 1978 legte er die mündliche Prüfung ab. Die Einberufung am 15. August 1978 hätte den Kläger in einer außerordentlich ungünstigen Lage getroffen. Er stand unter Examensdruck. Die mündliche Prüfung lag etwa einen Monat vor ihm. Die Prüfung war für ihn sehr wichtig. Sie schloß sein Studium der Rechtswissenschaft ab. Dieses Studium drängte auf ein Ende. Der Kläger studierte im 14. Semester. Die Prüfung war nicht verschiebbar. Eine Wiederholung der Prüfung war dem Kläger nach dem von ihm erreichten Prüfungsstand, der ihn schließlich zum erfolgreichen Abschluß führte, nicht zuzumuten. Sie wäre notwendig gewesen, wenn der Kläger am 15. August 1978 seinen Dienst hätte beginnen müssen. Zwar ist in diesem Zusammenhang auch zu bewerten, welchen Anteil der Kläger selbst an dieser ungünstigen Lage hatte. Seine Säumnis im Abschluß seines Studiums wird jedoch aufgewogen durch die ungerügte faktische Verlängerung der bis 28. Februar 1977 verfügten Zurückstellung des Klägers vom Zivildienst und die Mitteilung vom 2. Juni 1977 an den Kläger, seine Einberufung sei nicht mehr beabsichtigt.

Stand dem Kläger sonach am 15. August 1978 ein Zurückstellungsgrund in Form einer zivildienstbedingten unzumutbaren Härte zur Seite, so durfte der Einberufungsbescheid nur ergehen, wenn er ausnahmsweise durch besondere Umstände gerechtfertigt wurde. So liegen die Dinge hier. Wie der Senat in den Urteilen vom 30. November 1972 - BVerwG 8 C 38.72 - (Buchholz 448.1 § 11 ErsDiG Nr. 4) und - BVerwG 8 C 134.72 - (Buchholz 448.0 § 12 WPflG Nr. 67) dargelegt hat, ist ein Einberufungsbescheid nicht immer rechtswidrig, wenn ihm ein Zurückstellungsgrund entgegensteht. Er ist es nur dann, wenn die Einberufungsbehörde bei der Einberufung von dem ihr durch den Zurückstellungsgrund zufallenden Ermessen keinen oder keinen rechtmäßigen Gebrauch gemacht hat. Hier hat das Bundesamt bei der Einberufung des Klägers das ihm nach § 13 Abs. 1 Satz 3 und § 11 Abs. 4 Satz 1 ZDG zufallende Ermessen rechtmäßig gebraucht, indem es den Einberufungsbescheid in der Weise geändert hat, daß es den Dienstantritt des Klägers auf den 9. Oktober 1978 hinausschob und dem Kläger dadurch die Ablegung der ersten juristischen Staatsprüfung ermöglichte.

Dem Bundesamt ist in § 13 Abs. 1 Satz 3 in Verbindung mit § 11 Abs. 4 Satz 1 ZDG die Befugnis eingeräumt, nach seinem Ermessen den Kriegsdienstverweigerer zurückzustellen, wenn die Einberufung eine unzumutbare Härte bedeuten würde. Zweck und Grenzen des Ermessensgebrauchs (§ 114 VwGO) werden bestimmt durch den Zweck der Regelung, unzumutbare Härten zu vermeiden. Das Zivildienstgesetz sieht in einer Heranziehungsmaßnahme, die zu einer unzumutbaren Härte führt, einen unverhältnismäßigen Eingriff. Zu dessen Vermeidung läßt es die Zurückstellung sogar über die Vollendung des 28. Lebensjahres hinaus zu, mit der praktischen Folge der Preisteilung vom Dienst. Von diesem Ausgangspunkt her ist die Zurückstellung in Fällen der unzumutbaren Härte die Regel, auch wenn in § 11 Abs. 4 Satz 1 und § 13 Abs. 1 Satz 3 ZDG dem Ermessen ein weiterer Spielraum eingeräumt ist als in § 12 Abs. 4 Satz 1 und Abs. 6 Satz 2 WPflG, wie die Beklagte ausführt. Jedoch sind entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts und des Klägers Ausnahmen möglich in den Fällen, in denen es zur Überwindung der unzumutbaren Härte einer Zurückstellung nicht bedarf. Zurückstellung vom Zivildienst ist nicht Selbstzweck, sondern nur ein Mittel zur Behebung einer zivildienstbedingten Härte. Andere Mittel bleiben grundsätzlich möglich. Das entspricht dem Zweck der Ermächtigung zum Ermessensgebrauch. Ein solcher Fall ist hier gegeben.

Die Zurückstellung aus Härtegründen ist für längerwährende Härtegründe gedacht. Solche Härtegründe erfordern eine Zurückstellung, weil andere Mittel regelmäßig nicht ausreichen. Das bestätigt die Vorschrift in § 13 Abs. 1 Satz 1 ZDG, die dafür die Befristung der Zurückstellung vorschreibt. Bei nur kurzfristigen Härtelagen sind besondere Verhältnisse gegeben. In diesen Fällen kann die Behörde andere zweckdienliche Maßnahmen treffen. Die Härtegründe des Klägers waren kurzfristiger Natur. Es ging um sein erstes juristisches Staatsexamen, dessen Abschluß am 15. August 1978 abzusehen war und das der Kläger am 12. September 1978 beendet hatte. Zwar dauerte die Härtelage in dem dem Urteil vom 30. November 1972 - BVerwG 8 C 38.72 - zugrunde liegenden Fall nur 14 Tage, während sie hier die doppelte Zeit beanspruchte. Gleichwohl ist sie im Sinne des Zurückstellungsrechts noch als kurzfristig anzusehen. Wo in derartigen Fällen die Zeitgrenze verläuft, braucht nicht abschließend entschieden zu werden. Sie ist jedenfalls im hier gegebenen Fall nicht erreicht.

Dadurch werden auch die Grenzen des Ermessensgebrauchs nicht verletzt. Durch die Festsetzung des Dienstantrittszeitpunktes auf 9. Oktober 1978 ist die unzumutbare Härte vollständig behoben worden. Der Kläger brauchte erst in diesem Zeitpunkt seinen Dienst anzutreten. Er hatte nach Abschluß des Examens Zeit, seine Verhältnisse zu ordnen. Zwar begann sein Dienstverhältnis bereits am 15. August 1978. Er war aber bis 8. Oktober 1978 vom Dienst beurlaubt und konnte unbehindert sein Examen machen. Durch den früheren Beginn des Dienstverhältnisses war er nicht unzumutbar belastet. Nur dadurch war es möglich, ihn noch vor Vollendung des 28. Lebensjahres dem Zivildienst zuzuführen. Das war dem Kläger zuzumuten. Er hatte als Kriegsdienstverweigerer nach § 25 Satz 1 WPflG Zivildienst zu leisten. Es ist sachgerecht, wenn dafür gesorgt wird, daß der Zivildienst auch geleistet wird. Da das Bundesamt ihm ein ausgedehntes Studium der Rechtswissenschaft und dessen unbehinderten Abschluß ermöglicht hatte, war es zumutbar, daß es danach die gegebenen rechtlichen Möglichkeiten einsetzte, den Kläger noch dem Zivildienst zuzuführen. Dem steht die Erklärung vom 2. Juni 1977 nicht entgegen, den Kläger nicht mehr zum Zivildienst heranziehen zu wollen. Diese Erklärung ist entgegen der Ansicht des Bundesamtes kein Verwaltungsakt, sondern eine Absichtserklärung, von der das Bundesamt bei Änderung des Kräftebedarfs unter Berücksichtigung der Belange des Klägers - wie hier geschehen - abweichen durfte.

Die getroffene Regelung widerspricht daher weder dem Zweck des dem Bundesamt in § 15 Abs. 1 Satz 3 und § 11 Abs. 4 Satz 1 ZDG eingeräumten Ermessens noch dessen Grenzen. Dem Bundesamt ist auch kein sonstiger Ermessensfehler unterlaufen. Es ist von den dargelegten Erwägungen ausgegangen, wie sich aus seinem Schreiben vom 28. Februar 1978, dem Bescheid vom 21. Juli 1978 und dem Widerspruchsbescheid vom 4. Oktober 1978 ergibt, in denen die Gründe für den Ermessensgebrauch dargelegt sind. Endlich verletzt die Regelung auch nicht Grenzen, die ihr vom Wesen des Einberufungsbescheids her gesetzt sind. Mit der Regelung in § 19 ZDG steht eine Verschiebung des Dienstantritts und der Urlaubsgewährung jedenfalls dann in Einklang, wenn das Bundesamt dadurch den Interessen des Kriegsdienstverweigerers entgegenkommt. Dem Einberufungsbescheid nebst den mit ihm verbundenen Regelungen steht daher der am 15. August 1978 nach § 13 Abs. 1 Satz 3 in Verbindung mit § 11 Abs. 4 Satz 1 ZDG bestehende Zurückstellungsgrund der noch nicht abgeschlossen gewesenen ersten juristischen Staatsprüfung des Klägers nicht entgegen. Daß dasselbe auch im Hinblick auf den Zurückstellungsgrund der Unterbrechung des bereits weitgehend geförderten, aber noch nicht abgeschlossenen Ausbildungsabschnitts des Studiums der Rechtswissenschaft (§ 13 Abs. 1 Satz 3 in Verbindung mit § 11 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 Buchst. a ZDG) gilt, bedarf keiner weiteren Begründung.

Entgegen der Ansicht des Klägers steht dem Einberufungsbescheid auch nicht der in § 11 Abs. 2 ZDG vorgesehene Zurückstellungsgrund der Vorbereitung auf das geistliche Amt entgegen. Der Kläger hat sich am 15. August 1978 nicht auf das geistliche Amt vorbereitet. Das ergibt sich aus seinen eigenen Darlegungen im Verwaltungsverfahren, auf die das Verwaltungsgericht Bezug genommen hat. Der Kläger hat sich am 15. August 1978 auf das erste juristische Staatsexamen vorbereitet, dessen mündlicher Teil bevorstand. Die ursprünglich begonnene Vorbereitung auf das geistliche Amt hatte der Kläger aufgegeben und sich, wie er im Schreiben vom 8. April 1973 dem Bundesamt mitteilte, ausschließlich dem Studium der Rechtswissenschaft zugewandt. Zwar hatte er bereits in diesem Schreiben ausgeführt, daß er nach Beendigung des Studiums der Rechtswissenschaft das Theologiestudium wieder aufgreife. Ebenso hatte er sich im Schreiben vom 20. Februar 1978 geäußert. Am 15. August 1978 hatte er aber sein Studium der Rechtswissenschaft noch nicht beendet, da die mündliche Prüfung noch bevorstand. Unmittelbar nachdem er die Prüfung bestanden hatte, führte er in seinem Schreiben vom 13. September 1978 schließlich folgerichtig aus, er beabsichtige ab dem 1. Oktober 1978 sein Theologiestudium wieder aufzugreifen. Deshalb steht nach den eigenen Darlegungen des Klägers fest, daß er sich am 15. August 1978 nicht auf das geistliche Amt vorbereitete. Gegenteiliges folgt auch nicht aus der Mitteilung des Klägers im Schreiben vom 20. Juli 1978, er habe sich für das Wintersemester 1978 (Beginn 1. Oktober 1978) bereits in Theologie zurückgemeldet. Darin liegt keine Vorbereitung auf das geistliche Amt. Denn diese Rückmeldung verfolgte allein den Zweck, dem Kläger im Wintersemester 1978 das Studium der Theologie im 4. Fachsemester offenzuhalten. Abhängig war die Wiederaufnahme des Studiums aber davon, daß der Kläger das Studium der Rechtswissenschaft beendet hatte, zu dem er sich nach seinem Schreiben vom 13. September 1978 ebenfalls vorsorglich zurückgemeldet hatte. Denn beide Studien konnte und wollte der Kläger nicht zugleich betreiben, wie er schon im Schreiben vom 8. April 1973 dargelegt hatte und durch den Hinweis auf die Aufnahme des Theologiestudiums nach dem Studium der Rechtswissenschaft aufrechterhielt. Darum steht auch § 11 Abs. 2 ZDG dem Einberufungsbescheid nicht entgegen.

Der Einberufungsbescheid samt den ihn ergänzenden Regelungen ist daher rechtmäßig. Der Aufhebungsantrag des Klägers ist unbegründet. Der hilfsweise gestellte weitere Antrag des Klägers ist hingegen unzulässig. Er ist davon abhängig, daß der Hauptantrag wie geschehen abgewiesen wird. Der Kläger begehrte mit ihm die Entlassung aus dem Zivildienst unter Aufhebung des Einberufungsbescheids. Daß der Einberufungsbescheid Bestand hat, ist bereits dargelegt. Das Entlassungsbegehren (§ 113 Abs. 4 Satz 1 VwGO) ist unzulässig. Der Kläger hat nicht geltend gemacht, durch die Ablehnung der Entlassung in seinen Rechten verletzt zu sein (§ 42 Abs. 2 VwGO). Er hat nur den Einberufungsbescheid angegriffen. Die Beklagte hat bisher über die Entlassung des Klägers aus dem Zivildienst auch noch nicht entschieden.

Die Klage ist daher unter Aufhebung des angefochtenen Urteils abzuweisen. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.